解读行政私法行为的功能，本文主要内容关键词为：私法论文,行政论文,功能论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1009-4458(2006)04-0178-03
一、引言
自20世纪以来，随着科技的发展、福利国家的建构和公民权利意识的加强，社会经济发展越来越具有动态性、开放性、复杂性。这表现在行政法领域，行政权力积极扩展，政府职能重心转变，行政法实践日趋复杂。原来以强制性为特征的传统行为方式已无法适应时代发展的需要，于是，行政法任务以私法方式来完成（此即行政私法行为）在大陆法系国家开始呈现并蓬勃发展。从德国、日本，到我国台湾地区，行政私法行为不仅为学界所承认，而且在审判实务中也日臻完善。那么，何谓行政私法行为？笔者认为，行政私法行为即系行政机关或法律、法规授权的组织利用私法上的形式以直接实现行政法上的目的或者任务、兼具公法私法双重性质的新型行为。这种行为因与原有的公、私法二元论相冲突，我国大陆学者对此关注极少，其功能亦不为人们所认识。可是，行政法实践却早已走在学界的前面，行政私法行为已经广为我国政府部门所采用。为了在行政法领域引入这一双重性质的行为，有必要对其功能进行解读，以期引起应有的关注。
二、行政私法行为的具体功能
1.在行政行为理念上，有利于革新传统行政行为的认识，深化对政府行为本身的研究
尽管目前学界对究竟什么是行政行为并无统一的界定，但一般都认为它是一种公法上的行为。这种概念相当于德国的“公权力行政”，而没有把“私经济行政”囊括在内。我国台湾学者一般把行政分为高权行政（公权力行政）和国库行政（私经济行政），而后者原则上又分为行政辅助行为、行政营利行为、行政私法行为[1]。根据我国大陆学者王克稳教授的独到分析，行政辅助行为系行政主体立于完全平等的民事主体地位从事的私法活动，为一种典型的私法行为。行政营利行为则实际上包括私法行为和行政私法行为两类行为。而“行政私法行为，由于这类行为的发动系基于行政法上的目的和需要，它的实质是借助私法的手段完成行政法上的目的和任务，因此它们应遵守依法行政的基本原则，遵循行政法的规定；但另一方面，作为一种私法行为，行政主体的这类行为又不能完全超越私法规则而直接适用公法规则，它们应当接受私法的规范，接受私法规则的约束。由于这类行为同时带有公法行为和私法行为的双重特征，所以称之为行政私法行为。”[2]所以，如果在行政法领域引入行政私法行为这一概念，那么这就有助于革新人们对传统行政行为的理念认识，认识到行政行为不仅包括传统意义上的高权行为，而且包括诸如行政私法行为等弱权力行为。
笔者认为，行政私法行为主要适用于给付行政等弱权力行政领域。随着时代的发展，现代行政不限于权力性行政活动，非权力行政活动正在逐渐增加。若依然将法技术意义上的公法手段及形式作为行政法学的研究对象，便难免导致放弃对行政活动的重要组成部分予以研究的结果。因此，行政法学应当扩大研究视角，加强对作为非权力行政活动重要组成部分的行政私法行为的研究，探讨其法之意义及统制原理，考量其行政过程和理论型构，“这样不仅能排除过去行政法理论常带来的权力过剩承认，而且还可以打破由公法体系自身建立的篱笆，即对基于私法形式的新的行政活动领域，也可以进行充分的考察。”[3]从而全面夯实行政行为本身的理念基础，寻找一切与公行政有关的统一法原理，同时也有助于将我们的目光投射到更为广阔的天地，开辟新的研究领域，并借鉴民商事等私法理论，促进政府行为的深入研究。
2.在政府管理方式上，有利于采用灵活多样的行政手段，转变政府职能
由于传统的行政权主要为了维护公共秩序，处理国防和外交等事务，其行使权力的手段或方式多为强制命令性的权力手段，由行政机关单方面作出，相对人必须服从，否则行政机关可以强制执行。传统的行政权是一种典型的公权力，属于公法调整的范畴。法国传统行政法的基础观念是“公共权力论”。行政权效力先定，不能像私权利一样自由处分，加上当时强调公私法的划分，因此行政私法行为的运用并无多大空间。如今，“鉴于合作行政（如公私伙伴关系）、保护竞争（行政领域私有化监督）、提高效率（组织私有化、任务私有化、程序私有化）……等的需要，私法的形式日益被行政法吸收，行政私法逐渐成为一般行政法的重要组成部分。”[4]在这种情形下，政府在行为方式越来越注重使用私法的手段或方法——诸如民事合同、投资经营、贷款等等。这种手段的大量使用，“弱化了一些作为公权力的固有特性，同时又表现出一些私法范畴的个人权利的特征。”[5]
