典制中成文法和习惯法的整合，本文主要内容关键词为：习惯法论文,成文法论文,典制中论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
对典之风俗的分析使我们看到了一个色彩斑斓的民间传统，各种证据则使我们相信：这一传统已然存在了一千多年，其源头可以一直上溯到南北朝时期。作为一种民间制度，“典制”已经不仅仅是一般的风俗习惯，更是包括相当完整的法律要素的习惯法。值得注意的是，典制是自立的，也是自足的。典制既不是由官府建立的，也不是由官府支撑运行的，它的一切制度性法律要素——规则、程序、文契、仲裁甚至合法性（“管业来历”）——都是自足的，无需借助官府的法律资源，甚至在官府使用行政强权的压力下，也能固执自守。有证据表明，即使在后来官府有关法律陆续制定齐备后，真正需要“打官司”的田宅典卖纠纷也比预期的要少。①考虑到典制的高度复杂性，这一点确实让人惊讶。当然，我们只要注意这一事实，就很容易理解这一现象，即典制的发生远早于官府的第一批法令，因而它只能自立自足，否则无法生存。
这就给我们提出了一系列问题：究竟是什么力量在支撑着我国古代的民事法律制度？究竟是谁提供了细民百姓生存繁衍所必需的最基本的生存空间？两千多年来，在官府自始至终都蔑视百姓最基本的权利（如财产权及其核心地权）的情势下，我们的文化中有没有可以称之为“权利”或其替代物的东西？如果有，它是如何产生的？又是以什么形态存在和积累的？
显然，问题的答案不仅仅在官府，当然也不见得仅仅在民间。这使我们不得不考虑这样一种“官民二元论”的法律形态：一方面是具有习惯法特征的典制；另一方面是经常表现为行政命令的官府成文法系统。这两个系统以一种微妙的默契对抗、协调着，但又始终共存着，最终形成了具有一定和谐和稳定性特征的整合形态，在某些领域，它们还构成了事实上的多元管辖权。诚如郑学檬先生所言：“中国的国家土地法是古代民法中最发达、最严密的部分。”②但正是在这个领域，我们将看到，官民二元的整合形态是法律制度真实运行的写照。整合后的形态是一个“主动—从动”的结构，其中的主轴，即承载着最大压力或流量的部分是民间的习惯法系统，而非官府的成文法系统。因此，我们有理由推断认为，民间习惯法才是我国古代民事法律系统的主体，而官府的成文法只是对其的补充。揭示这一整合形态的形成将是非常有趣的，而典之法律，即有关典卖田宅的官府成文法的形成则给我们提供了一个难得的机会。
一、典制的官民二元结构
典制形成的关键时期是宋代。《宋刑统·户律》专设“典卖指当论竞物业”门，表现出某种系统化的趋势。宋人对典制立法在不同时期表现出不同的兴奋点。宋人已经完全放弃了均田的理想：“田制不立……兼并者不复追正，贫弱者不复田业”，③此时，“授田之制亡矣，民自以私相贸易，而官仅为之司契券而取其值”。④叶适在这里提到了一个关键问题——田宅典卖中的契券。
（一）民契与官契的冲突
宋人对典制立法的第一个兴奋点是建立典契。宋代是古代买卖契约制度最终成形的关键期。按照郭东旭的考证，交易中投税印契之制初见于东晋，但到中唐时期，官府才开始审查交易行为给契约加盖官印，“印契真正成为所有权合法转移的凭证，到宋代方才普遍”。⑤车船、牛马“交易只凭契照”，⑥且要在立契两月内投税印契。这一原则具体到典卖就表现为以下内容：
“田产典卖，须凭印券交业。”⑦
“交争田地，官凭契书。”⑧
“在法，典田宅者，皆为合同契，钱主业主各执其一，此天下所通行，常人所共晓。”⑨
“今请晓示人户，应典卖倚当庄宅田土，并立合同契四本，一付钱主，一付业主，一纳商税院，一留本县。”⑩
“人户出典田宅，依条有正契，有合同契，钱主业主各执其一，照证收赎。”(11)
“令民典、卖田宅，输钱印契，税契限两月。”(12)
官府制订这些规则的目的并不是为了完善典制，而是将田宅典卖纳入契税运作之中，为此他们决定在“正契”之外，推广一式两份甚至四份的“合同契”。推行这些举措的动力是对税收的强烈需求。逐渐发达的贸易活动不但使官府在各行各业进行官营，而且官府还很快意识到：对官营未能覆盖的行业征收贸易契税是田赋之外的重大税源。(13)这种税收后来发展为“经总制钱”，“田契钱”（契税）即为其中的一项。其实宋太祖开宝二年（969年）“始收民印契钱”时，(14)契税税率为2%。宋徽宗宣和四年（1122年）因筹措经总制钱，浙江及福建七路，每贯增收二十文。宋孝宗乾道七年（1171年），契税税率增至10%。这些还只是中央收税政策，按照当时户部尚书曾怀的描述：“州县往往过数拘收”。(15)到了宋理宗淳祐九年（1249年），契税已经成了硬性摊派的项目，(16)摊派到各州县乃至民户，“名为预借牙契钱”。(17)其结果是，契税成了民众无力承受之重税（税率为17%，外加贿赂）。李心传在《朝野杂记·甲集》中说：“大率民间市田百千，则输于官者十千七百有奇，而请买契纸、贿赂胥吏之费不与，由是人多惮费，陨不告官，谓之白契。”(18)
