论破产程序中的取回权，本文主要内容关键词为：程序论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
破产宣告后，由破产管理人所实际占有管理的财产集合体构成现有财团(Jsemasse)，然而现有财团并非分配财团(Teilungsmasse)，即事实上分配于各破产债权人的财产集合体，乃因现有财团中有作为担保物权标的物者，有自始至终不属于破产人所有者。前者由于担保物权的性质，权利人可不依破产程序而径直受偿，称为别除权(absonderungsrecht)，而后者应由权利人取回，乃破产程序中的取回权。取回权据其所依据的权原及构成要件不同，分为一般取回权与特别取回权。下面就两种取回权分别为考察分析。
一、一般取回权
（一）一般取回权的概念及性质特征
取回权是指破产管理人占有不属于破产财团的他人财产，财产的权利人得不依破产程序，直接对该项财产行使权利，经破产管理人同意而取回的权利。
关于取回权的法律性质，学者间众说纷纭。有人认为，取回权乃是诉讼法上的取回权；①有谓取回权乃破产法对在一般私法上已有的财产权利的承认与保护，并非破产法新创设的权利②。笔者颇倾向于第二种观点。取回权的权原乃是所有权及其他物权。所有权在社会经济生活中，乃是“定物资之归属，明人己之分界”的工具，是一种对物的完全支配权，具有占有、使用、收益及处分的权能。然而，所有权并非四种权能的简单相加，由于社会物资的匮乏，为发挥物的最大利用价值，法律赋予其某些权能可暂时与本权分离，以为他人所利用或收益，但这并不意味所有权失去了统一的支配力，由所有权的特质所决定，所有权的负担一经除去，便可回复其完全的状态。所有权的这种特质被称为所有权的弹力性③
，因而当所有权的负担除去，而占有人被宣告破产时，所有人有权取回。
此外，由所有权的消极权能所决定，所有物被他人非法占有时，所有人对所有物有返还请求权，此返还请求权的效力及于被侵占物的天然及法定孳息。由此权利所决定，当非法侵占人被宣告破产时，所有人就被侵占物有权取回。
非但所有人，合法占有人的占有物，留置权人的留置物、质权人的质物被他人非法侵占后，于非法侵占人破产时，亦有行使取回标的物的权利。因而，取回权并非破产法新创设的权利，而是在实体法上已存在的权利，物的权利人在实体法上的权利，不应因破产宣告，由破产管理人将该项财产列为破产财团而影响权利原有的性质④。物的权利人基于所有权或其他物权，不仅对于一般加害人得主张返还请求权，对于破产管理人亦得为相同的主张。只因此项权利的行使于破产程序中，故称为取回权而已。各国破产法对取回权均有规定。如日本破产法第87条规定：“破产宣告不影响从破产财团取回不属于破产人的财产的权利。”德国联邦破产法第43条规定：“对不属于破产人的破产财团外的财物，不论基于物的权利，还是人的权利，按破产程序外的法律进行分隔。”台湾破产法第110条也作了相似的规定。我国破产法第29条规定：“破产企业内属于他人的财产，由该财产的权利人通过清算组取回。”
由取回权的性质所决定，取回权应具有以下特征：(1)取回权的标的物非属破产人所有。这是取回权的基本特征，使之与别除权区分开来。成为别除权标的物的财产乃属破产人所有，只因破产前为担保债的履行而于物上设定了某种负担，因而于债务人被宣告破产时，法律为保护债权人的优先受偿权，而赋予债权人不依破产程序就设定负担之物优先受偿的权利，称为别除权。而成为取回权的标的物原非属破产人所有，而被破产管理人误列为破产财团，因而权利人得主张返还。“不属破产人所有”，可理解为破产人未就该财产取得所有权，或曾为该财产的所有人而后因法律原因或事实丧失所有权，权利人应就其为物的所有人之事实，负举证责任。(2)取回权据以存在的实体法上的权利，须于破产宣告前业已存在。取回权所赖以存在的所有权以及其他物权，须于破产宣告前已为权利人据实体法所取得，因而权利人有权要求返还。于破产宣告后，由破产管理人借用或租用他人之物，该他人的返还请求权，非系此种意义上的取回权。特别是于该物毁损灭失，不能由权利人取回时，于前种情形，权利人只能按普通债权据破产程序受偿；而于后种情形，则可作为财团债务，随时由破产财团清偿。(3)取回权以所有权及其他物权为基础，具有物权特征。前已论及，取回权不是破产法新创设的权利，而是对权利人在破产程序开始前，据民法及其他实体法业已存在的权利的承认与维护。据民商法的一般原则，物之所有人或对物享有占有权或使用权的人，得基于本权对非法占有人请求返还，而取回权正是这一物权原则在破产程序中的展现，因而取回权具有物权性。然而取回权的物权性并不排除其在特定条件下，向债权转移的可能性。当取回权的标的物被破产人或破产管理人有效转移于善意第三人时，据物权法之取得时效的原则，取回权人对善意第三人无返还请求权，因而其取回权在客观上便归于消灭。在此情况下，取回权人的取回标的物的权利便变为破产债权，按破产程序受偿。于此情形，对取回权人极为不利，因而德国及日本破产法规定了代偿取回权制度⑤（容后述之），以企最大限度地保护取回权人的利益，以免使取回权人落于与其他无担保的债权人同样的法律地位。(4)取回权是不依破产程序行使的权利。不依破产程序行使，并非意谓着于破产程序无关，事实上，取回权只能向破产管理人主张，特别是当取回权不能行使而转化为债权时，只能按破产程序申报债权，依破产分配程序按比例受偿。此时旨在说明下列含义：第一，取回权与普通债权的质的区别。普通债权只能依破产程序申报并受清偿，不依破产程序受偿的普通债权，各国破产法均确认其无效，而取回权人行使取回权，乃是取回自己的财产，故不需依破产程序申报，也不需等待破产财团的变价和分配，而可直接向破产财团主张取回权利。第二，取回权可直接向破产管理人主张，经监督人（或法院）同意，直接由破产财团取回。据我国破产法第29条的规定，取回权可向破产清算组主张。
（二）取回权的权原
取回权的权原，乃是取回权所赖以存在的法律根据，前已论及，取回权并非破产法所赐，而是实体法上的权利在破产程序中的反映与折射，具有物权性，即对物的权利，而非对人的权利。对取回权的权原，学者历来所见不一，笔者认为，取回权的权原乃以下基本权利：①所有权；②担保物权；③占有权及用益物权。
1.所有权
取回权之基础最普遍者为所有权。属于他人所有之物，不能成为破产人之责任财产，从而不能归于破产财团。属于他人所有的财产，由于租赁、使用、借贷、寄托、承揽、设定动产质权等原因而被破产人所占有，所有权人于契约终止后或对质权所担保的债权清偿后，请求追还其物的情形，为最典型的取回权。⑥下面仅就所有权的几种特殊情形，作进一步探讨。
(1)保留所有权(Eigentumsvorbehalt)。保留所有权是指出卖人与买受人以契约的方物式规定，由买受人占有、使用，并就买卖标的物受益，而于支付全部价金前，出卖人仍为之所有人的法律制度。⑦随商业经济的发达，分期付款的买卖方式被普遍承认，保留所有权契约广为流行。因其不仅益于保护交易安全，促进商业销售，而且于买受人颇为有利，使其能于支付全部价款之前，实现对物的占有、使用与收益。因而此一问题不能为法律所忽视。在通常情况下，保留所有权契约就买卖、互易等契约设定，但不以此为限，附负担的赠与，赠与人有权在受赠人完成全部负担前，保留其所有权。在合伙契约让与所有权时，亦可在条件履行前，保留所有权。
