国际贸易中EDI的书面形式问题及其解决办法，本文主要内容关键词为：解决办法论文,书面形式论文,国际贸易论文,EDI论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在传统的国际贸易法中，几乎所有国家的国内立法和国际条约都对某些交易行为规定有书面形式的要求。而在采用电子数据交换(Electronic Data Interchange,缩写为EDI）进行交易活动时，贸易伙伴之间只是通过计算机进行电子数据交换，交换的条款储存于计算机内或仅仅显示在计算机屏幕上，并不存在任何传统意义上的书面形式。因此，传统法律中的书面形式上的要求无疑是推广使用EDI时必须首先解决的一大法律障碍。
一、各国国内法及国际条约中有关书面形式的规定
1.英美法关于书面形式的规定
在英美判例法国家，一般说来，对许多交易行为并无严格的形式要求。例如，就合同而言，只要双方都表达了缔结合同的愿望，并互为对方所了解，合同便告成立，点头、手势、口头表达都有效，并不一定都要采取书面的形式。但是对于某些合同，法律仍有书面形式要求。这些有书面形式要求的合同，按其法律意义的不同，可分为两类：一类以书面形式作为合同有效成立的要件，否则合同本身无效。这类合同在英国法中包括：1906年《海上保险法》规定的海上保险合同，1948年《公司法》规定的股票转让合同，1882年《汇票法》规定的汇票、本票，1974年《消费信贷法》规定的消费信贷合同，以及转让轮船股份的合同、人寿保险合同、无偿赠与合同等等。（注：参见高尔森著：《英美合同法纲要》（修订版），南开大学出版社1997年版，第62页。）美国法中必须采取书面形式的合同有：有关本票与汇票的合同，转让不动产的合同，还债的合同，转让专利的合同，一年以上的出租合同等。（注：参见高尔森著：《英美合同法纲要》（修订版），南开大学出版社1997年版，第65-66页。）另一类则以书面形式作为合同的证据。这类合同本身的有效性并不以书面形式为要件，当事人完全可以按合同条款履行义务和享有权利，法院也不会干涉。但如果双方发生纠纷诉诸法院，法院就可能会拒绝强制执行。
当然，对于法律上没有书面形式要求的合同或其他交易行为，采用EDI方式是没有问题的。但对于那些必须采用书面形式或书面证据的要式合同和行为，EDI可否为英美法所接纳则取决于对“书面”二字的法律解释。在英美法中，关于书面的两个常用词是"Writing"与"Document"，中文通常都译作“书面文件”。而实际上，"Writing"与"Document"这两个词的含义并不完全相同。如根据英国《1978年解释法》(InterpretationAct 1978),"Writing"包括“打字、印刷、手版印刷、照片及其他的可见形式表示或复制字词的方法”；而"Document"的含义则相对来说要广一些，是指“以有形形式传送信息的任何东西，包括磁带、胶片和照片。”（注：See Toh See Kiat.Paperless International Trade:Law ofTelematic Interchange Agreements.P.67.）美国《统一商法典》则将"Writing or Written"定义为“包括印刷、打字，或任何其他有意作出的有形形式”，（注：UCC.1-201(46).）至于何为“可见形式”与“有形形式”，英美的成文法并没有予以具体界定，这方面的内容多体现于判例之中。不过，电报、电传因为都向收件人提交纸面文件，所以通常是被归入“书面”范畴的。（注：See eg.Howley v.whipple.48 N.H.487、488(1869);Selma Savings Bank V.Webster Country Bank,182 Ky.604、206,S.W.870(Ct.App.1918).）如美国《统一商法典》对于信用证形式明确指出：“电报可以构成业经签名的书面文件……。”由此可见，英美有关立法与判例中所指的“书面”一词的含义是相当广的。