与此同时，在行政私法行为中，行政机关或法律、法规授权的组织不能运用传统的命令—控制方式，而应尽可能使用私法的治理手段，注重政府—公民两造关系的良性互动，并根据不同的情势要求不断变更方式，使行政充满生机和活力，从而促进政府职能的转变。现代行政学告诉我们，一项完整的政府职能有三个构成要素：一是职务范围，即国家行政机关依法对国家和社会哪些公共事务进行管理，标志着政府职能的横向广度；二是职权深度，即对所承担公共事务管理到什么程度；三是职权方式，即国家行政机关对所承担事务怎么管法，包括管理的手段[6]。传统政府职能信奉“管得最少的政府是最好的政府”，而随着进入福利国家时代，政府除了要对经济和社会进行干预，还要积极为人民和社会的福利进行建设性工作，这样政府职能呈扩张之势，不仅职能范围由规制行政扩大到给付行政领域，而且管理方式和手段也日趋多样。人们普遍认为，在给付行政领域，仅仅采用传统的硬权力行政方式已远远不能满足需要，需要使用“软”行政行为。行政私法行为是由行政机关或法律、法规授权的组织处于私人主体平等地位而使用的一种灵活的非强制性行为，私人主体如认为要求合理，则可以接受；反之，则可拒绝。行政机关或法律、法规授权的组织不能因为私人主体拒绝而采取法律上的强制措施。政府这种容忍的做法和服务理念，有助于促进政府职能的进一步转变，积极为人民服务。由此可见，政府这种新型的手段的采纳，能更好地实现行政任务和转变政府职能。
3.在行政民主与平等上，有利于扩大公民参与行政的民主力度，实现政府与公民关系的平等化
现代行政是民主行政，本质上是以民主宪政为基石，强调追求人民主权、公民权利、人性尊严、社会公正与社会责任等，强调公民民主参与行政的过程，“是在行政上对国民的意见加以反映，亦即以为民服务并依民意为主的行政。”[7]而行政私法行为充分体现了现代行政的民主特色。这种行为是行政机关或法律、法规授权的组织立于一般私人的地位而行使的一种新型行为，或与私人主体协商一致，达成契约，或在私人主体的同意或协力之下，在各方意见得以充分表达的民主程序中，以“指导—信服”的非强制方式实现行政目的，但都应对私人主体的意志和意见予以重视和考察，把私人主体作为主体而不是客体看待，这就在行政决策的形成以及推进过程中最大限度地融入了私人主体的意见，将私人主体参与行政管理的程度提升了一个相当高的水平，积极推进了行政民主化的实现。在行政私法行为过程中，公民民主参与行政是直接的、互动的，行政机关或法律、法规授权的组织的愿望与私人主体之间的协力是双向调节的，所蕴涵的参与式民主为人们意愿表达和行为选择提供了更大的空间。因此，行政私法行为充分体现了民主的本质与特色，是民主的外在化形式，可以作为民主的对话机制而建立，具有扩大行政参与、实现行政民主化的价值和作用。
从法的精神与行为关系的角度，“法的现代精神即合作在行政法中就具体表现为行政主体与相对人之间的服务与合作的信任关系。”[8]在这种精神的影响下，政府行为从内涵和外延都要发生实质性嬗变：就内涵而言，行政行为体现为服务，给个人予以“生存照顾”，通过一种“指导与服务性”的法律关系，来保护个人的福祉；就外延而言，传统的高权行政经服务理念的置换之后仍有一定的生存空间，但侧重协商、协力、协调的国库行政呈蓬勃发展之势。为了增强服务的可接受性，政府行为乐意采用私法方式。行政私法行为从实质上说是行政机关或法律、法规授权的组织直接为私人主体提供的新型服务，其效果如何完全取决于私人主体的自愿配合，只有私人主体支持、接受和选择行政机关或法律、法规授权的组织提供的服务，行政私法行为才能有效成立。由此可见，在使用行政私法行为时，政府已走下高高在上的宝座，与私人主体对等的身份谋求与私人主体的合作，对私人主体的选择予以充分尊重，而不能动辄实行强制手段，而公民在认识到自己利益的基础上应主动配合与参与，给予政府相应理解和尊重，从而在政府与公民之间建立真正的信任和合作关系，促进相互关系的平等化。
4.在行政公正与效率上，有利于实现社会公正，提高行政效率