李心传给我们的解释至少说明了那时“白契”（区别于“赤契”、“红契”）这一名称流行的理由。官府在制定这一系列政策时所面对的是一个运作多年、已然成熟的民间交易制度。就其中的土地交易制度而言，以地契作为交易的合法凭证的做法远在造纸术流行之前的汉代就已经诞生于民间了（石契或铅契），当时与官府没有任何关系。到了宋代，官府印制、推广官契的目标似乎是通过全面管制民间交易实现契税收入的最大化。官府的策略是通过对契约的规范和控制逐步介入到所有的交易过程。其方法先是推广标准契约（983年），“立为榜样，违者论如法”。(19)在宋徽宗时（1104年）政府印制了“官板契纸”：“田宅契书，并从官司印卖。除纸笔墨工费用外，量收息钱。”(20)这一举动非同小可，因为它意味着：每一笔民间的交易都需要预先取得官府的批准，官府通过操纵官版契纸就可以控制市场的供应（类似于批文、配额的作用）。对官府而言，这一制度会形成一个巨大的增税空间，满足了其对税收的贪欲；(21)这也使得各级官员胥吏获得了一个巨大的寻租空间，使腐败得以制度化。官府以政治权力强行介入民间田宅交易的每一个过程，使得腐败这种社会成本变成了最直接的交易成本：不断膨胀的契税本身、地方政府的“过数拘收”、官吏的盘剥、官府的低效率以及为了克服低效而使出的行贿之资。“印卖之弊”也由此产生：（县吏）“往往多数空印，私自出卖，将纳到税钱，上下通同盗用，是致每有论诉”，(22)甚至连空白的田宅契书都需要以类似现钞的方式管理。(23)一项制度的自我强化过程开始了，没有什么力量能够阻挡以契税为主体的交易成本的自我膨胀，直到它毁于自身的腐败。
面对这样无法承受的交易成本，民众的反应是逃避：“私立草契，领钱交业……州县人户典卖田宅，其文契多是出限不曾经官投税。”(24)而官府则日益加大行政与法律压力：首先，实行“坦白从宽”政策：“今日以前典买田宅、马牛之类违限印契合纳倍税者，限百日许自陈、特予□免。”（1127年）(25)其次，拒绝受理以白契为凭证的官司：“异时论诉到官，富豪得产之家，虽有契书，即不凭据受理。”（1173年）(26)甚至一见白契，即将田宅入官：“民间典卖田宅，执白契因事到官，不问出限，并不收使，据数投纳入官。”（1143年）(27)再次，鼓励人们互相揭发：“人户典卖田宅投税请契，已降指挥宽立信限，通计不得过一百八十日。如违限，许人告首，将业没官。”（1145年）(28)最后，大行告赏，甚至以产业的一半给奖励告人：“自今降指挥到日，出榜立限一月，自行陈首，与免罪赏；自投状日，限一季送纳税钱。如限满不首，许元典卖及诸色人陈告，其物产以一半给告人充赏，余一半没官。”（1173年）(29)
（二）冲突的意义及其后果
这是一次根本性的冲突。它决不是“征税—偷税”或者说“暴敛—反抗暴敛”那么简单，真正的问题是地权的合法性。民间的地权交易之所以承认白契，因为它本来就是习惯法中地权交易的凭据，是民间地权秩序的基础，但官府出于征敛的需要试图彻底毁灭这一基础，代之以红契。如果不考虑由此而来的交易成本，从理论上说，以红契为基础的地权交易会更加规范且又多了一重官府的保护。但是，这样一来，民间的地权体系就会崩溃，官府将成为土地交易的基本环节，最终的结果将是土地官营（统购统销），土地的流通将由于巨大的交易成本而被遏制。更重要的是，官府根本没有打算使地权成为一种权利，对它来说，细民和土地的关系只不过是为了纳粮而进行管理的一种安排。这种安排的基点就是政治权力，目的就是多征田赋，方法乃是封赏请射，民间的土地交易只不过是在这一基本安排下私下调节（“私相授受”）。细民与土地的关系取决于官府的意志，根本谈不上是细民占有土地的权利，而是一种像植物一样对土地的自然依附关系，“固民于土”无外乎就是官家鼓励植树造林的目的之一。因此，同样出于它的意志，官府可以随便找个名目解除这种关系（“没官”）。这是一个可怕的悖论：如果说红契的目的是保护土地的合法占有，那么如上述法令所言，细民将由于持有白契（来打官司）而被没收田宅——推行地权凭证（红契）的基本手段竟然是彻底毁灭地权！
这场冲突是非常严重的。许多人因为逃避契税而延缓了过割时间，导致很多卖主有藉无产，这样又直接影响到了官府的田赋征收。为此，宋孝宗乾道七年（1171年）有臣僚建议“先次令过割而后税契”，(30)宋孝宗就批准了。自此，地权典卖当事人就把过割移到了税契之前，从而形成了南宋版的典卖程序：“凡典卖田宅，准条具帐开析顷亩、田色、间架、元（原）业租税、色役钱数，均平取推，收状入案，当日于籍内对注开收讫，方许印契。”(31)这等于在田赋和契税这两块收入中选择了前者，先保证田赋再说。
