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一、行政不作为与行政职权、职责
行政机关及工作人员对待自己行政职权或职责的方式，在法律上只能表现为作为和不作为两种。所谓行政行为是指国家行政机关及工作人员积极的行使自己的职权或履行自己的职责所作出的行政行为。而所谓行政不作为，是指国家行政机关及工作人员逾期没有行使自己的法定职权或履行自己的职责的客观事实，在法律上被假定为一种行政行为的存在，并不是行政机关及其工作人员作出了某个行为。
行政不作为与行政行为比较，有一个鲜明的特点，即从法律后果上来说，行政作为既可能是合法的，也可能是非法的，而行政不作为则必然是而且只能是非法的，因为法律赋予或规定给行政机关及其工作人员的行政职权是国家行政机关及工作人员对国家承担的法定义务。行政机关及工作人员有义务切实行使法律赋予的职权，履行法律规定的职责，不得随意放弃，一旦放弃，就是失职，就是违法。行政不作为与行政机关及其工作人员放弃行使法定职权或履行法律规定的职责是密切联系在一起的，因此。行政不作为具有非法性而不可能是合法的。
正因为行政不作为只能是非法的，所以它会造成一定的危害后果。这种危害后果可能是直接侵犯行政相对人的合法权益，如有权获得抚恤金的公民依法向行政机关申请抚恤金，行政机关逾期不予答复，就侵犯了该公民获得抚恤金的合法权利；也有可能是损害了国家和社会的公共利益，如税务机关逾期不对应纳税的公民或法人征税等，就损害了国家和社会的公共利益。由此可见，行政不作为的危害具有一定的隐蔽性。由于行政不作为具有危害性，因此必须建立相应的机制，追究每一行政不作为的法律责任，特别是在市场经济体制下更应如此。
我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制，而市场经济实质上是一种既要保护市场主体的合法权益，又要保障行政机关可以运用行政权进行必要的干预的法治经济。在建立社会主义经济体制的过程中，最重要的，最艰难的是通过行政法律手段切实的转变政府职能，确立行政机关管理经济的职权、职责和方法，并使行政职权的行使或行政职责的履行符合市场经济内在规律的需要。具体的说，行政法必须解决两大基本问题。一是按照市场经济内在规律的要求，科学界定行政机关干预经济的职权、职责和方法。对于市场经济下政府应该干预的事项，如制定市场规则、监督市场秩序、实行宏观调控、提供社会保障、制裁违反市场规则的行为等，国家必须充分赋予行政机关进行干预的足够的行政职权和职责，以利于其防止和消除市场竞争可能带来的消极影响，维护国家和社会的公共利益，促进市场经济的健康发展；对于市场经济下政府不应该干预的事项，如资源配置、企业的经营等，国家必须坚决取消现有的行政机关进行干预的职责和职权，并且把这些本应属于市场主体的权利彻底的归还他们，以利于调动市场经济主体的积极性和创造性，公平的进行市场竞争。二是对必须赋予而且国家已经明确赋予了行政机关可以进行干预的职权或职责，必须建立一整套行之有效的制约机制和严格的法律规则，促使行政机关及其工作人员正确地行使自己的职权或履行自己的职责，并且在行政机关及其工作人员错误地行使职权或逾期不履行职责时，有一定的法律途径的程序追究其滥用职权或者失职渎职的法律责任。行政法只有同时解决了上述两大问题，才能充分发挥其为建立社会主义市场经济体制服务的作用。否则，如果将本不应该赋予行政机关，或者行政机关错误地行使自己的职权，逾期不履行自己的职责，都是不可能建立规则健全的市场经济体制的。
市场经济并不否定行政权的存在和必要干预，而是排斥行政权的非规范运用。无庸讳言，在我国的现实生活中，行政权的非规范运用还是比较普遍地存在的。行政职权的行使或行政职责履行的不规范，在行政作为中，主要表现为证据不足、适用法律法规错误、超越职权、滥用职权、违反法定程序、显失公正等。在行政不作为中，主要表现为逾期不行使职权或履行职责，以及故意拖延行使职权或履行职责。因为行政不作为的危害后果有一定的隐蔽性，所以常常被人们所忽视。以致出现城建部门对违章建筑视而不见，大片耕地被征用而抛荒多年无人问津，行政相对人提出的申请如石沉大海杳无音讯，甚至上级决定了的事情，具体承办人也顶着不办或拖延不办，从中捞取好处，对于本该自己处理的事情能拖则拖，能推则推，能了则了等诸多怪现象。如此种种，都是行政权非规范运用的表现，它们严格地损害了公民、法人和其他组织的合法权益，损害了政府的威信，助长了腐败和不正之风。因此，在建立市场经济体制的过程中，深入研究行政不作为这一行政权非规范运用的现象，寻求解决这一问题的途径，对于建立市场经济体制是十分必要而有益的。