公正与效率的关系，一直是包括行政法学在内的法学永恒的话题。在传统的高权行政下，行政主体与相对人之间是一种管理与被管理、“我令你从”的隶属关系，显然这种与相对人既是管理对象又是国家主人的双重身份不符，也与相对人作为国家主人有权参与国家事务管理的宪法权利相违背。这种不公正的状态，必须引入私法中的有益制度予以转换。行政私法行为的目的应当真正出于公共利益的需要，而不是部门之利或一己之私，否则私法主体可以行政不公正予以拒绝；行政过程应当公开、公正，平等对待私人主体，发生争议时应一体遵守蕴涵平等、公正理念的民商法等私法规则；而弱权力行使与强权利选择的互动模式也有助于行为结果的公正。私人主体不再是被动的客体，而是行政的主体即行政的合作伙伴，享有充分的意志自由；不再是工具，而是目的，对行政私法行为有自主判断和自由选择的权利。同时政府机关或法律、法规授权的组织拥有权力而不滥用（甚至备而不用），在充分尊重人的尊严和人的价值前提下，提供更优质的服务。因此，行政私法行为在很大程度上改变了私人主体在行政中被宰割的地位，拓宽了私人主体参政议政和监督行政的渠道，彰显了社会公正的价值。
与此同时，行政私法行为有助于提高行政效率。因为“合法权利的初始界定会对经济制度运动的效率产生影响，权利的一种安排会比其他安排产生更多的价值”[9]，所以行政私法行为权利义务的界定使行政机关或法律、法规授权的组织与私人主体的效率都得到了提高。这具体表现为：(1)行政私法行为总体上是以民事权利义务为主要内容的行为，履行行为内容符合双方共同的意志，因而能调动双方的积极性主动性，有助于提高行为效率。(2)行政私法行为同时又是行政行为，这就决定了行政机关或法律、法规授权的组织享有一定的行政优益权，以迅速处理事务和纠纷，提高行政效率。相反，如果行政机关或法律、法规授权的组织没有保留此类“特权”，则发生违反公共利益事件时，只有通过诉讼方式解决，造成诉讼成本的攀升。(3)行政私法行为只要没有法律规定或事实理由反对就可以适用，因而广为现代政府所采用。面对日益复杂的行政实践，行政机关或法律、法规授权的组织越来越乐意使用没有严格法律依据的行政私法行为，充分发挥其自由裁量权较大的优势，以积极迅速地处理行政管理事务（不必等到立法之后才依法行政），提高行政效率。
5.在行政法学科体系上，有利于革新行政法是公法的传统观念，促进行政法的私法化
在传统的观念中，行政法是公法，与私法截然分开，行政等同于公共权力的行使，行政法的调整对象亦在于公共权力。这种严格划分公法与私法，可间接限制国家权力任意扩展到私人领域，可以说与当时的控制思路是一致的。但是，日新月异的现代行政实践早已调出原有藩篱，给人们带来另一番景象：公法与私法截然分野已经不再，而是走向互相渗透和交融，出现了公法私法化和私法公法化的新趋势，行政私法行为便是公、私法融合在行政法领域的主要产物和突出表现。这种活生生的以私法方式实现行政任务的实践，给我们对传统行政法进行反思、批判提供了极好的素材。对这种公法与私法交融的趋势和行政私法行为的大量采用，我们“不能通过历来的抽象、演绎的公法私法二分论或者行政公法论，从总体上且客观地把握它（指行政法现象——笔者注）”[10]，任何固守行政法是公法的传统观念，变得不适应以私法方式实现行政任务的需要和公私法融合的发展，也将阻碍行政法学的深入研究。为此，行政法学应当以行政手段的私法化及其他公私法融合的新形势为契机，破除行政法是公法的理念，重新定位行政法兼具公、私法这一性质，以建构符合实践需要的现代行政法学学科体系。
实际上，行政私法行为这一私法手段纳入行政法领域不仅革新了对行政法的认识，而且也预示了行政法私法化的发展方向。行政法私法化涉及到行政法学的各个领域，其中行政行为的私法化是行政法私法化的主要部分和直观形态。虽然行政合同、行政指导、行政计划等弱权力行为的出现，已在一定程度上改变了强行政行为的色彩，但仍未动摇公法色彩的基调，这些行为仍属行政行为的范畴，而行政私法行为则在根本理念上改变了行政行为的既定概念，对于同样的行政任务和传统行政无法实现的任务，可以选择适用私法方式，这就打通了行政法学和民商法学两个学科的通道，兼顾公法和私法的精神和价值取向，有助于促进行政法这一传统典型公法走向私法。因此，“将行政领域分由不同性质的公法原理和私法原理支配的权力行政和非权力行政两个法领域来论述的制度基础已经丧失殆尽。所谓公法与私法的区分，只是相对而言，并不存在绝对的分界线。”[11]
三、结语
行政私法行为是一种方兴未艾的现代行政行为方式，具有多方面的功能和作用。它不仅在理论上有助于革新传统行政行为的认识，深化对政府行为本身的研究，革新行政法是公法的传统观念，促进行政法的私法化，而且在实践中有利于采用灵活多样的行政手段，转变政府职能；扩大公民参与行政的民主力度，实现政府与公民关系的平等化；实现社会公正，提高行政效率。既然它具有传统行政行为所不具备的功能，我们应当促进其功能的实现。为此，不仅首先要从观念上加以接纳，而且更需要政府的自觉运用和行政法学界的高度重视。