由于出卖人对所有权的保留，使得买受人在支付所有价款前，对占有、使用及收益之物并无所有权，因而在买受人被宣告破产时，该物不属破产财团，当无疑问。但由于学者对保留所有权的性质尚有争议，使得出卖人如何行使权利的问题变得十分重要。有人主张，所有权保留乃担保物权。其理由是，出卖人设定所有权保留的目的，在于保障其出卖物的价款得到全部清偿，因而，所有权保留相当于动产抵押。在买受人未支付全部价款而受破产宣告时，出卖人得非依破产程序，行使别除权，即就保留所有权的动产拍卖而优先受偿。有人则主张，所有权保留乃是以受让人义务的履行为停止条件的所有权让与契约，其效力的发生取决于受让人义务的履行。⑧然而在买受人尚未支付全部价款而受破产宣告时，即条件尚未成就时，所有权仍属出卖人，则出卖人得以所有权人的资格将该物由破产财团取回。笔者与后者持相同的观点。反之，于出卖人破产的场合，买受人就其占有出卖人之物得行使别除权。因在附条件的买卖，系出卖人为担保其债权受偿，在受清完毕前，约定由出卖人保留其所有权，但买受人为担保其已支付的价款不致落空，就出卖人转移占有的物有担保物权。⑨但大多数国家的破产法（如日本破产法第59条、德国联邦破产法第17条）均规定，破产管理人就双务契约的履行有选择权，因而破产管理人有权接受买受人支付剩余价金而使其取得物的所有权，同时，也有权返还买受人已支付的价金而要求返还标的物。
与所有权保留制度相类似，英国《1979年货物买卖法》(Slae of Goods Act 1979)规定有租买制度。租买又称租购，是指根据租买合同，租买人同意以分期交纳租金的方式接受标的物，并且有选择取得购买人地位或租用人地位的优先权。即租买人在分期支付了全部约定租金后，可以将租买合同转变为买卖合同，支付购买价格并取得货物的所有权，也可以放弃优先购买权，使租买合同转变为租用合同，将货物返还所有人，而租卖人在租买人行使优先选择权的有效期间内，不得将该物另行出售。租买合同在法律上包含三层法律关系：其一，租用合同关系。根据这一关系，租买人在完全付清价款前，取得对该货物的占有使用权，而租卖人仍保留着对货物的所有权。其二，优先权关系。据此租买人在如期付清租金后，对货物具有优先购买权，而租卖人则有保障对方优先权的义务。其三，买卖合同关系。如果租买人行使优先购买权，买卖合同成立，租买人对其占有的货物取得所有权。租买交易是分期付款买卖的一种复杂形式，它与附条件买卖，赊欠买卖及信用买卖具有极相似的特征。根据普通法惯例，在分期付款买卖中，出卖人可以规定保留所有权的条款，即在租购合同中规定，租买人于支付全部价款前，对货物不具有所有权。⑩此制度颇似大陆法系各国民商法上的所有权保留制度，惟后者不承认买受人有选择租赁或购买的权利。
据英国1914年破产法(The Barkruptcy Act 1914)关于名义所有权(reputedproperty)的规定，租购合同中尚未付清全部价款的财产可视为租买人具有名义所有权的财产。而据该法38条的规定，名义所有权亦属破产财产。(11)但依据1974年《消费者信用法》的规定，租卖人送达了未履行完毕的通知书，他仍对财产具有法律上的所有权，而否认了租买人名义上的所有权。(12)因而于租买人破产时，租卖人得以所有权人的资格主张取回权。
(2)让与担保
。让与担保是意定担保物权的一种形式，其源于罗马法上的信托让与(fiducia)。它作为实物担保的一种形式，在罗马时代是一种普通的制度。它表现为以提供担保为目的而实行所有权转移，债务人保留在清偿债务之后向债权人请求返还物品的权利。在转移所有权的同时，一般不发生占有的转移。(13)大陆法系各国，虽未见诸立法，但在一般交易上颇为盛行。让与担保有广狭二义，广义的让与担保，是指以转移供担保的财产，而达成信用授受的制度，它包括让与式担保及买卖式担保二种。(14)狭义的让与担保仅指让与担保而言。下面仅就狭义的让与担保加以分析说明。
让与担保又分为附条件的让与担保与信托的让与担保两种。附条件的让与担保即为确保债务的履行，债权人与债务人订立的以债务不履行为停止条件或解除条件而将标的物之所有权转移于债权人的契约，当债务人不履行债务时，债权人即取得担保物的所有权。信托的让与担保，即信托人供给资金或信用与受托人，受托人将其物的所有权转移于信托人作为债权担保，但受托人仍然占有其物的行为。
让与担保抑或有效，理论上颇有争议，各国立法也相差甚远。如德国及瑞士等国的民法典承认其效力，但仅以动产为限；日本民法典则及于不动产。反对者多认为：①让与担保违反“流质禁止”这一民法的基本原则，故不应承认其效力。②若让与担保的效力仅及于动产，则有质权的规定以资利用；若亦及于不动产，则有抵押权制度以救济，故无规定让与担保的必要。笔者认为，应承认让与担保的效力，但只及于动产为宜。因抵押权制度乃是最理想的担保方式，既能担保债务的履行，又不影响债务人对物的占有、使用及收益，因而于不动产无须设立让与担保制度。而于动产则不然，由于质权人将实现对物的占有，使债务人失去对物的直接占有与利用，于债务人及物的利用的经济效益均为不利，故有必要以动产的让与担保为补充。
让与担保的成立以被其担保的债权的存在为必要，当被担保的债权因债务人的清偿及其他原因消灭时，让与担保权人有义务将让与担保物返还于债务人。于让与担保物返还前，让与担保权人被宣告破产时，设定人得行使取回权。若债务人不履行债务时，破产管理人有权将让与担保物变价，将变价所得归于破产财团，似无意义。然于债务人（让与担保设定人）破产的场合，让与担保权人行使别除权，拟或取回权，则是有争议的问题。
有人认为，让与担保权人仅能行使别除权。其理由是，于受托人破产的情形，信托人仅有形式上的所有权，经济上真正的所有权人仍是受托人，信托人不能有取回权，仅具有别除权，盖信托人对受托人尚有担保债权可主张履行。(15)德国判例及通说采取此解。有人则认为，设定人破产时，让与担保权人有取回权。其理由是，让与担保的实质乃是附条件的所有权的转移，当债务人不履行债务时，债权人即成为该物的所有人，于债务人（让与担保设定人）被宣告破产时，债权人基于物上请求权，应行使取回权。(16)我们认为，让与担保权人行使取回权，抑或别除权，不应一概而论，应具体加以分析。因为从让与担保的行使方法看，有普通的让与担保与流质的让与担保。普通的让与担保，是指当债务人届期不履行债务，债权人有权任意将标的物出卖或估价，以充原本及利息。有不足时，有权请求债务人履行，有余额时，应返还于债务人。流质的让与担保，是指当事人约定标的物的所有权因给付迟延当然归属于债权人，债务人失去因清偿而请求标的物返还的权利。此种情形虽为“流质禁止”的例外，但除构成暴利行为外，亦为法律所允许。此时债权因而消灭，其让与担保的标的物虽超过债权额或有不足，双方当事人不再有权利义务的留存，即以担保物价值为限的物的有限责任。故笔者主张，于普通的让与担保，在债务人（设定人）破产时，宣解释为债权人行使别除权；而于流质的让与担保，债权人应行使取回权为宜。