二、自由裁量权的性质与行政不作为的构成
行政行为的成立，总是以行政职权或职责的存在为前提的。如果行政机关积极地行使行政职权或履行职责作出行政行为，不论正确与否，也不论是否满足了行政相对人的要求，都能构成行政作为行为。而行政机关消极地逾期不行使职权或履行职责所形成的客观事实，实际上并没有发生任何行为，只是被法律拟制为一种行政行为的存在，象行政作为行为一样能产生行政法律后果。为了表述的方便，我们才称之为行政不作为行为。因此，构成行政不作为的一个最基本的条件，就是行政机关具有法定职权职责而逾期不予行使或履行。行政职责当然有履行的义务，那么，行政职权是否具有必须行使的义务呢？就一般情况而言，回答当然是肯定的。因为行政机关的职权是法律赋予行政机关维护国家和社会的公共利益的必要手段，并不是行政机关的私权利，行政职权和行政职责实质上是统一在一起的，行政机关的法定职权，同时就是它的法定职责，不行使职权就意味着没有履行职责，是可以构成行政不作为的。
试问，是否所有的行政职权都具有必须行使的义务呢？难道行政机关的自由裁量权，尤其是行政立法领域的自由裁量权，也都是必须行使的义务吗？对此，我们进一步作些探讨。众所周知，自由裁量权是行政机关运用行政权时所享有的在法律、法规规定的条件、范围、种类和幅度内，自由斟酌选择自己认为正确的行为的权力。这意味着行政机关在行使自由裁量权时拥有一定的选择权，但并不意味着行使自由裁量权时不受任何限制，至少它应符合法律赋予自由裁量权的目的进行运用。例如，《中华人民共和国反不正当竞争法》第24条第1款规定：“经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查机关应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款”。在这里，既有“应当责令停止违法行为，消除影响”的羁束行政权的规定，也有“可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款”这种自由裁量权的规定。如果监督检查机关发现了该条所指的违法行为，那么“责令停止违法行为，消除影响”就成为监督检查机关的法定职责，这是没有疑问的。“可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款”，在我看来，也应该转化为监督检查机关的一种法定职责。虽然监督检查机关可以根据情节在法定的罚款幅度内选择适当的罚款数额，但立法的本意或者说法律授予这种自由裁量权的目的，决不是让监督检查机关在发现该条所指的违法行为应该罚款时，享有是否处以罚款的选择。可以说，在行政执法领域，就一般情况而言，自由裁量权只意味着行政机关在一定程度上有如何行为的选择权，并不意味着它有是否行为的选择权。自由裁量权对于行政机关来说，象羁束行政权一样，也是一种必须履行的法定职责。对于自由裁量权的逾期不行使，也可以构成行政不作为。
以上的分析同样适用于行政立法领域。我们知道，行政立法权原则上是行政机关的自同裁量权，享有行政立法权的行政机关可以决定是否行使以及如何行使这种权力。也就是说，行政机关不仅享有何时进行行政立法的决定权，而且享有立法内容上的决定权，甚至还有是否进行行政立法的决定权。特别是对于自主性行政立法来说，这些表现就更为明显，包括我国在内的绝大多数国家的行政法都是如此。但是，笔者仍然认为，行政立法这种自由裁量权在特定情况下也可以而且应该转化为羁束的行政权，行政机关必须履行进行行政立法的职责，否则，同样可以构成行政不作为。在这方面，法国行政法的理论和实践给我们提供了有益的启示和有说服力的论据。法国行政法虽然承认制定条例原则上是行政机关的自由裁量权，但也规定了三种例外情况，在这三种例外情况下，行政机关有必须制定条例的义务。例外情况之一是，立法者意图某个法律得到迅速实施的时候，可以在法律或者上级机关的条例中规定下级行政机关必须在合理的时间内采取必要的措施，以保障法律或上级条例的执行。即使法律和上级机关的条例没有这种规定，如果行政机关由于所担负的职务而必须制定某种条例才能有效地执行职务时，行政机关也有制定条例的义务，否则，必须赔偿受害人因此而遭受的损失。在这种情况下，行政机关不主动制定必要的条例时，公民可以请求行政机关采取行动，并可对行政机关的拒绝决定，向行政法院提起诉讼。