这次冲突的实质在两浙转运副使李椿年在高宗和秦桧的支持下，于南宋绍兴十三年（1143年）推行经界法时得以彻底呈现。经界法的最终目的是“民有定产，产有定税，税有定籍”，为此，李椿年置砧基簿、造鱼鳞图，“每户置簿，逐一标明田产的田形地段，亩步四至，以及得产缘由，赴县印押，永充凭证；遇有典卖交易，须各持砧基簿和契书对行批凿。”他的思路显然是要用砧基簿替代所有老契，作为产业凭证（红契只覆盖了有过流通的土地）：“应日前所有田产，虽有契书，而不上今来砧基簿者，井拘入官。今后遇有将产典卖，两家各赍砧基簿及契书赴县对行批凿，如不将两家簿对行批凿，虽有契砧干照并不理为交易”。(32)这里的“契书”可不是白契，而是红契。这样，李椿年不仅否定了白契的合法性，同时也否定官府推行多年的红契的合法性。官府朝三暮四，出尔反尔，完全没有信义可言。经界涉及天下所有田宅，经界之时，执白契者必须请领官契，否则将被视同为隐田没官，(33)百姓动辄得咎，扰民至深，非同小可。更可怕的是，由于经界之年田契税最多，“政府因利乘便，乃规定经总制钱的拘收即以是年为定额”！(34)有着良好初衷的经界法逐渐失去其本意，最后竟还演化为暴政。
李椿年当年曾引孟子语“夫仁政必自经界始”，(35)那为什么连先圣也大为赞赏的经界之法带来的不是仁政反而是暴政呢？孟子随即就给出了答案：“是故暴君汗吏，必慢其经界。”(36)这不是测量准确与否的问题（李椿年对此贡献颇多），而是官府对细民地权的根本态度问题，即对经界的轻慢、蔑视。
（三）二元结构的形成
这场冲突随着南宋的灭亡而结束，(37)官契也成了历史，(38)田宅交易的方式又回复为民间契约。这是历史上官府法律对民间习惯法的最严重的一次侵入，但后者还是幸存下来了。幸存的原因不在于后者的坚韧，而在于前者的无常：官府法律根本不打算建立基本的地权保障，相反却时常扮演“地权的破坏者”角色，这使得民间习惯法弥足珍贵，不可或缺。民事领域内官民二元的法律结构得以维系，这表现在契约形式上则是一种妥协：白契得到了承认，但白契后要附一个官方的尾契，作为纳税的凭证。民间认白契，不要求尾契，官府则要求尾契，但也不完全否认白契。鱼鳞册在明清也建立起来了，定期修订。它远非土地产权公示，只能说是“派税指南”，不过与民间的桑榆之界还算是相安无事。田宅交易就在这个二元法律系统中寻求着平衡。
二、典制运行中习惯法与成文法之调和
在典制的官民二元结构确立后，进一步观察典制的实际运行是非常有意义的，因为它有助于揭示法律的实际运行状态。习惯法和成文法到底是怎样整合的？法律系统在实际运行时究竟采用谁的规则？从功能上说，习惯法和成文法之间有着什么样的关系？为了揭示这样一种独特的二元法律结构的运行状态，我们可以观察两者围绕典制的一些核心规则发生的冲突和合作，这些规则主要包括亲邻先买、回赎、找贴。
（一）亲邻先买的悖论
亲邻优先是一个古老的风俗，南宋郑克云：“卖田问邻，成券会邻，古法也。”(39)确实，北魏太和九年颁布的均田令对绝户田产的处理就有了“授受之次，给其所亲；未给之间，亦借其所亲”(40)的规定。其中的“借其所亲”在功能上与典已经相去不远了。所以说，亲邻优先规则并非源自典制，相反，是典制采用了早已存在的亲邻优先规则。
官府的法律对亲邻优先规则的基本态度是肯定的，后周广顺二年（952年）的敕令就是如此，而且这一敕令已经注意到了业主与外姓人“虚抬价例”以及亲戚们利用问亲习俗“阻滞交易”的细节。
这一切看上去很好，官府的法律顺应了民间的习俗，甚至提出了更加详细的规则。但是，这其中存在一个基本的问题：民间习惯法是柔性的，它不是通过强制手段而更多的是形成一套大家公认的规则（惯习）来规范人们的行为的，一般情况下人们会循此规则办事，如有人违规行事，虽然会引起非议，但未见得会因此发生纠纷或承担责任。因此，这种结构能够容纳许多非形式理性、道德化的因素，如先问亲邻规则就有明显的人情道德色彩（当然也有经济上的合理性）。然而，官府的法律作为普适的成文法是理性化的，而且也必须满足形式理性的要求。换言之，官府成文法不具备习惯法中得以容纳道德化因素的基本结构。官方的立法者有时没有看清楚这一点，相反，在良好的道德热忱的驱动下，一般会倾向于用法律手段强化道德规则，而没有意识到这是在把一种本质上非理性的东西理性化。(41)这样做会产生一个副作用：法律本身引起了诉讼，原本只是情感上的不舒服会因为法律条文的出现而成为“争讼”的法律事件，更糟糕的是，法律规则会被很快发现存在漏洞，随之被滥用，而成为害人的手段。最终的结果是，法律条文本身成了“麻烦的制造者”，它引起的问题比它所能解决的问题还要多。
因此，此后当我们看到的关于亲邻优先的条文都是后手补漏并穷于应付时，不会感到丝毫奇怪。宋哲宗于绍圣元年（1094年）规定：“应问亲，止问本宗有服亲，及墓田相去百步内与所断田宅接者。”(42)这是在给亲邻下定义。民间习俗其实早有成规，只是因地因时各有不同而已，根本用不着统一定义。
《庆元重修田令与嘉定十三年刑部颁降条册》进一步规定：“诸典卖田宅满三年而诉以应问邻而不问者，不得受理……所谓应问所亲邻者，止是问本宗有服纪亲之有邻至者。如有亲而无邻，与有邻而无亲，皆不在问限。”(43)这看上去是在规定问邻的时效，实际上是官府在逃避其所负的解决纠纷的职责。