让与担保物被让与担保权人或设定人转移于第三人时，取回权如何行使的问题，应分别两种情形进行分析考察：①由让与担保权人让与第三人时。由让与担保的性质所决定，让与担保权人就其所取得的所有权，负有不超过担保的目的而行使的义务，如在期限届满前将标的物让与，便发生信托违反行为，应负债务不履行的责任。但取得所有权的第三人，无论其为善意或恶意，均为有效取得。当设定人被宣告破产时，第三人得主张取回权。而于让与担保权人破产，设定人已履行其债务的，设定人不得以其取回权对抗第三人已取得的所有权。此时，设定人可行使代偿取回权，于代偿取回权不能行使时，惟可以普通债权人的身份参加破产分配。②由设定人转移于第三人时。在大多数情况下，让与担保的设定人直接占有担保物并使用及收益，如设定人处分其占有物时，为处分他人之物，应为无效行为。但是，基于物权的公信及公示原则，善意第三人取得所有权为适法取得。因而，于设定人破产而又未履行其债务时，让与担保权人不得以其取回权对抗善意第三人。惟可行使代偿取回权，在代偿取回权行使不能时，作为普通债权参与破产分配。
另外，让与担保的成立以债权的存在为必要。当债权无效、被撤销或因其他原因不能成立时，则欠缺让与担保物的所有权有效转移的法律原因，让与担保设定人得请求标的物的返还，当无疑义。但设定人如何主张其权利，即基于物权或债权，则是学者历来争执不休的问题。即所谓物权行为的无因性与有因性之争。按物权行为的无因性理论，当作为让与担保存在的法律基础——债权无效、被撤销或因其他原因不成立时，物权行为的效力却不受影响，即担保物所有权的转移并不因债权的无效或被撤销或因其他原因不成立而当然无效。此时，设定人只能依据不当得利的规定，请求物的返还。而依物权行为的有因性理论，物权行为受债权行为的影响，因而当债权无效，被撤销或因其他原因不成立时，则让与担保标的物的所有权并未有效转移，设定人仍享有所有权，得基于所有权而请求物的返还。因而物权行为的有因性与无因性问题，不仅是一个理论性问题，而且是一个重要的实践问题，它直接决定着当事人权利的行使，此点在破产法上表现得尤为突出。按物权行为的无因性理论，于让与担保权人破产时，设定人只能按不当得利行使债权而非取回权，设定人由物的所有人，变成了一般债权人。若按物权行为有因性理论，则设定人基于所有权而行使取回权。由此可见，物权行为的无因性理论虽在保护交易安全方面较有因性理论为力，然在破产法上对保护让与担保设定人的权利却甚为不利，违背民事活动中的公平正义，这也是物权行为无因性理论不足的表现。因而，许多国家的立法，如瑞士民法典采取折衷主义原则，许多学者，如史尚宽，郑玉波先生等均主张物权行为的相对无因说。(17)我们认为，相对无因说更符合民法的公平正义原则，在破产法上对保护当事人利益更为有效。
(3)破产人的自由财产取回权。破产人的自由财产，是指破产宣告后不依破产秩序分配，仍保留为破产人所有，并由其独立管理处分的财产。它通常包括专属破产人个人的权利及禁止扣押的财产，如破产人因受人抚养权利而得到的财产权；因身体、名誉受侵害而产生的请求赔偿权；破产人及家属在一定期间内的生活费、必要的生活用品、职业工具等。此外，在对破产宣告的域外效力采取属地主义时，破产人在国外的财产；在对破产财团采取固定主义原则时，破产人于破产宣告后所得的财产，也具有自由财产的性质。
关于自由财产的立法例，各国不尽相同。有的国家规定于破产法中，如英国、美国等；有的国家则准用民事诉讼法的规定，如日本、台湾地区等。另外，关于自由财产的范围也相差甚远。据英国1986年破产法(Insolvency ACT 1986)第283条的规定，下列财产属个人财产：A)为破产人个人生活、工作以及从事商业或某种职业所必需的工具、书籍、机动车辆及其他设备；B)为满足破产人个人及家庭基本生活所必需的衣物、床上用品、家俱、家庭常用设施及食物等；C)据其他法规规定不属破产财团的财产；D)被任命为空缺教士而取得薪俸的权利。(18)据英国判例及1914年破产法，下列财产亦属自由财产：A)破产人经营收益以外的、维持破产人及其家属生活所必需的财产，以及因破产人知识技能所生的财产和权利；B)如果该破产人系享有薪俸的牧师时，受托管理人可以对其薪俸收益申请扣押。但如果破产人正当履行了职责，则受托管理人必须准许破产人保留主教所准许其保留的薪金；C)破产人从教师退休金中应得的收益及破产人根据其父亲遗嘱应得的终身利益收入。(19)正是根据英国破产法的个人自由财产豁免制度，英国首相梅杰之父破产时，被保留了住房、电话及计算机等。法院认为，这些物品为破产人个人寻求新的生活所必需。(20)
美国破产法对个人自由财产的规定更为详尽。据美国破产法522条的规定，下列财产为自由财产：A)破产人以及其受抚养人生存所必要的价值不超过7500美元的动产、不动产或基地；B)为破产人所有的价值不超过1200美元的机动车；C)破产人利用的单价不超过200美元的日常家什或累加金额不超过4000美元的家俱、食品、衣物、器具、书籍、牲畜及农作物，或为破产人及家属常用的音乐器械；D)价值不超过500美元的珠宝；E)本款(A)项中所列的单价不超过400美元而总价不超过3750美元的任何物品；F)为破产人个人或其受抚养人生易所必需、总价不超过750美元的器具、专业书籍或工具等；G)由债务人所拥有的未到期的人寿保险，但信贷寿险不在此限；H)专门用于破产人或其受抚养人身体健康方面的援助；I)债务人接受诸如社会安全救济金、失业补偿费、退伍救济金、赡养费、生活费、因失去劳动能力、疾病、失业等领取救济金、抚恤金等财产的权利；J)债务人有权接受的或可追溯的诸如犯罪受害赔偿金、精神或人身伤害赔偿金等其他财产。(21)
据台湾强制执行法第52-53条的规定，债务人及其家属二个月间生活所必需之物及债务人及其家属所必需的衣服、寝具及职业上或教育上所必需的物品、遗像、牌位、墓碑及其他祭祀礼拜所用之物属破产人之自由财产。(22)
我国现行破产法仅适用于全民所有制企业，故不存在自由财产的取回权问题。
破产人的自由财产依法律规定，不属于破产财团，因而若被破产管理人误列为破产财团时，破产人得向破产管理人主张取回。若破产管理人否认其权利存在时，破产人得提起给付之诉或确认之诉。
2.担保物权及用益物权
(1)质权。质权乃是债权人占有债务人或第三人为担保债务履行而移交的财产，在债务人不履行债务时，就该财产的变卖价金优先受偿的权利。关于质物的范围，各国立法规定不一，有的国家仅承认动产质权与权利质权，因有抵押制度，故不承认不动产质权，如德国；有的国家则除动产质与权利质外，尚承认不动产质，如日本。我国民法通则中无关于质权的规定，但实际生活中却大量出现。据我国具体情况，以及鉴于民法通则中已有关于抵押制度的规定，我国应采用与德国相若的制度，即承认动产质权与权利质权为宜。在通常情况下，质权乃是别除权行使的法律基础，应在被担保债权消灭，质权人尚未返还设定人质物而被宣告破产时，设定人有取回权。
质权以其所担保的债权为存在理由，因而当被担保的债权因履行、混同、抵销、被确认无效或被撤销及其他原因消灭时，质权亦随之消灭，质权人应将质物返还于出质人。于债权消灭后质物返还前，质权人破产时，出质人就该财产（质物）对破产财团有取回权。下面就几种特殊情况下质权人的取回权作简单分析。