尽管英美法对“书面”一词都倾向于作广义的解释，但EDI究竟可否算作“书面”的一种？是否可以满足“诈欺法”的书面要求？这个问题目前在英美法上基本上仍处于不确定状态。有些学者认为，根据前述成文法的解释，电子数据通过其传输及存储载体，也可以满足“可视”与“有形”的要求，因而完全可以纳入“书面”之列。（注：参见冯大同主编：《国际货物买卖法》，对外贸易教育出版社1993年版，第297页。）也有学者探讨了一些绕过“书面”形式要求的途径，它们可能使EDI的应用在事实上与法律上获得更大的可能性与自由度。在他们看来，虽然书面一词并没有包括EDI，但不等于说EDI形式的合同与交易跟英美法中关于书面形式的要求完全相冲突，因为任何规则都有例外，这一点在书面形式问题上也一样。例如，美国《统一商法典》规定，如果卖方已经在实质上开始生产专为买方制造的，不宜售给其他买主的商品，则该合同虽未采取书面形式，仍具有拘束力；而在合同已经履行的情况下，即使没有书面合同，对已履行的部分仍有强制执行力。与此同时，英美法上“禁止翻悔”原则有时也可以使根据诈欺法不能作为合同强制执行的某些承认得以强制执行。这可从美国《合同法诠解（第二版）》第139(1)条规定得到佐证，该条规定：“在允许人应当合理地期望诱使受诺人或第三人作出某种行为或放弃某种作为，而且确实引起了这种行为或克制的情况下，如果只有通过强制执行该允诺才能避免不公平，则即使与诈欺法的要求不符，该允诺仍可强制执行。”
2.大陆法关于书面形式的规定
对于合同及其他交易，法国、德国等大陆法国家基本上是以不要式为原则的。例如在法国法中，以书面形式为有效要件的合同仅限于赠与、夫妻财产、协议抵押等少数几种。不过关于证据意义上的书面形式要求，《法国民法典》的规定却比较严，如法典第1341条指出：“一切物件超过5000法郎者，……均须在公证人面前作成证书，或双方签名作成私证书，证书作成后，当事人不得就与证书内容不同或超出证书所记载的事项以人证明……。”但这一规定与国际贸易合同却无甚大碍，因为该条第2款接着规定，“前项决定不妨碍有关商业法律所作的规定”，而《法国商法典》第109条则规定，对商人来说，“商事法律行为得采用一切证据方式来证明。”这样，一笔国际交易的标的即使超出5000法郎，也可用口头或其他非书面方式证明。与此同时，根据法国民法典及判例，还存在着对第1341条的一些其他例外。如允许当事人在缔约或争议发生时，放弃“禁止使用证言”的规则，而不提出缺乏书面合同的抗辩。据此，EDI贸易伙伴之间，就可以通过通讯协议等形式，事先约定放弃法律对书面形式的要求。这样看来，法国法中有关书面形式方面的规定对于EDI的应用，尤其在国际贸易中的EDI的应用方面，存在的法律障碍并不明显。
3.国际条约中有关书面形式的规定
根据1998年联合国欧洲经济委员会、贸易发展委员会和国际贸易程序简化工作组联合提交的一份调查报告，（注：See Review ofdefinition of "Writing","Signature"and "Document" employed inmultilateral conventions and agreements relating to internationaltrade,in the EDI Law Review,Vol.5 No.11998,PP.3-83）目前国际贸易领域的绝大多数国际条约中都包含有书面形式方面的规定。例如，1978年的《联合国海上货物运输公约》第1条第7、8项明确指出，“提单应以书面形式作出”，“书面”除其他方式外，包括电报和电传。这些规定有书面形式要求的公约无疑会给EDI在国际贸易领域的应用带来法律上的障碍。
不过，在书面形式问题上，也有一部分国际贸易方面的公约并不与EDI的应用存在多大的冲突，因为它们在法律行为的形式要件上采取了“不要式”原则。这类公约制定的时间一般说来比较晚，而且大多是涉及国际商事合同领域。如1980年的《联合国国际货物销售合同公约》对合同的形式问题予以了很宽松的规定。公约第11条指出，“销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明。”
二、EDI书面形式问题的解决方法