《庆元重修田令与嘉定十三年刑部颁降条册》中的准令还规定：“诸典卖田宅，四邻所至有本宗缌麻以上亲者，以帐取问。有别户田隔间者，并其间隔古来沟河及众户往来道路之类者，不为邻。”(44)其中的“以帐取问”就是所谓“申牒问帐”制度的后半部分。“申牒”就是到官府申请“文牒”（“公据”，指准卖批文）；“问帐”以书面的形式立账，问取亲邻。这种形式僵化的要求给官府引来了无尽的麻烦，(45)也给借机“掯勒”典卖人的亲邻提供了一个绝好的机会。争讼随之迭起，官府步步后退，只好进一步缩小了亲邻的范围，规定有服且比邻者才在当问之例。这种规定犯了严重的错误，因为至亲之所以被问，不全是因为比邻而居，更多的是因为他们的田产来自同一祖先，只是有些田宅在分析家产时并未切断(46)而必须共同面对而已。而近邻尽管与典卖权利人无亲缘关系，但因在土地四至的认可、“地上权”（如通行）乃至宅基高度、房距等问题上都有发言权，事先商量因而也就显得非常必要了。(47)官府为了逃避它自己制定的法律所引起的麻烦竟然肢解了问亲邻之习俗，把亲而未邻和邻而未亲者以法律的手段排除在外，这会产生更大的问题！
这一事态的发展最后出现了一个戏剧性结尾：“雍正3年（1725年），河南巡抚田文镜在河南发布规定，禁止土地买卖先尽亲邻（原文误为业主）……到雍正8年（1730年），清政府正式禁止滥用优先购买权拆散已成交土地，规定对已绝卖的土地，如有人仍‘执产动归原先尽亲邻之说，借端掯勒希图短价者，俱照不应重律治罪’。”(48)
官府对亲邻先买规则的态度来了个180度大转弯，从积极肯定到愤然否定。官府当然认为这是民间习俗有问题，而不是它制定的法律引起了麻烦。但无论如何，这些引起麻烦的法律规定终于被废止了，只是又走到了另一个极端：恼怒之下，试图禁止民俗。事实上，清末民初的民事调查显示，这种禁令没有多少效果，各地民俗一仍其旧，其中的根本原因在于这一习俗是有作用的，即能够解决问题（尽管有限度），而且在绝大多数情况下，它又不会像硬性的法律规定那样产生问题。
（二）回赎立法的漏洞与解释
从宋代开始，官府的法律开始涉及回赎、找贴等后续环节。在回赎的问题上，官府成文法首先关心的是回赎凭证的确认，其目的显然是为了处理回赎合法性的纠纷。这些规定如下：
《宋刑统·户婚·典卖指当论竞物业》规定：只有典契“证验显然者”方许收赎，“并无文契及虽执文契难辨真伪者，不在论理收赎之限。”其同时还规定：“元契见在，契头虽已亡没，其有亲的子孙及有分骨肉、证验显然者，不限年岁，并许收赎。”(49)
北宋天禧四年（1020年）诏令：“其田庄因平渍吞并典质者，许元主收赎。”(50)
《名公书判清明集》卷九“户婚门·取赎”载：胡颖在“典主迁延入务”一案中判决认为：“在法：诸典卖田产，年限已满，业主于务限前收赎，而典主故作迁延占据者，杖一百。”
《大明律·户律·典卖田宅》规定：“其所典田宅、园林、碾磨等物，年限已满，业主备价收回取赎，若典主托故不肯放赎者，笞四十。限外递年所得花利，追征还主、依价取赎；其年限虽满，业主无力取赎者，不拘此律。”
清雍正八年（1730年）的条例规定：“典限未满而业主强赎者，俱照不应重律治罪。”
从上述规定中可以总结出以下规则：(1)在回赎纠纷中以“验证显然”的文契决定收赎的合法性；(2)年限已满，业主可以收赎（典主不能拖延），(51)但无力收赎时也可不赎；(3)年限未满业主不能“强赎”。这些规则与民间规则是基本一致的。那么，是不是民间的收赎也因此全部凭文契呢？不见得。假如文契遗失，但双方均认同收赎之事或者干脆就是口约的情形决定了完全不需要依凭文契。事实上，这些法律也没有影响到民间的收赎。需要注意的是，从法律上讲，这里面实际上有两个系统在运行——民间习惯法和官府成文法。真正在典制日常运行中发挥作用的是习惯法，官府成文法只是在习惯法运行发生冲突时才介入仲裁，因此，凭文契收赎只是一个仲裁规则。这可以理解为一种策略：文契“验证显然”可以是官府受理的前提条件（它也只能处理这种情况），更复杂的情况干脆“不理”，拒绝其进入官府的法律系统。
奇怪的是宋律并没有规定赎价，而赎价其实是典制的核心规则（租息相抵、原价回赎）。明律有“备价收回”之规定，但还是语焉不详，只有在典主户绝、土地没官时，法律才清楚地提到了“以本钱收赎”。而“回赎”概念本身也并不意味着原价。回赎的说法来自于典当，而典当的回赎是必须收息的。例如，明嘉靖二十九年（1551年）《问刑条例》规定：“典当田地器物等项，不许违律起利，若限满备价赎取，或价所收花利已够一本一利者，交还原主，损坏者赔偿。其田地无力赎取，听便再种两年交还。”(52)
这里的规定涉及田地，而且把田地直接当成了典物。法律显然认可利息（花利），只是按照传统把利息总额限制在“一本一利”(100%)，这就直接破坏了典制的基本规则（租息相抵）。如果真这样操作，将出现严重的混乱。事实上，我们只能把这一条文理解为典当立法，与田宅的典制无关。
为什么官府成文法中会出现这么大的漏洞而且在几百年的运行中都没有修补？有关典制的立法竟然不包含典制的核心规则，这样的法律为什么还能运行？这只有一个解释：真正维持日常运行的不是成文法，而是民间习惯法，官府成文法主要是针对习惯法运行时的意外情况（大的纠纷）而言的。因此，立法的原则不要求完整，只要求针对性：哪里出现纠纷，哪里就有成文法；哪里未出现（大的）纠纷，成文法——哪怕是最核心的规则——也可以付之阙如。