A.于自己对质权人债权之上设定质权。因债权亦得为质权的标的物，因而债务人得以自己的债权设定质权。在一般情况下，质权设定人以其对第三人享有的债权向债权人设质，但当质权人与设质人的债务人竞合时，便发生设质人于自己对质权人的债权之上设质的情形。例如，在银行有存款的人以其存款为担保，向银行借款。若借款人尚未偿还借款而银行被宣告破产时，则应适用关于抵销的规定。然而，在借款人偿还了银行借款而尚未办理恢复原来债权债务手续之前，银行被宣告破产时，借款人以出质人的资格向银行主张取回权，抑或以原存款人的资格向银行主张债权，则是一个值得探讨的问题。笔者认为，应解释为行使取回权为宜。但应当说明的是，此取回权的标的并非设质人在银行的存款，而是债权。因设质人乃以债权为标的而向银行借款，因而设质人只能就债权向破产管理人主张取回权。可见，从实质上看，无论出质人以何种身份向破产管理人主张权利，其结果都是一致的，即只能以债权人的身份参与破产程序而受清偿。之所以解释为设质人以取回权的名义主张权利，是因为此时设质人只有实质上的债权，而名义债权尚作为担保标的存于破产人（银行）处，若设质人不将之取回，则债权的行使便无依据。
B.于转质情况下取回权的行使。转质乃是质权人在自己质权上再度设质的行为。转质以是否经出质人承诺为标准，又可分为责任转质与承诺转质。由转质权的性质所决定，转质权优于原质权，因而未经转质权人的同意，原质权设定人向原质权人清偿债务的，不得以此对抗转质权人。原质权设定人对原质权人清偿后而于转质权人破产时，原质权设定人不得向转质权人的破产管理人主张取回权。但设定人以第三人的地位代原质权人向转质权人清偿债务而使转质权消灭者，得向转质权人主张取回权。但是，转质权人的债权额较原质权人的债权额为小时，设质人只有将差额清偿原质权人后，才能主张取回权。
质物因质权人的责任毁损灭失而致设质人不能行使取回权的，设质人只能以一般债权人的身份按破产程序受偿。但在责任转质的情况下，纵使质物因不可抗力而灭失时，破产管理人亦不得以质权人无过错为由对抗出质人的破产债权。
(2)留置权。留置权是指债权人占有属于其债务人之特定财物（一般为动产），在与该物有牵连关系的债权未受清偿前，得予以留置的担保物权。(23)我国《民法通则》第89条规定了留置权，即“按照合同约定一方占有对方的财产，对方不按合同给付应付价款超过约定期限的，占有人有权留置该财产，依照法律规定以留置财产折价或者变卖该财产的价款优先得到偿还”。留置权本质上乃是债权人（即留置权人）在其债权尚未完全受清偿之前，留置他人所有物的权利。留置权的成立以债权已届清偿期而债务人未履行为条件，但此时权利人并无当然就留置物受偿的权利。因为各国民法一般都规定有催告制度，即债权人留置财产后，应当催告债务人在一定期间内履行。债务人在催告期过后仍不能履行的，债权人始可就留置物变卖的价款受偿。如我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》(1988.1.26)第128条规定：“债权人因合同关系占有债务人财物的，如果债务人到期不履行义务，债权人可以将相应财产留置。经催告，债务人在合理期限内仍不能履行义务的，债权人依法将留置的财物以合理的价格出卖，并以变卖财物的价款优先受偿的，应予以保护。”台湾民法936条及瑞士民法典898条也有类似的规定。在通常情况下，留置权乃别除权行使的基础权利，但在下列情况下，亦得成为取回权的基础权利：a)债务人已履行债务或经催告已履行债务，于留置权人未返还留置物前被宣告破产时，债务人对破产财团有取回权；b)债务人虽未清偿债务，但已另行提供相应担保，使留置权消灭，而使留置权人有返还留置物的义务。(24)于留置权人返还留置物前被宣告破产时，债务人有取回权；c)于留置权不能成立时。各国民法对留置权不能成立的规定不尽相同，但可归于以下几种情形：第一，性质上不能变卖的物（瑞士民法典896条）；第二，留置违反公共秩序或善良风俗（瑞士民法典896条第二款，台湾民法典930条）；第三，留置财产与债权人所承担的义务相抵触的（瑞士民法典896条第二款）；第四，留置财产与债务人交付动产前或交付时之意思相抵触的（台湾民法930条，瑞士民法典896条第二款）；第五，当事人明确约定排除行使留置权的（德国民法273条）。留置权未成立，于债权人（留置权人）返还留置物前被宣告破产时，能否一概当然地行使取回权，则是一个值得探讨的问题。有的国家民法典，如瑞士民法典第897条，我国台湾民法典第931条规定，债务人于物之交付后成为无支付能力者或其无支付能力于物之交付后始为债权人所知时，即使留置权与债权人承担的义务或债务人的特别指示相抵触时，亦得行使。因而于此种情况下，若债权人破产时，只有在留置权违反公序良俗的条件下，债务人有取回权。在其他四项不成立的条件下，债务人不得以留置权未成立而对抗破产管理人；d)有的国家的破产法，如日本与德国破产法，规定仅依商法上的留置权为别除权的基础权利。商法上的留置权一般是指：Ⅰ）代理商的留置权，即代理商对因充当交易的代理或媒介而产生的债权，在未受清偿之前，代理人可以对自己占有的财产或有价证券进行留置（日本商法第51条）；Ⅱ）商人间的留置权。因商人间所为之双务商行为而产生的债权届清偿期时，债权人未受清偿前，可以留置因商行为而归自己占有的债务人的所有物或有价证券（日本商法521条）；Ⅲ）委托行业的经营者，对于据自己的业务需要而占有委托人的财产，在债务上没有支付委托费用之前，可以行使留置权（日本商法557条）；Ⅳ）承运人的留置权。承揽运送人只能就运送品报酬、运费、其他为委托人垫支或予垫金额，留置运送品（日本商法563条）。根据日本破产法93条的规定，除商法规定的留置权以外的其他民事留置权对破产财团不生效力。因而据民法及其他民事法规享有留置权的人破产时，债务人就留置物对破产财团有取回权。
(3)基于占有权、用益物权或债权请求权而产生的取回权。破产管理人误将他人之物归于破产财团而占有管理时，对该项财产享有占有权或用益物权的人，虽非物之所有人，亦得依据其占有权或用益物权，对破产财团主张取回权。(25)
另外，租赁契约的承租人被宣告破产时，出租人有权终止契约而取回出租物；寄托人基于寄托契约而寄托于受寄人处的物，因受寄人破产时，寄托人可主张取回权。
（三）取回权的行使
如前所述，取回权是不依破产程序而行使的权利，因而取回权可径向破产管理人主张，并不以诉讼方式为必要。只有破产管理人否认其取回权，或监督人有异议时，则取回权人便须以破产管理人为相对人提起诉讼，请求法院确认其权利，并责令破产管理人交付标的物。破产管理人可为一切抗辩，若查实，标的物存于破产人而尚未列入破产财团时，则与破产财团无关，取回权人只能向破产人行使。与此相适应，破产管理人亦得以诉讼的方式请求法院否认取回权人的取回权。除此之外，取回权的行使，还会受下列诸因素的制约：