如前所述，世界上几乎所有国家的国内立法及贸易领域中的大多数国际公约都对某些交易行为规定必须采取书面形式。这种规定存在的主要理由是因为书面文件本身相当的安全和可靠，它是有形物，如有改动会留下痕迹。而实际上目前计算机技术的发展已完全能够使数据电文满足这些要求。通过对传输的电文进行加密处理同样使得它们很难被篡改或被伪造而不为察觉。
为了从法律上解决EDI的应用在书面形式方面所遇到的障碍，是在1992年，联合国国际贸易法委员会国际支付工作组对其进行了广泛深入的研究，并在此基础上提交了一份研究报告。该报告指出，许多国家的法律都要求某些交易必须以书面形式签订合同，有的是作为合同有效性的文件，有的是作为证据。对书面形式的法律要求，可能出于不同的需要：一是使合同的存在及其内容有切实的证据，以减少争端；二是使当事人理解订立合同的法律后果及双方的权利义务；三是使第三方对书面合同或单证产生信赖；四是基于行政管理，如税收、会计、审计等的需要。因此，报告认为，要各国在法律上完全取消关于书面形式的规定是不大可能的，比较切实可行的解决方法应是设法使EDI的电文被视同“书面形式”。为此，报告提出了两种具体的解决办法。（注：参见国际贸易法委员会文件A/CN,G/WG（1992年1月），并见Yearbook of theUnited Nations Commission on International Trade Law 1992,Vol.XXIII.p.351-353,中文参见冯大同主编：《国际货物买卖法》，第310-312页。）
1.在立法上扩大“书面”一词的外延，使之涵纳EDI电文，这样既不必全盘取消书面形式的要求，又适应了电子数据交换技术发展的需要。该报告指出，在许多国家的法律中，对“书面”一词所下的定义主要是依据记录于载体的方式而不是依据载体本身的性质来界定的，而且“书面形式”的含义本身并不是十分明确和固定不变的。在早期，所谓的“书面”实际上就是指“纸面”，即人们在日常生活中经常讲到的白纸黑字。后来，随着记录技术的不断发展，“书面”一词的含义便逐渐拓宽，其外延越来越广。前述英国《1978年解释法》中对“书面”一词的解释便是明显的例证。在许多国际公约中，“书面”形式的定义已经扩及电报与电传，如《联合国国际货物销售合同公约》第13条规定，“为本公约目的，书面包括电报和电传”。国际贸易法委员会制定的《际商事仲裁示范法》则把书面的概念进一步扩展到包括电话、电传或提供仲裁协议记录的其他电讯手段。（注：参见该示范法第8条第3款。）罗马统一国际私法会议1994年拟定的《国际商事合同通则》则将书面定义为“保持有其中所载信息的记录并能以有形形式复制的任何通讯方式。”（注：参见该通则第1条(10)款。）《国际贸易运输港站经营人赔偿责任公约》中规定：“单据可以用任何方式开具，但应保留其中所载资料的记录。”（注：参见冯大同主编：《国际货物买卖法》，对外贸易教育出版社1993年版，第310页。）毫无疑问，这些国内法与国际文件关于书面的定义，并不与EDI电文相冲突，相反完全可以把它囊括进去。报告还特别地将这种扩大“书面”文件的含义使之包括EDI电文的方法称为“功能等同法”(Functional Equivalent)，意即只要能实现书面形式所具备的法律上的功能的东西，均可视为“书面”形式，而不论它是采用“纸面的”(Paper-based)形式，还是“电子的”(Electronic)形式。
目前，几乎所有的有关EDI的国内立法和国际统一规则在解决EDI的应用所带来的书面形式问题时，都采用了“功能等同法”。例如，韩国1991年的《促进贸易商务自动化法令》第13条指出，电子文件应视为贸易法律、法规中所规定的适当的文件。（注：See "Bill on Promotionof Trade Business Automation",in The EDI Law Review,Vol.2 No.31995,p.202.）又如，我国香港地区2000年1月7日颁布的《电子交易条例》明确规定，凡任何法律规则规定资讯须是书面形式，或须以书面形式提供，或规定如资讯并非是书面形式或并非以书面形式提供则会有些后果，亦或法律规则准许资讯可以是书面形式或以书面形式提供，如某电子记录包含的资讯是可查阅的以致可供日后参阅之用，则该记录即符合该规定。（注：不过，《电子交易条例》又指出，某些法律规则规定的书面要求，不能以电子事务处理方式或执行以数码式签名作为证明。