官府成文法和民间习惯法之间的这一关系在有关典期的问题上表现得更有戏剧性。我们已经知道，典制的特点就在于它实现了“租息相抵”的平衡，因而在回赎时间上具有很大的灵活性。这也是为什么各地风俗在回赎时限上迥然不同，甚至有很多不设时限的原因（“一典千年活”）。这种灵活性是典制的重要功能：回赎期越长，越灵活，业主得以最终回赎的机会就越大。这在客观上保护了自耕农，使之由于灾荒最终失去土地的几率变小。典制本身并没有规定一个固定的回赎期。事实上，即使规定了固定的回赎期也只会使典制丧失灵活性，从而对业主不利。奇怪的是，从官府的立法轨迹看，官府的成文法却在不断地趋向一个僵硬和短促的回赎期：
北宋大中祥符七年（1014年）敕：“诸州典买人而户绝没官者，并纳官检估诣寔，明立簿籍，许典限外半年，以本钱收赎。如经三十年无文契，及虽有文契难辨真伪者，不在收赎之限。”(53)这里规定的是典主户绝、土地没官、业主从官家收赎的条件。
《宋刑统·户婚律》：“典当限外经三十年后，并无文契，及虽执文契难辨真虚者，不在论理收赎之限。”(54)这与上一条精神一致。从文字上看，如果有清晰可辨的文契，虽经三十年也是可以收赎的。
清乾隆年间所订《户部则例》规定：“民间活契，典当田房，其契载十年以内者，概不纳税。”此项规定，看上去是在鼓励缩短典期。
清嘉庆六年（1801年）修订的《户部则例》规定：“活契典当年限不得超过十年，违者治罪。民人典当田宅，契载年份，统以十年为率，限满听赎。如原业主力不能赎，听典主投税过割执业。倘于典契内多载年份，一经发觉，追缴税银，照例治罪……十年之后，原业主执业、转典。原典房屋契载物件至回赎时或有倒塌损坏，照原价酌减。典当田房契载年限，至多以十年为率，倘多载年份，一经发觉，追交税银，照例治罪。”(55)此时开始硬性指定回赎期限为十年。
《户部覆议》规定：“典限以三、五年至十年为准，契约二、三十年，四、五十年以上者，须于三年内呈明改典作卖。”(56)这一规定增加了三、五两个时限，长的典期“改典作卖”。
（三）找贴的困惑
上述同样的过程发生在找贴环节。民间的风俗是允许多次找贴的，它只控制找贴的总量。找贴风俗本身除了找平价差之外，还有救急、救济的功能（“厚俗”）。(57)因此，多次找贴的规则对业主有利。宋律没有规定找贴次数，说明它那时还没有在这个点上受到压力。至明朝时，官府立法就开始限制找贴，且出现了“限找一次”的规则：
《明律·户律·田宅》规定：典卖田宅“如契未载绝卖字样或注定年限回赎者，并听回赎；若卖主无力回赎，许凭中公估价找贴一次，另立绝卖契纸；若买主不愿找贴，听其别卖归还原价……”
清雍正八年（1730年），《大清会典事例》·《刑部·户律田宅》规定：“卖产立有绝卖文契，并未注有找贴字样者，概不准贴赎。”(58)也就是说，法律禁止绝卖后的找贴。该法同时还规定，若非绝卖之产，卖主又无力回赎，“许凭中公估找贴一次，另立绝卖契纸”。
清乾隆十八年（1753年）的律例还规定：“契卖田房，在三十年以内者允许找赎，过限告争，也以不应重律治罪。”(59)这样，对于典转绝卖，官方的立场就是“限找一次”。如此规定当然方便判案，却否定了悲天悯人的“厚俗”。在官府成文法里，典制变得越来越僵硬、越来越粗暴了。
这些规定存在一个共同的问题：官府的法律从来没有提到回赎的时机，而这在典之风俗中是大有讲究的，因为它牵涉业主和典主的切身利益。为什么官方的立法者对此视而不见呢？是官府不知农时吗？答案当然是否定的。君不见唐朝《田令》中关于均田制土地收授的规定不就非常清楚地体现了时令意识吗？(60)究其原因，这很可能是因为这个环节没惹太多麻烦，官府认为“立法成本”太高罢了。对细民切身权益的保护，官府是麻木的，他们认为自己的使命只是“定纷止争”。
为什么典制会越来越僵硬、越来越粗暴？显然不能全怪官府没有耐心。一系列立法的细节表明：官府确实受到了压力甚至是无法忍受的压力。而官府法律，就我们所知，从结构上讲是被动的，即被动地在为民间习惯法的运行补漏。官府所受的压力越大说明习惯法的运行越不正常，这从另一个侧面告诉我们：明清以来，民间习惯法的运行遇到了麻烦。(61)
对于这一变化，李文治先生欢呼为“封建宗法关系的松解”；(62)赵晓力却看到了“严重的乡村危机的到来”。(63)总之，典制运行的基本结构出现了问题，细民百姓可以依托和信赖的东西也越来越少了。
三、虚幻与疏离：逃离法律的生活
无论如何，我们的先人总算有了关于典制的成文法律。这些法律并没有像我们所期待的那样，系统地为典制确立法律基础，相反，它选择了在典之风俗之外，针对它发现的问题逐条定律，满足于在民间习惯法的外围“定纷止争”。这种做法在法理上讲似乎存在一些问题，但细细想来，以我国的实情，古人的这一办法可能还是最现实、最明智的。它毕竟解决了问题，而且有意无意地给民间习惯法留下了生存的空间，同时也使官府成文法和习惯法心照不宣地整合在一起了。而这一空间使得细民百姓在朝廷“雷霆震怒”的时候还有个地方躲藏和喘息。这就形成了我们特有的民事法律形态。成文法和习惯法并行不悖，习惯法是完整的，官府成文法是不完整的；习惯法不同于成文法，它对官府成文法规则的基本反应是应付（当然也会有所吸收，如契约的行文），这就造成了两者之间显而易见的差异。而且随着官府成文法的僵化，这一差异还在逐渐变大，形成成文法对习惯法精神的明显偏离。这在客观上就形成了两个相对独立的法律实践领域：民间的和官府的。我们在日常交易中遵循习惯法或者通过由习惯法形成的民间调解机制就可以初步调解纠纷。只有在调解无效时，我们才会考虑进入官府成文法的领域。这时也只有在这时，适用的规则发生了变化，官府的成文法开始生效，原来合法的做法如多次找贴或30年回赎却变成为非法的了。如果起诉方意识到这种情况，在诉讼对其不利时便会放弃打官司；在对其有利时就又会构成激励，从而有可能导致其对法律差异的滥用，徒增诉讼。