1.法律对善意取得的保护 善意取得亦称即时取得，乃动产所有权的一种特殊的取得原因。它是指动产所有权的转移，纵让与人无让与权，而受让人系以善意受让其占有者，仍即时取得其所有权之谓。(26)罗马法有“任何人不得以大于其所有权的权利让与他人”的原则，故无权利者不能以权利与人，其受让与者非受法律保护，真正所有人得追回之。由于这一原则使公信原则难以贯彻，不利于保护交易安全，因而极少适用。而日耳曼法素有“以手护手的原则”(hand muss hand wahren)，即所有人任意让与他人占有其物，则只能对于该他人请求返还，对于第三人不得追回，只能对于该他人请求损害赔偿。这便是即时取得制度的由来。近代各主要国家的民法多采用这一原则，如瑞士民法典第714条第二款规定：“以善意将动产转移为自己所有，并受占有规定保护的，即使该动产的让与人无此转让权，该善意占有人仍取得该动产的所有权。”德国民法典第932条规定：“物虽不属于让与人，受让人得因第929条的规定的让与成为所有人。”台湾民法典第801条亦作了相同的规定。因而当取回权的标的物被受法律保护的占有权人，如留置权人、质权人及占有权人等转移于第三人，且第三人为善意时，所有权人不得向第三人主张取回标的物的权利，只能向转移所有权人行使求偿权。若此时善意第三人尚未对受让人支付价款时，所有权人可行使代偿取回权(Ersatzaussonderung)。即成为取回权的标的物，若于破产宣告前由破产人，或破产宣告后由破产管理人将其让与他人，而使取回权人无法对于破产财团行使取回权时，法律为保护取回权人的利益，特别规定，取回权人得向受让人请求，就受让人应当给付于破产财团的请求权对自己为给付。此种以受让人的给付请求权代替原标的物的取回权，称为代偿取回权。(27)
代偿取回权乃是民法中“物上代位权”原则在破产程序中的反映。德国与日本破产法均规定了代偿取回权制度。德国破产法第46条规定：“原可请求从破产财团分隔的某物若宣告程序前由破产人，宣告程序后由破产管理人出售，分隔权人有权要求将该项权利转化为对待给付。也可请求由宣告程序后仍属于破产财团中的财物为对待给付。”日本破产法第91条规定：“破产人于破产宣告前将取回权标的财产让与他人时，取回权人可以请求转移对待给付请求权。破产管理人将取回权标的财产让与他人时亦同。”若破产管理人已受领受让人之对待给付时，取回权人有权要求破产管理人就该项给付为对自己给付。但上述给付是否仅限于非金钱的情形？以著名学者陈荣宗先生之见，仅限于非金钱债务。如有代偿取回权的发生，且给付系金钱且无法与破产财产为区别时，取回权人仅得以破产财团不当得利为由，以财团债务人的地位请求清偿。此种主张为日本破产法所采用。该法第92条第二款规定：“破产管理人受对待给付时，取回权人可请求给付破产管理人所受的对待给付的财产。”（着重号为笔者所加）然我们认为，此问题应就破产宣告前及宣告后分别为考察。在破产宣告前，由破产人将取回权标的物转让于他人，并已受领给付时，取回权人自无行使取回权的余地，惟能作为一般破产债权受偿。于破产宣告后由破产管理人让与他人，或于破产宣告前由破产人让与他人，但尚未受领给付而由破产宣告后由破产管理人受领的，应准用民法上关于“物上代位权”的原则，取回权人请求破产管理人返还受让第三人所给付的价金。我国破产法无关于代偿取回权的规定，民法通则中也没有“物上代位权”制度，对此种情形作如何解释，实为值得探讨的问题。笔者认为，德日破产法中关于代偿取回权的规定确有参考价值。
2.标的物毁损灭失的情形 取回权标的物的毁损灭失，使取回权不能行使时，取回权人的权利能否转移成破产债权？这一问题不能不涉及民法中关于风险转移制度，即标的物毁损灭失的责任何时转移于受让人。风险转移在学术界有不同看法，各国立法也不一致。大致可归于以下两种作法：一种是按照“物主承担风险的原则”，以所有权转移的时间作为标的物风险转移的时间。英国《货物买卖法》及《法国民法典》采取这一原则。如《货物买卖法》第20条规定：“除非有相反的协议，在货物所有权转移于买受人之前，其灭失风险由出卖人承担；在货物所有权转移于买受人之后，无论货物是否已交付，其风险均由买受人承担。”《法国民法典》第1583条规定，当事人就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付，价金尚未支付，买卖即告成立。而标的物所有权亦于此时在法律上由出卖人转移于买受人，灭失风险由买受人承担。另一种作法便是“交付转移风险”的原则，以标的物的实际交付作为风险负担转移的标志。美国统一商法典、德国及台湾民法均采用这一原则。如台湾民法373条规定：“买卖标的物之利益及风险自交付之日起均由买受人承受负担。”据《新编六法全书》所作的解释，民法第373条规定标的物之利益及危险，自交付时起均由买受人负担。买卖标的物已交付而所有权尚未转移者，其危险亦由买受人负担。(28)德国民法典第446条规定：“自交付买卖标的物之时起，意外灭失或毁损的危险责任转移于买受人。两种不同的风险转移制度对取回权人之权利的行使有实质性的影响。按“物主承担风险”的原则，取回权的标的物灭失的责任由取回权人负担、于相对人破产时，取回权人之取回权不能转移为破产债权。而按“交付转移风险”的原则，则于相对人破产而取回权标的物灭失时，取回权人的取回权可以转换成破产债权。
两种风险责任制度相比较，我们认为，“交付转移风险”原则较为可取。因为于交付后，让与人已失去对物的实际控制权，物已在受让人之实际占有之下，若此时不将风险负担责任转移于受让人，则难以使其对财产以善良管理人的注意加以保管利用。我国民法通则对风险转移未作明确规定，但根据72条的规定，应认为我国实行“交付转移风险”的制度。
3.所有权因附合或加工而归于消灭时 附合或加工乃是所有权取得的方式，保留所有权或其他物权不排除因加工或附合由受让人取得所有权的情形。在此情况下，受让人破产时，所有权人无行使取回权的可能，只能作为一般破产债权受偿。即时当事人就依附合或加工的所有权之归属有特约的，其特约应归于无效。(29)
4.因未登记不能对抗第三人的情形 不动产及某些动产（如机动车、飞行器等）的所有权之转移必须登记，这是各国通行的规定。有的国家民法规定，登记为所有权转移的有效要件（如德国），有的国家则规定为对抗第三人的要件（如日本）。无论在何种情况下，于破产宣告前自破产人取得动产所有权的人依法需登记而未办理登记的，不能以所有权人的身份向破产财团主张取回权。如日本民法第177条规定：“不动产物权的取得、丧失及变更，除非依登记法进行登记，不得以之对抗第三人。”非独不动产，某些动产及无体财产权的所有权的转移也需登记。如台湾动产担保交易法第5条规定：“动产担保交易应以书面订立契约，非经登记不得对抗第三人。”著作权法第14条规定：“著作权之转移及继承，非经登记注册不得对抗第三人。”我国《民法通则》未就所有权转移的登记制度作具体规定，但某些单行法规则对此作了规定。如《海商法》第9条规定：“船舶所有权的取得、转让和消灭，应当向船舶登记机关登记；未经登记的，不得对抗第三人。”在此情况下，就当事人之间而言，所有权虽未登记，但所有权已有效转移，惟不具备对抗第三人的效力。因而当让与人破产时，作为第三人的破产债权人得主张未登记的财产所有权转移无效，从而受让人不能行使取回权。
5.因占有时效而丧失取回权 占有时效又称取得时效，是占有他人的动产或不动产，持续达到一定时间，即可取得对该财产的所有权的法律事实。(30)有的国家的民法典只承认动产所有权适用取得时效的规定，如德国民法典；有的国家则承认不动产所有权亦得适用取得时效的规定，如瑞士民法典。当动产或不动产被他人以所有的意思自主、公然和平地占有，经过一定期间，该动产或不动产所有人即丧失所有权。于占有人破产时，原所有人不得以所有人的资格主张取回权。