《条例》的附表（一）规定了此类不被承认的电子事务处理方式，其中包括遗嘱、信托、授权书、流通票据、有关土地和不动产交易的文书或契据以及法院的判决或裁定等。）《CMI电子提单规则》在其第4条d项和第11条规定中都采用了“功能等同法”，前者规定，EDI电文所载信息，包括货物清单、收货日期和地点、装货时间和地点以及运输条件的规定，“应视同这些信息被载入书面提单具有同样的效力与效果。”（注：参见该规则第4条(d)款。）后者则明确指出：“承运人和发货人以及此后所有采取本程序的当事方均同意载于计算机数据贮藏中，可用人类语言在屏幕上显示或由计算机打印的业经传输和确认的电子数据将满足任何国内法或本地法，习惯或实践规定运输合同必须经签署并以书面形式加以证明的要求。经采纳上述规定，所有当事方将被认为业已同意不再提出非书面形式的抗辩。”联合国贸法会的《电子商务示范法》在这方面也不例外，其第6条第1款规定：“如法律要求信息须采用书面，则假若一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用，即满足了该项要求。”换言之，“书面”之功能无非是确保“所含信息可以调取以备日后使用，”如EDI电文可做到这一点，即为（纸面的）“功能等价物”，从而符合了“书面”的要求。
2.在通讯协议中由当事人约定将EDI电文视同“书面”，并放弃他们根据应适用的法律对EDI电文的有效性和强制执行力提出异议的权利。如美国律师协会拟订的《贸易伙伴电子数据交换协议》规定，按照本协议适当传递的任何（信息）应被视同“书面文件或书面形式”，（注：See 3.3.2 of ABA Model Electronic Data Interchange TradingPartner Agreement,in Toh See Kiat,Paperless International Trade:Law of Telematic Data Interchange,p.424.）当事人不得根据支配他们的准据法中的有关书面形式和签名的条款来对电文的法律效力和执行力提出抗辩。（注：Ibid.,3.3.4,p.425.）CEFACT《国际商业使用电子数据交换示范协议》（注：See Section 4.1 of CEFACT Recommendation26:The Commercial Use of Interchange Agreements for ElectronicData Interchange,in The EDI Law Review,Vol.4 No.4 1997/1998,p.252.）和南非《示范交换协议》（注：See 4.1 of SABS Model ContractDraft Interchange Agreement South Africa,in The EDI Law Review,Vol.3 No.11996,p.46.）在这方面的内容和措辞则完全一样，两者都明确指出，当事人一致同意依照本协议传输的电文有效且可予执行，并且明确放弃对通过使用电子数据交换进行的交易提出异议的权利。《欧洲EDI示范协议》第3条第(1)款也规定，“意欲受本交换协议支配的当事人明确表示，放弃对通过使用符合本协议的电子数据交换的方式而缔结的合同的效力提出抗辩的任何权利”。（注：See Art.3.1 of EuropeanModel EDI Agreement,in The EDI Law Review,Vol.2 1995,p.128.）
此外，应当指出，对书面形式的要求，不仅来自合同法，同时也来自海商法（如提单）、保险法（如保险单证）、仲裁法（如书面仲裁协议）、海关法（如各种报关文件）和票据法（如汇票、本票和支票）等。而且各种法律对书面要求所要实现的目的也不完全相同，如合同法对书面形式的要求往往偏重于作为合同成立及其内容的证据，而票据法对书面形式的要求则是基于流通转让的需要，其要求更为严格。因此，在应用EDI时，在不同的法律领域所遇到的关于书面形式要求的障碍也不尽相同，其解决办法也不完全一样，在某些领域如合同法和海关法领域可能较易解决，但在票据法领域则可能会遇到更大的困难。