由此可见，官府成文法并不是对典制的真实约束，而是默认了典制实际上并没有照它的规则运行这一事实，且无意干预（“民不举，官不纠”）。官府成文法本身更像一种宣示，表示如果民间细事想要得到它的干预，它会按什么规则判案。从根本上说，官府成文法只是官方的判案规则而非典制的运行规则。通过它，我们能够知道官司会如何判决，但不会明白事情如何运转。简言之，典制的日常运行实际上是以民间规则为准的。事实上，官府对民间细事一般是不感兴趣的，它的理想是民间细事根本不进入它的领域，而它的办案效率和执行能力也根本无法承担对民事关系日常调整的职能。因此，在实践上，县官们也只愿意受理那些“证据显然”的案子，(64)且用一大堆土规则阻止民事案件的进入，“不理”成了县官们的法宝，甚至像明朝户部一样，下令禁止百姓因民间细故告官。(65)当然，官府的腐败和低效也加强了这个屏障。这一切促进了官民两个领域的分离，形成了对典制运行及纠纷解决规制的二元结构：理论上，这一切事务均在官府的管辖权下，而民间默认的规范典卖田宅的规则却是习惯法，如果实在“不得已”而决定报官的才会进入官府成文法的管辖权下。而这两个体系是不同构的、相互冲突的。令人惊讶的是，维系二元管辖权的基本力量竟然是官府对小民细故漠然乃至厌倦的态度。
这一基本格局造成了一种疏离：细民与成文法的疏离。细民百姓习惯了逃避，习惯了在官府的法律之外生活，也形成了依与官府法律不同的规则行事的习惯。这些习惯法则严格来说是“非法的”，但它却又是一种常态，构成了他的“生活世界”，法律外的生活成了正常的生活，只有“官司”这种可怕的东西找上门来时他才被卷入另一个世界。当他受到来自官府法律的压力时，他的基本态度是逃避、变通、做表面文章，而官府的腐败和蛮横使得做表面文章不但可能，而且必需。民众通过腐败的官吏把例外变通成了常规，腐败也就成了“止痛剂”，并在客观上缓解了官府成文法的严苛，竞使得暴政也变得可以忍受了。
如此，官府实际上生活在一个虚幻的世界中，从信息的角度来讲，它将得到的模糊的变通过了的信息作为真实的信息。由于这些信息是符合其胃口的，统治者一般也欢迎这种信息，直到有一天恍然大悟，便雷霆震怒一番，然后一切照旧。信息失真的严重程度，看一看历朝户籍的散失（如唐代“贞观之治”前后的户籍不到实际数的一半）(66)和清代雍正年间鱼鳞册制度的崩溃就可见一斑了，历朝审案时县官对衙役的依赖及衙役对县官的欺瞒更是历历在目。因此，官府的信息失真不全是技术上的限制，更主要的还是胥吏们蓄意歪曲的结果。可悲的是，误差本身就是民众的生存空间，离开了它，细民百姓的生活可能更加艰难。这就是为什么清正严明如李椿年、田文镜之类反而成了“扰民”的酷吏，糊涂官反而更加“爱民”。反过来，误差所造成的执行力和效率的下降又迫使官府颁布更加严酷的法律，更加严酷的法律自然会造成更加强烈的变通需求。如此恶性循环，直至形成一个稳定状态或彻底崩溃。总体而言，官府成文法也是生活在某种虚构的世界中的，它的条文与实际发生的事情未必有什么联系。因此，仅仅透过成文法，你会看到与现实脱节的大相径庭的世界。均田令及其实际执行效果的巨大差异就是铁证。
官府成文法成了一种外在、无关、需要应付或躲避的东西，这就是我国古代法律制度在民间的基本处境。在民事生活中，基本的事实是：法在民外，民在法外，只有发生的“官司”才使两者形成痛苦的交集。这是一次持续了两千年的根本的信任危机：细民百姓对官府的法律系统有一种本能而又顽固的不信任，而严刑苛法和一次一次痛苦的“打官司”经历更是强化了这种不信任。在这种压力下，选择逃离法律是再正常不过的了。只要官府与百姓的基本关系不变，只要集权的实质不变，这一局面就不会结束。也正是因为新中国成立后党和政府在此方面的调整实现了政府与民众在利益上的一致，才从根本上避免了这种现象的发生。
典制也因此呈现出了双层结构：真正完整和起作用的是不成文的习惯法，官府成文法反而只是一种强化和补充；民间习惯法就像是一件贴身的旧衣服，官府成文法则像衣服上的一个又一个补丁。日久天长，这些补丁看上去竟然也有点衣服的模样了！但这并不会使补丁变成衣服。随着时间的推移，典制的成文法也悄悄地发生了变化，与典之风俗越来越脱节了。与此同时，民间习惯法的运行也举步维艰，渐失本真。
注释：