例外情况之二是，由于法律或上级条例的出现，而使下级行政机关某项既存的条例丧失继续存在的合法基础时，利害关系人可以在法律和上级条例公布后二个月内，请求行政机关废除或个性不符合法律情况的条例。在行政机关拒绝时，利害关系人可以对行政机关的拒绝行为向行政法院起诉。例外情况之三是，由于事实情况的重大变迁，因而使某项既存的条例丧失继续存在的合法基础时，利害关系人可以在任何时候请求行政机关废除或修改丧失存在根据的条件，如果行政机关拒绝利害关系人的请求，利害关系人可以在二个月内向行政法院起诉。事实上，在我国从计划经济体制向市场经济体制转轨的过程中，行政立法必将继续存在并发挥其为市场经济提供法律规则的作用，它也必然会碰到或者说已经碰到上述三种情况，只不过还没有引起人们的普遍注意和深入研究罢了。对于第一种情况，我国的个别立法实际上已有明确规定，如1990年2月，国务院在关于切实减轻农民负担的通知中规定：“各省、自治区、直辖市人民政府要在调查研究的基础上，根据本通知的规定，制定减轻农民负担的具体办法”。在这里的“要”实际上就意味着一种必须履行的义务。有了国务院行政法规的这种明确规定，各省、自治区、直辖市人民政府便没有是否减轻农民负担具体办法的自由裁量权，这就可以使减轻农民负担的工作迅速得以实施，并且与各地的实际情况紧密结合。在我国的改革处于整体推进，重点突破的关键时期，我国行政法应该借鉴法国的经验，在省、自治区、直辖市人民政府不制定具体办法时，允许农民和其他利害关系人请求省、自治区、直辖市人民政府制定具体办法，并可以对它们的拒绝行为提起行政诉讼。对于第二和第三种情况，我国也一定会碰到。如法律或上一位阶的行政立法已经根据市场经济的需要而出台，但与之相关的低位阶的适应计划经济体制需求的行政立法并没有被明令废除或修改，甚至还可以在继续执行，或者是原来为了适应计划经济需要而制定的行政法规和规章，由于客观情况的变化，已严重不适应市场经济的需要，甚至直接与市场经济的需求相违背。在这两种情况下，我国行政法也应允许利害关系人请求行政机关废除或者修改已丧失合法基础和根据的行政法规和规章，并在行政机关予以拒绝时，允许利害关系人提起行政诉讼，通过司法权的监督作用，督促行政机关行使自己应该行使的行政职权，包括自由裁量权。总之，从行政法上寻求一种适当的途径，使行政机关的自由裁量权，包括行政立法领域的自由裁量权受到一定的限制，是有助于市场经济法律规则的尽速建立和完善的。笔者认为，以追究行政不作为法律责任的方式进行限制是可行的，虽然其中还有些具体的操作问题需要研究。但在我国这种由政府推动的从计划经济向市场经济转化的过程中，强调、探讨并努力推行这种方式，是尤为必要且有价值的。
三、反腐败与行政不作为法律责任的追究
腐败是指行政机关及其工作人员以行政职权为手段，谋取公共利益以外的私人或自己所属的特殊团体的利益。其本质是将特殊利益置于国家和社会的公共利益之上。核心问题是以权谋私、搞权钱交易。可以说，在从计划经济向市场经济转化的过程中，腐败的形式是多种多样并且花样翻新的。最常见的是敲诈勒索、索贿受贿；贪桩枉法、徇私舞弊；官商勾结、权钱交易；请客送礼、白拿白占；铺张浪费、奢侈挥霍；失职渎职、官僚主义；道德沦丧、生活糜烂等等。若从与行政职权职责的关系分析，实际上是二种，一种是故意违法行使行政职权或履行职责以获取私利，另一种是故意拖延不行使行政职权或履行职责以获取私利并因此而损害公共利益。在现代社会，国家应是一种福利国家，政府的职责就是积极提供尽可能优质的服务，因此，我们必须树立行使职权提供服务是行政机关职责的观念，把行政机关拖延不行使行政职权或履行职责这种行政不作为，视为一种更不易察觉，危害也更大的腐败行为。换句话说，不勤政也应是一种腐败。
反腐败是关系到党和国家生死存亡的大问题，必将贯穿于从计划经济向市场经济转化的过程之中。我国目前反腐败的效果之所以不理想，除了腐败问题本身积重难返的原因之外，还有一个法制尤其是行政法制不健全的原因，如对行政不作为问题的研究不深入，使许多行政不作为的法律责任没有得到追究，从而使人们对行政不作为的存在及其危害视而不见，这又反过来使行政不作为这种腐败现象更为严重地存在和发展。
在改革的时代和一个过渡的社会，腐败也许能扮演一个有用的角色。这就是，腐败的发生，可以引起人们对某些问题的注意，从而不仅促使法律规范的完善，而且促使执行法律规范的方式的完善。为此，要消除以行政不作为这种方式存在的腐败现象，必须从实际出发，根据行政不作为自身的特点，建立相应的制度，切实追究行政不作为的法律责任。