除受取得时效的制约外，取回权的行使还受诉讼时效的制约。诉讼时效（消灭时效）者，乃因权利不行使所造成的无权利状态，继续达一定期间时，致其请求权消灭的法律事实。(31)关于消灭时效的效力，各国立法及理论并不一致，大致有以下三种学说：(1)债权消灭主义。消灭时效完成后，债权本身即归于消灭。如日本民法即采此主义。该法第167条规定：“债权，因十年间不行使而消灭；债权或所有权以外的财产权，因二十年不行使而消灭。”(2)诉权消灭主义。消灭时效完成后，债权本身并不消灭，惟诉权归于消灭，自债权人方面而言，其实体权利仍应存在，变成了自然债务。法国民法典即采此主义。(3)抗辩权发生主义。消灭时效完成后，不仅债权本身不消灭，诉权亦不消灭，仅使债务人发生拒绝给付的抗辩权而已。德国民法典即采此主义。我国民法理论及立法采取第二种观点，即诉权消灭说。《民法通则》第135条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效为二年。”不论债权消灭说、诉权消灭说，抑或抗辩权发生说，于诉讼期间完成后，破产财产管理人都得以消灭时效完成为由对抗所有人的取回权。所不同的是，采取诉权消灭说与抗辩权发生说，若破产财产管理人将财产返还于所有人时，所有人仍为适法取得，破产财产管理人不得再以诉讼时效完成为由要求返还。
6.时间上的限制 关于取回权何时行使的问题，一般国家的破产法均无规定。但据破产法的一般原则，应解释为，于破产财团分配前行使。因破产财团分配完毕后，自无行使的余地。
二、特别取回权
（一）出卖人的取回权
1.取回权的概念及性质 出卖人取回权一般是指出卖人已将买卖标的物发送，买受人尚未收到，亦未付清全部价款而受破产宣告者，出卖人取回其标的物的权利（台湾破产法第111条，日本破产法第89条，德国破产法第44条）。此一制度起源于英国，当时的英国衡平法院认为，于隔地买卖，出卖人将标的物发运而丧失占有，而买受人尚未收到，亦未付清全部价款而陷于支付不能的情形时，如不准出卖人将运送中的货物停止送交买受人，将来出卖人仅能按一般破产债权受偿，无异于以出卖人的财产，清偿买受人对他人的一般债务，有失公平，故衡平法院赋予出卖人停止发运权(riqht of stoppage in transit)。后普通法(Common Law)亦采用这一制度，汇集判例而成为成文法，即1893年的《货物买卖法》(Sale of Goods Act 1893)。其后为法国法所继受（法国商法第576条，法国民法2102条），称为取回权(revendication)，后被大陆法系所广泛采用，称为追及权(verfolgungsrecht)。(32)
关于特别取回权的性质，学理上颇有争议，大致可归于以下三种学说：(1)债权说，即出卖人取回权是指出卖人得请求买受人返还所有权及回复占有的债权请求权。(2)物权说，即出卖人因行使取回权，其所有权在物权效力上变为无效，故取回权的效力为物权。(3)履行撤回权说，即出卖人取回权系出卖人将转移财产所有权及占有的买卖履行行为加以撤回的权利。(33)以上三种学说中以债权说为通说。笔者却认为，取回权的效力为物权。
2.特别取回权的法律构成 由于对出卖人取回权的认识各异，因而学理上对其法律构成亦有不同学说。占主导地位的学说认为，出卖人取回权由下列要件构成：(1)须为异地买卖；(2)买卖人尚未付清全部价款；(3)买受人被宣告破产时，买卖标的物尚在运输途中；(4)出卖人须解除契约。(34)笔者不以为然，主张出卖人的取回权应由下列诸要件构成：
(1)出卖人已将货物发送而买受人尚未收到。买卖标的物已脱离出卖人的直接占有，但尚未处于买受人的实际控制之中。若破产人于破产宣告时已受领或由其代理人受领时，则无行使取回权的余地。但何谓“尚未收到”，各国立法及学理解释颇为不同。台湾破产法仅规定“尚未收到”，而《六法全书》对此未作解释，但学者对“尚未收到”却有不同的解释。陈荣宗、陈计男、张卫平等先生认为，“尚未收到”系指买卖标的物尚在运输途中；而刘清波、李肇伟、陈国栋先生则认为，“尚未收到”系指未到达目的地，故在运输途中买受人亲自或派人中途提取的，仍不影响出卖人行使取回权。(35)据日本破产法第89条第一款的规定，“尚未收到”系指买受人未于到达地受领其物品。因而，在买卖标的物未到达目的地之前，即在运输途中，买受人受破产宣告时，出卖人不得行使取回权。只有在货物已到达目的地而买受人尚未领取期间，买受人被宣告破产时，出卖人才能行使取回权。据德国联邦破产法第44条的规定，“尚未收到”是指破产程序开始前，尚未到达交付地。若买卖标的物已到达交付地，即使买受人尚未领受，出卖人亦不得行使取回权。此点正好与日本法规定相反。
据英国《货物买卖法》(Sale of Goods Act)所规定的“阻止发运权”(right of stoppage in transit)，是指在货物处在运输过程中且买受人已丧失支付能力的双重条件下才能行使。依据立法第45条的解释，所谓“货物处在运输过程中”是指自出卖人为向买受人送货而将货物交付承运人起，至买受人接受交付时止的整个期间，其中包括买受人拒绝交付的时间。在货物约定运往某中转地并由此继续向最终目的地发运的情况下，如果只有在新的指令送达中转地后，货物才能继续发运的，应视为货物运输已经终止。根据同一条款，下述情况也应视为运输终止：①在货物运达目的地之前，买受人已经取得货物的；②在货物运达目的地之后，承运人已通知买受人，他将以买受人的名义代管货物；③在承运人错误地拒绝将货物交付给买受人的情况下，亦应视为运输过程已经终止。除此以外，在货物已交付买受人所订船只发运后，承运人可能是作为船主的代理人占有货物，也可能是作为买受人的代理人占有货物。但无论承运人代理何人占有货物，出卖人均可行使阻止发运权，恢复对物的占有或通知承运人以出卖人的名义占有货物。承运人接到此种通知后，必须将货物反转交付给出卖人，而出卖人应支付由此而生的费用。(36)
综而观之，笔者认为，“尚未收到”不应有某种明确的标志，而应从民法的一般原理及破产法关于取回权之立法原义加以考察。如前所述，取回权的基础乃是所有权及其他物权，特别取回权行使的前提条件是作为买卖标的物的动产尚未交付，即所有权并未转移于买受人，因而应以买受人尚未实际控制为已足。破产法规定特别取回权的目的在于保护出卖人的利益，出卖人发送货物前已知买受人受破产宣告，而买受人或其破产管理人又未付清全部价款时，原本能以同时履行抗辩权对抗破产管理人而拒绝交付。但出卖人在发运时，买受人未受破产宣告而发运后始受破产宣告，于买受人未收到货物时，为保护出卖人免受损失，赋予出卖人在此期间有取回权。因此取回权应以出卖人已将货物发送，但买受人尚未实际控制为已足。
至于买卖标的物于运输途中，买受人亲自或派人提前在途中受领的情况下，出卖人有无取回权的问题，学者间颇有争议。刘清波、李肇伟、陈国栋等先生均主张出卖人有取回权；(37)陈计男先生则认为无取回权；(38)而陈荣宗先生则持折中主义态度，即认为，若买受人已受破产宣告，因知悉货物已在运输途中而派人或亲自提前领取，以排除出卖人之取回权的，应视为尚未收到，出卖人应有取回权；若买受人提前于途中受领物品后，而受破产宣告的，出卖人无取回权。(39)据英国《货物买卖法》的立法解释45条的规定，在货物运达目的地之前，买受人已受领的，视为已经收到。笔者颇倾向于折中主义观点，因为在此种情形下，应以买受人的善意为必要。然而应当指出的是，买受人于中途提前领受货物时，虽未受破产宣告，但已知其受破产宣告在即，以排除出卖人的取回权为目的而提前中途受领时，应视为尚未收到，出卖人仍有取回权。