①黄宗智统计的结果显示1927年顺义县法院新受理的民事案件共101起。其中，典卖、赎典2起，在39起土地纠纷中占5%；相比之下，住宅案件11起，债务20起。而在顺义县法院已受理的42起关于土地纠纷的积案中，涉及典卖的有7起。日本设立的“南满州铁路株式会社”的调查表明，顺义县寺北柴村50%的村民典卖过土地。参见［美］黄宗智：《民事审判与民事调解：清代的表达与实践》，上海书店出版社2001年版，第39-47页。
②郑学檬：《唐宋制度变迁的视角之一：土地产权》，载云南大学中国经济史研究所等编：《李埏教授九十华诞纪念文集》，云南大学出版社2003年版，第200-209页。
③《文献通考》卷三《田赋考》，转引自魏天安；《从模糊到明晰——中国古代土地产权制度之变迁》，《中国农史》2003年第4期。
④叶适：《水心文集》卷三《民事》
⑤郭东旭：《宋代买卖契约制度的发展》，《河北大学学报》（哲学社会科学版）1997年第3期。
⑥《名公书判清明集》卷五
⑦《州县提纲》卷二
⑧《名公书判清明集》，附录七，六七三
⑨《清明集》卷五
⑩宋真宗乾兴元年（1022年）开封府令，《宋会要·食货》卷六一之五七
(11)《宋会要·食货》卷六一之六四
(12)《唐会要》卷八十八
(13)《宋史志》卷一百三十二《食货》下一：“所谓经总制钱者，宜和末，陈亨伯以发运兼经制使，因以为名。”其中包括买卖田宅、酒糟，及一切民间钱物交易，交易额初为3%（每千文收30文），后增之为5.6%。据《宋会要辑稿·食货》载，北宋时每年约得二百万缗，南宋初只收百万缗，南宋高宗绍兴十六年（1146年）以后，岁达一千七百二十五万缗。
(14)《文献通考·征榷考·杂征敛》：“宋太祖开宝二年，始收民印契钱，令民典卖田宅，输钱印契，税契限两月。”
(15)民间买卖田宅、舟船、骡马，“人户合纳牙契税钱，每交易一十贯，纳正税钱一贯”，此外还有“契纸本钱，勘合钱、朱墨头子钱……用印钱，得产人钱”。《宋会要·食货》卷三五之十五、卷三五之十八，转引自郭东旭：《宋代买卖契约制度的发展》，《河北大学学报》（哲学社会科学版）1997年第3期。
(16)“诸州纳牙契钱，上州百万，中州八十万，下州四十万”。转引自郭东旭：《宋代买卖契约制度的发展》，《河北大学学报》（哲学社会科学版）1997年第3期。
(17)“科配预借官契纸，候有交易，许将所给空纸就官书填，名为预借牙契钱。”《庆元条法事类》卷四八
(18)李心傳；《朝野杂记甲集》卷一五《田契钱条》
(19)“诸道州府商税院，集庄宅行人众定割移典卖文契各一本，立为榜样，违者论如法。”《续资治通鉴长编》卷二四
(20)宋徽宗崇宁三年（1104年）敕，《宋会要·食货》卷六一之六二
(21)宋孝宗淳熙七年（1180年）六月十五日尚书省札子曰：“民间典卖田产，就官请买官契，投纳税钱，今州县却以人户物力大小给目子科配，预借空契纸，候有交易，许将所给空纸就官书填，名为‘预借牙契钱’。”《庆元条法事类》卷四八“科敷·随敕申明”，转引自戴建国：《宋代的田宅交易投税凭由和官印田宅契书》，《中国史研究》2001年第3期。
(22)《宋会要·食货》卷三五之一
(23)绍兴五年（1135年），两浙转运副使吴革奏：官契“委逐州通判用厚纸立千字文为号印造，约度县分大小，用钱多寡每月给付，诸县置拒封记，遇人户赴县买契，当官给付”。《宋会要·食货》卷三五之六
(24)(42)《宋会要·食货》卷三二之十
(25)宋高宗建炎元年（1127年）五月敕
(26)《宋会要·食货》
(27)南宋绍兴十三年（1143年）敕，《宋会要·食货》卷三二之十
(28)绍兴十五年（1145年）四月诏，《名公书判清明集》，附录七，六七三
(29)宋孝宗乾道九年（1173年）正月诏
(30)“比年以来，富家大室典卖田宅，多不以时契税。有司欲为过割，无由稽查，其弊有四焉：得产者不输常赋，无产者虚籍反存，此则催科不便，其弊一也。富者进产，而物力不加；贫者去产，而物力不少，此则差役不均，其弊二也。税契之直，率为乾没，则隐匿官钱，其弊三也。已卖之产或复求售，则重叠交易，其弊四也。乞诏有司，应民间交易，并先次令过割而后税契。”转引自戴建国：《宋代的田宅交易投税凭由和官印田宅契书》，《中国史研究》2001年第3期。
(31)《宋会要·食货》卷三二之十
(32)《宋会要辑稿·食货》卷六之三九
(33)参见王德毅：《李椿年与南宋土地经界》，《食货月刊》1972年第5期。
(34)南宋高宗绍兴二十六年六月十八日荆湖南路转运判官李邦献奏：“州县有经总制合取钱，自来据所收多少合得之数申解，近因曹泳之请，止以绍兴十九年立为定额，是年系经界年份，人户将白契及隐匿田段一并投印税契，是致所收最多，若以当年为额，则是与郡县开掊敛之门，遂致逐州知通立赏督责，必要及格以希赏典。欲望特降处分，除夏秋二税经总制钱有定额外，其余合收窠名钱物，只得据实收起发，即不得隐漏侵欺，所有前项立额指挥，欲乞更不施行。”《建炎以来系年要录》卷一七三，转引自王德毅：《李椿年与南宋土地经界》，《食货月刊》 1972年第5期。
(35)(36)《孟子·滕文公上》