既然行政不作为是行政机关逾期不行使自己的职权或履行自己的法定职责，它就具有与行政作为不同的一个鲜明特点，即行政不作为一旦构成，就必然是违法的，而行政作为却既可能是合法的，也可能是非法的。正因为如此，对于一切行政不作为都有一个追究法律责任问题行政不作为的法律责任，既可能是刑事法律责任也可能是行政法律责任。如果行政机关及其工作人员的行政不作为构成了犯罪所承担的法律责任，便是刑事法律责任，一般由行政机关工作人员承担。如果行政不作为只违反行政法规范尚未触犯刑律所承担的法律责任，便是行政法律责任，它可以细分为行政处分责任和行政损害赔偿责任两种。只有切实追究每一行政不作为的法律责任，才能把反腐败与勤政结合起来，从体制、法制、制度方面解决产生腐败的一些深层次的问题，使反腐败依靠法律的手段得以深入进行下去。
追究行政不作为法律责任的途径有多种，既可以由权力机关通过加强行政执法监督检查的方式，运用权力机关对行政机关的监督权，督促行政机关正确行使自己的先例职权或履行自己的职责；也可以由上级行政机关（包括专门行政监督机关）通过行政监督和行政复议的方式，运用行政机关的层级指挥权和监督权，督促行政机关及其工作人员正确行使自己的行政职权或履行自己的职责。但更为重要的是，应该进一步健全立法，加强人民法院对行政不作为的司法监督。
我国的《行政诉讼法》第11条第4项、第5项和第6项分别规定，公民、法人或其他组织对其认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关不予答复的；申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关不予答复的以及认为行政机关没有依法发给抚恤金的三种行政不作为，可以依法向人民法院提起行政诉讼。由此可见，我国已把行政不作为纳入了司法监督的范围，并以行政诉讼的方式追究行政不作为的法律责任。人民法院在实践中也受理了一些行政不作为的案件。但因为立法尚不健全，理论研究不深入，还存在不尽如人意的地方。为此，建议根据行政不作为的特点，完善现有的立法规定。
首先，必须完善行政组织立法。根据市场经济的内在要求，明确规定每一行政机关的职责权限，避免出现职权交叉和职责不明的情况。在行政执法领域，应尽可能规定行政机关的羁束权限。在行政立法领域，应宜明确规定必须进行行政立法的例外情况，以便于人民法院和行政相对人判明行政机关是否具有法定职责，是否可以构成行政不作为，从而为追究行政不作为的法律责任创造前提条件。
其次，必须完善行政程序立法。在法律、法规中宜对行政机关运用行政职权或履行职责的期限作出适当规定。这样，一方面可以督促行政机关主动迅速地进行行政执法行为，另一方面也可以在行政机关拖延履行法定职责时，便于行政相对人以行政不作为行为的存在提起行政诉讼，也便于人民法院受理案件，并运用司法监督权责令行政机关限期履行法定职责，以保护行政相对人的合法权益，提高行政效率。
再次，应赋予检察机关在行政不作为只损害社会公共利益而不损害特定相对人利益直接提起行政诉讼的权利，充分发挥其作为国家法律监督机关的职能作用。行政不作为，因为是行政机关逾期不行使自己的法不定期职权或履行自己的法定职责，所以必定是违法的。违法就必然造成一定的危害后果，只不过这种危害后果可能是侵犯了行政相对人的合法权益，如公民、法人或者其他组织申请保护其人身权利或者财产权利，而行政机关不予答复，就损害了提出申请的特定公民、法人或者其他组织的合法权益；也可能是损害了国家和社会的公共利益，如税务机关因受贿或者害怕当被告而逾期不行使征税权，在这里纳税人并没有直接遭受损失，直接受到损害的只是国家和社会的公共利益。在前一种情况下，行政相对人通常愿意提起行政诉讼，但在后一种情况下，行政相对人则不可能自愿提起行政诉讼。因此，为了维护国家和社会的公共利益，应允检察机关对行政不作为在一定情况下直接提起行政诉讼。
最后，应扩大对行政不作为的司法监督范围。我国《行政诉讼法》虽然采用列举的方式规定了对三种行政不作为可以提起行政诉讼，但这还不够。如前所述，行政不作为不仅可以发生在羁束行政行为的情况下，而且可以发生在自由裁量权，甚至行政立法这种自由裁量权的情况下。对这些情况下发生的行政不作为，也应逐步纳入司法监督的范围，以切实追究一切行政不作为的法律责任。法院今后也应积极扩大对行政不作为案件的受理范围，运用司法监督权，促使行政机关切实行使在市场经济条件下必须赋予而且已经赋予了的行政机关的所有行政权力，以建立规则健全、公平竞争的市场经济体制，保障行政权的规范运用，谋求社会的和谐发展。
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