另外，民法及海商法所规定的因交付提单或载货证券而视为买受人已取得货物所有权的效力，于破产法上不适用。即出卖人虽已交付提单或载货证券，此时不能视为买受人已取得货物，出卖人仍有取回权。
(2)构成特别取回权的另一要件是买受人受破产宣告。这一时间界限极为重要，它意味着于破产宣告时，买受人尚未实际控制货物，即构成特别取回权。其后，纵使买受人或破产管理人受领标的物，仍不影响出卖人行使取回权，因为权利的形成与行使可不同步进行。此点与英国法律不同，据英国《货物买卖法》第44条的规定，阻止发运权(right of stoppage intransit)在买受人已丧失支付能力且货物尚处在运输过程中即可行使。依照该法第61条第4款的解释，只要买受人按照一般商业过程已停止付款或已经不能支付届期债务，即应视为丧失支付能力，而不必有破产行为。由此可见，英国法上的阻止发运权（出卖人的取回权）并不以破产宣告为条件，而只要有被宣告破产之虞时，即可行使。
(3)买受人或破产管理人未付清全部价款。特别取回权的立法要旨在于保护出卖人免受损失，在买受人或破产管理人已付清全部价金时，出卖人自无损失可言，而有交付的义务。在此种情况下，出卖人不仅无行使取回权的余地，若迟延交付时，破产管理人得以此为由向出卖人主要违约金。未付清全部价款，是指全部未付或部分未付清，至于付清全部价款的方式，不仅限于现金支付，若以抵销、混同、免除或其他方式使债权消灭时，亦视为已付清全部价款。(40)此要件与英国《货物买卖法》39条规定的关于阻止发运权行使的要件相同，即货物出卖人未得到全部清偿。
许多学者，如陈荣宗、陈计男、钱国成、陶亚东、刘清波、李传唐、张卫平、谢邦宇等先生(41)均认为，特别取回权须以隔地买卖的发生为构成要件。笔者认为，此种主张颇值得商榷，此种主张的主要理由是，只有隔地买卖，货物始有长时间之运送，在此期间内，买受人之资产状况难免发生变化以至于破产，故始有此项特别取回权设置的必要。(43)的确，若考察特别取回权的历史沿革，确因交通及通讯的不发达，于异地买卖之间存在长时间运输及买受人资产状况变化，以至于破产的情形。但时至今日，交通工具与通讯设备的现代化，使空间与时间已成为相对的概念。特别取回权须为异地买卖的基础已被大大地削弱了。其次，从理论上讲，非异地买卖也有可能发生出卖人已将货物发送，买受人尚未收到，又未付清全部价款而被宣告破产的情形。因为非单异地出卖人，非异地的出卖人也常委托运输公司等承运人运送买卖标的物，当货物发送后，买受人尚未收到而被宣告破产时，也会发生出卖人的取回权问题。再次，从各国立法上看，大部分国家的破产法并未直接规定隔地买卖为取回权存在的条件。如台湾破产法第111条仅规定，“出卖人已将货物发送而买受人尚未收到”，日本破产法规定：“出卖人向买受人送达标的物，买受人未付清全部价款，且未于到达地领受货物。”有学者认为，法律条文使用将买卖标的物“发送”字样，系指异地而言。(44)然如前所述，非异地买卖的出卖人亦常将标的物交于承运人运送，从而也会出现“发送”字样。因而笔者认为，特别取回权不应局限于异地买卖，只要符合法律规定的要件，即出卖人已将货物发送，买受人尚未付清全部价款，而于破产宣告时尚未收到，即构成特别取回权。否则，特别取回权作为一种法律制度，则是不完整的。
另外，关于契约解除权与取回权行使之间的关系问题，也是特别取回权制度的一个十分重要的问题。许多学者，如钱国成、刘清波、陈计男、张卫平、谢邦宇等先生(45)均认为，别取回权的发生，乃系买卖契约解除的必然结果，而买受人于物品发运后未付清全部价款又未收到货物而受破产宣告，则是出卖人行使解除权的法定原因。其根据便是台湾破产法第111条之规定，即出卖人已将货物发送，买受人尚未收到，亦未付清全部价款而受破产宣告者，出卖人得解除契约（着重号为作者所加），并取回其标的物。笔者认为，此种观点似有探讨的余地。(1)从学理上讲，出卖人的特殊取回权系基于物权而非债权，故出卖人取回权制度有其独立存在的价值。若认为取回权的发生乃是买卖契约解除的结果，出卖人取回权制度则无独立存在的必要。因为根据债法之一般原则，契约一经解除，双方有回复原状的义务，出卖人有权要求破产管理人返还买卖标的物。正因为出卖人取回权系基于物权而非债权，其标的物的交付乃基于契约，因而当出卖人发送货物后，买受人未收到，又未付清全部价款而受破产宣告时，便出现了两种权利的竞合：一是基于买卖契约的同时履行抗辩权而拒绝交付的权利，另一则是基于所有权尚未有效转移于买受人而以物品的所有人之资格行使的恢复占有的权利。为保护出卖人的利益，法律便规定在物品未被受破产宣告的买受人收到时，所有权不再有效转移于买受人，即破产宣告阻止了所有权的有效转移。因而即使之后被破产人或其破产管理人所领受，也不影响出卖人取回权的行使。(2)从各国立法上看，出卖人将货物发送后，买受人尚未收到，又未付清全部价款而被宣告破产时，是否有当然解除契约的权利，亦甚有疑问。据台湾破产法第111条规定的“出卖人得解除契约，并取回标的物”之条文，似应解释为出卖人有当然解除契约的权利，如以上诸学者所云。然而，“但书”却规定，“破产管理人得清偿全部价金而请求标的物的交付”，破产管理人的这种请求，出卖人不得拒绝。由此可见，此“但书”是阻止出卖人行使解除契约权利的法定事由。因而，解除契约的最终决定权在于破产管理人，而非出卖人。据德国联邦破产法第44条第一款及日本破产法第89条第一款的规定，出卖人取回权的行使，并无先解除契约的必要。双方是否解除契约，适用于破产法上关于双务契约的规定，即双务契约，破产人及其相对人在破产宣告时尚未履行时，破产管理人可依其选择，或解除契约，或履行破产人的债务而请求相对人履行债务。相对人亦可以对破产管理人定一定的期间，催告其在期间内，作出解除契约或请求履行的答复。破产管理人在期间内不为答复的，视为解除契约（日本破产法第59条，德国联邦破产法第17条）。由此可见，买受人受破产宣告并非出卖人解除契约的法定事由，取回权的行使与契约的解除是两个不同的过程。出卖人之取回权行使之后，契约亦不妨继续履行，只要破产管理人支付全部价金或提供相当的担保，仍可要求出卖人继续履行契约。因而，解除契约不是出卖人行使取回权的法律构成要件，出卖人取回权亦不是解除契约的必然结果。
（二）行纪人的取回权