(37)“官府印卖田宅契书，元丰时已经形成制度，元政和曾两度废罢，宣和时又加修订。此后终宋之世都实行这一制度。”戴建国：《宋代的田宅交易投税凭由和官印田宅契书》，《中国史研究》2001年第3期。
(38)清雍正年间，田文镜曾恢复官契，但很快取消。《大清会典事例·刑部·户律课程》载：“雍正五年布政使刊刻契纸、契根给州县听民间买用之例，已于乾隆元年停止。”《大清会典事例·户部·杂赋》又称：“乾隆元年覆准：凡民置买田地房产投税，仍照旧例行使契尾，由布政使司编给各属，粘连民契之后，钤印给发。每奏销时，将用过契尾数目，申报藩司考核。”转引自张小林：《清代北京地区民房买卖管理政策研究》，载朱明德主编：《北京古都风貌与时代气息研讨会论文集》，北京燕山出版社2003年版，第168页。
(39)《拆狱龟鉴》卷六
(40)《魏·食货志》，转引自杨际平：《北朝隋唐均田制新探》，岳麓书社2003版，第32页。
(41)瞿同祖通过对古代刑律的分析，让我们看到了古人把道德规范刑事化的广泛努力，如把“不孝”直接定为死罪。这是一次从汉朝即开始的大规模变迁，瞿同祖称之为法律的“儒化”。参见瞿同组：《中国法律与中国社会》，中华书局2003年版，第355-374页。
(43)(44)《庆元重修田令与嘉定十三年刑部颁降条册》卷九
(45)参见杨国桢：《明清土地契约文书研究》，人民出版社1988年版，第31页。
(46)宋理宗时期的通判范西堂解释说：“父祖田业，子孙分析，人受其一，势不能全，若有典卖，他姓得之，或水利之相关，或界至之互见，不无杆格。”转引自郑定：《两宋土地交易中的若干法律问题》，《江海学刊》2002年第2期。
(47)学者田涛在黄岩的调查给出了一个非常现实的例子：岭根村的周岩根建房的时候，按照老规矩与三面邻居全部先打招呼，并且签了三份“建房协议”，详细议定了屋基、老路、接驳、对齐、通道、落水管、地粱面等问题。参见田涛；《被冷落的真实——新山村调查手记》，法律出版社2005年版，第177-180页。
(48)史建云：《近代华北土地买卖的几个问题》，载王先明、郭卫民主编：《乡村社会文化与权力结构的变迁》，人民出版社2002年版，第128页。
(49)《宋刑统·户婚·典卖指当论竞物业》
(50)李焘：《续资治通鉴长编》卷九五八
(51)针对《名公书判清明集》中的“典主迁延之务”案，胡石壁通判描述了大户人家拖延回赎的方法：“当职观所在豪民，图谋小民产业，设心积虑，皆是如此。当务开之时，则迁延日月，百般推托，或谓寻择契书未得，或谓家长外出未归。乃至民户有词，则又计嘱案司，申展文引，逐限推托，更不出官。展转数月，已入务限矣。遂使典田之宗终无回赎之日。”
(52)《明代律例汇编》卷五
(53)《宋会要·食货》卷一之一八
(54)《宋刑统》卷十三
(55)《户部则例》卷十
(56)《户部覆议》
(57)“得业者怜失业者之贫，而求济出银，名‘不敷’，原属额外通情，为厚俗之一。相沿已久，视为分内之财，至累索不休，且有‘九找十不敷’之云。”这段描述前半部分是对的，后半部分适于卖但不适于典。参见《雩都县志》（同治）卷五“风俗”，转引自冯尔康：《清代地主阶级述论》，载南开大学历史系中国古代史教研室编：《中国古代地主阶级研究论集》，南开大学出版社1984年版，第234页。
(58)(59)光绪《大清会典事例》卷七五五
(60)唐《田令》卷二七规定的“诸应收之田，每年起十月一日，里正豫校勘造簿，至十月一日（原文如此），县令总集应退应授之人，对共给授，十二月三十日内使迄”，非常准确地避开了播收周期。转引自杨际平：《北朝隋唐均田制新探》，岳麓书社2003年版，第79页。
(61)洪亮吉描写了住宅原主到其外祖父蒋家找价的实况：“外家旧宅，其原主者为吴氏，后其家日落，因赁宅而徙于乡，余童时辄见其间一、二岁携子弟妻女蜂拥而至，即厅事支釜作炊，势甚汹汹，以找屋价为辞，外祖母必厚待之，俟居数日，则略给以钱米使去。十数岁后始不复来，盖渠又以原券留于杨氏，嗣杨氏又执券以为赎屋及规取方园地步。”转引自冯尔康：《清代地主阶级述论》，载南开大学历史系中国古代史教研室编：《中国古代地主阶级研究论集》，南开大学出版社1984年版，第239页。
(62)李文治：《明清时代封建土地关系的松解》，中国社会科学出版社1993年版，第508页。
(63)赵晓力：《中国近代农村土地交易中的契约、习惯与国家法》，《北大法律评论》第1卷第2辑，法律出版社1999年版，第449页。
(64)“民之有讼，出于不得已而后控。官之听讼，亦出于不得已而后准。”（黄六鸿：《福惠全书》，转引自黄宗智：《民事审判与民事调解：清代的表达与实践》，上海书店出版社2001年版，第192页。）“状不轻准，准则必审，审则断，不许和息也。”（刘衡：《牧令书》，转引自黄宗智：《民事审判与民事调解：清代的表达与实践》，上海书店出版社2001年版，第196页。）
(65)户部《教民榜文》：“民间户婚、田土、斗殴、相争一切小事，不许轻便告官，务要经本管里甲老人理断，若不经由者，不问虚实，先将告人杖断六十，仍由里甲老人理断。”
(66)武周韦嗣立：“今天下户口，亡逃过半。”《旧唐书》卷八八