德国联邦破产法第44条及日本破产法第90条都规定，行纪人的取回权准用关于出卖人取回权的规定。然何为行纪人取回权的基础权利，则一直是颇有争议的问题。行纪人乃是据行纪合同，以自己的名义为他人（委托人）之利益实施一定法律行为并获得报酬的人。因而在通常情况下，行纪人在与第三人的交易中，直接自第三人取得标的物，而后交于委托人。但亦不妨约定，由第三人直接将标的物交于委托人，此种方式，并非于行纪人的性质不容。在后一种情况下，便不发生特别取回权的问题。然而于前一种情形，即在委托购入之关系中，行纪人先从第三人取得标的物，而后交于委托人的关系中，标的物的所有权系先由行纪人取得，而后转移于委托人，抑或委托人直接取得物之所有权？对这一问题的不同回答，直接关系到行纪人的取回权的基础权利是所有权，抑或留置权。通说为行纪人先取得所有权，而后交于委托人。如日本商法第552条规定：“行纪人因为他人贩卖或购入，而对相对人取得权利，自负义务。”因于交易关系中，对于第三人取得权利者，为行纪人，而非委托人。因而有人主张，行纪人对于第三人所取得的债权，在其转移于委托人之前，仍属于行纪人的债权，在其转移前破产时，其债权应属破产财团。委托人请求债权转移的权利，只能按一般破产债权受偿(46)。在相反的情况下，行纪人将货物发送后，委托人尚未收到又未付清全部酬金而受破产宣告时，行纪人得基于所有权行使取回权。亦有人主张，对于委托人与行纪人之间的关系，应从利益的实质归属考察。委托人有实质的所有权，因而行纪人破产时，委托人有取回权。在相反的情况下，若委托人破产时尚未付清全部酬金而又未收到行纪人发送的物品时，行纪人得基于留置权而行使取回权。
笔者认为，行纪人的取回权系基于所有权抑或留置权，应从委托人与行纪人的实质关系，即权利义务关系加以分析。据行纪契约，行纪人有权以自己的名义为委托人的利益取得权利、承担义务，有义务将取得的权利按合同规定交付于委托人。即使行纪人先从第三人处取得所有权，其所有权亦是形式上的，暂时的，委托人是真正意义上的所有人。法律之所以规定行纪人的取回权，乃是保证其取得酬金（而非价金），因而其存在的基础是留置权而非所有权。瑞士民法典第401条第二款规定：“委托人于行纪人破产时，在不妨碍行纪人留置权的情况下，得要求行纪人以自己的名义为委托人的利益所取得所有权的动产的交付。”在未发送货物前，委托人未付清全部酬金而被宣告破产时，行纪人得基于留置权而行使别除权。而于交付前，行纪人受破产宣告时，亦不应列入破产财团。此点与出卖人的取回权不同。
我国破产法中没有关于出卖人及行纪人取回权的明确规定。但有的学者认为，根据我国破产立法的精神《民法通则》的有关规定，这种取回权制度在我国也是适用的。《中华人民共和国民法通则》第72条规定：“按照合同或其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移。”即是说，在买卖标的物实际送达买受人接受之前，并不发生所有权的转移，既然出卖者仍是标的物的所有人，当企业破产时，出卖人自然可以首先依据所有权，将自己的财产取回。(47)笔者持相同的观点。
注释：
①齐藤秀夫：《破产法讲义》，青林书院新社，1982年，92页。
②陈荣宗：《破产法》，台湾三民书局，1986年，219页。陈计男：《破产法论》，台湾三民书局，1970年，209页。张卫平：《破产程序导论》，中国政法大学出版社，1993年，229页。
③史尚宽：《物权法论》，荣泰印书馆，1957年，56页。
④陈荣宗：《破产法》，219页。
⑤参见德国联邦破产法46条，日本破产法91条。
⑥陈荣宗：《破产法》，221页。
⑦史尚宽：《物权法论》，第47页。
⑧史尚宽：同上，48页。
⑨陈计男：《破产法论》，207页。
⑩董安生等编译《英国商法》，法律出版社，1991年，332-333页。
(11)Christopher Berry ＆ Edward Bailey,Bankruptcy:Law and Practice,London Butterworths,1987,p.62-63.
(12)董安生等编译《英国商法》，法律出版社，1991年，551页。
(13)〔意〕彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社，1992年，341页。
(14)郑玉波：《民法物权》，三民书局，1988年，200页。
(15)陈荣宗：《破产法》，223页。
(16)史尚宽：《物权法论》，388页。
(17)梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社，1993年，129页。
(18)Christopher Berry ＆ Edward Bailey,bankruptcy:Law and Practice,London Butterworths,1987.p.187.
(19)董安生等编译，《英国商法》，549页。
(20)АНГЛИЯ （О ЖИЗНИ В СЕГОДНЯЦIНЕ ВЕЛИКВРИТАНИИ），1993.No.126.CTP.64.
(21)George M.Treister,J.Ronald Trost,Leon S.Forman.Kenneth N.Klee ＆ Richard B.Levin,Fundamentals of Bankruptcy law》,ALI-ABA,1993.P.322-326.
(22)参见台湾《新编六法全书》，474-475页。
(23)张俊浩主编，《民法学原理》，中国政法大学出版社，1991年，469页。
(24)见日本民法典301条；德国民法典273条第3款；台湾民法典937条。
(25)陈荣宗：《破产法》，225页。
(26)郑玉波：《民法物权》，第94页。
(27)陈荣宗：《破产法》，230页。
(28)见《新编六法全书》，第125页。
(29)史尚宽：《物权法论》，第49页。
(30)佟柔主编《民法总则》，中国人民公安大学出版社，1992年，第307页。
(31)郑玉波：《民法总则》，三民书局，1979年，353页。
(32)陈计男：《破产法论》209-210页。
(33)陈荣宗：《破产法》226页。
(34)参见陈计男：《破产法论》210-211页。钱国成：《破产法要义》141-142页。张卫平：《破产程序导论》230页。
(35)刘清波：《破产法新诠》，台华东书局，1968年，193页；李肇伟：《破产法》，自行出版、168页。陈国栋：《破产法新论》，台大同书局，1978年，195页。
(36)董安生等编译，《英国商法》，法律出版社，1991年，317页。
(37)刘清波：《破产法新诠》，台华东书局，1968年，193页.陈国栋：《破产法新论》，台大同书局，1978年，195页。李肇伟：《破产法》自行出版，1970年，168页。
(38)陈计男：《破产法论》，211页。
(39)陈荣宗：《破产法》，第227页。
(40)陈计男：《破产法论》，201页。
(41)见陈荣宗：《破产法》，第226页；陈计男：《破产法论》，第210页；钱国成：《破产法要义》，第140页；陶亚东：《破产法》，第130页；刘清波：《破产法新诠》，第193页；李传唐：《破产法论》，第149页；张卫平：《破产程序导论》，第230页；谢邦宇主编：《破产法通论》，第117页。
(43)陈计男：《破产法论》，第210页。
(44)见陈荣宗：《破产法》，第226页。
(45)参见钱国成：《破产法要义》，第141页；刘清波：《破产法新诠》，第194页；陈计男：《破产法论》，第205页；张卫平：《破产程序导论》，第230页；谢邦宇主编，《破产法通论》，第118页；
(46)史尚宽《债法各论》，荣泰印书馆，1960年，第461页。
(47)顾培东、张卫平、赵万一《企业破产法论》，1988年，第185页。
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