传闻证据规则变革评述——兼谈对我国确立传闻证据规则的启示与借鉴，本文主要内容关键词为：证据论文,规则论文,启示论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]D915.13 [文献标识码]A [文章编号]1674-1226(2009)02-0240-10
(修回：2009-03-25)
传闻证据规则是英美法系中一项古老而重要的证据规则，被认为是英美证据法体系的核心与灵魂。①17世纪后期，英国普通法即已确立了在诉讼中排除或禁止传闻证据的基本规则。②传闻证据规则由此成为英美证据法上最具特色的规则，被视为“杰出的司法体制对人类诉讼程序作出的一大贡献”，“其受重视的程度仅次于陪审制”。③在此后的数百年里，传闻证据一直因其固有的缺陷和由此产生的不可靠性而被英美法系国家的法官们警惕地排除。④
然而，从上世纪开始，英美法系国家陆续对传闻证据规则进行了一系列重大改革。以英国为例，从1938年开始允许民事诉讼在特定条件下采纳第一手书面传闻证言。1968年进一步放宽对二手传闻的限制。《1995年民事证据法》(Civil Evidence Act 1995)第1条第(1)项规定：“在民事诉讼中，证据不得因系传闻而被排除。”⑤法案还规定，一方当事人仅需在向对方履行提前通知义务后，即可在诉讼中出示传闻证据。根据该法案，传闻证据从此在原则上具有可采性，传闻证据规则从“排除规则(rule of exclusion)”转变为“通知规则(rule of notice)”。⑥《1995年民事证据法》事实上宣告了传闻排除规则在英国民事诉讼领域的终结。
传闻证据规则在英国发生的重大变化是否预示着严格的排除规则正在英美法系国家日渐宽松，甚至逐渐消亡？本文试图在归纳传闻证据规则发展趋势的基础上，重点评述该规则在英国、美国和澳大利亚等国刑事诉讼领域内的最新变革，并从中探求这些变革对我国确立传闻证据规则的启示与借鉴。
一、传闻证据规则面临的困境
传闻证据规则在英国确立后，逐渐为英美法系其他国家接受，最终成为英美法系共同的、核心的证据规则。经过长期演变，传闻证据规则在不同国家都发展为一个庞杂的规则体系，并在司法实践中导致两方面的问题。
(一)传闻证据规则过于复杂
传闻证据规则起初只是一项简单的排除性规则，即在诉讼中排除庭外陈述，以避免不可靠的传闻干扰诉讼。然而，实践证明，对传闻的证据价值不能一概地、绝对地予以否定。比如，在陈述者已经死亡的情况下，对其生前陈述的转述可能就是案件中能找到的最佳证据。又如，当事人在突发性事件后立即作出的陈述，往往具有很高的可信度。对这些传闻的排除，极可能对案件的裁判造成不利影响，实质上不利于公平正义的实现。⑦因此，普通法国家都对传闻证据规则进行例外性规定，以避免对传闻证据的不当排除，试图在减少传闻干扰与实现公平正义之间寻求平衡。但是，司法实践发现，需要规定的例外情形越来越多。制定法开始不断吸纳新的例外规定。法官也陆续创设了很多普通法例外。众多的例外性规定，加上浩如烟海的普通法案例，令人无所适从。⑧
繁杂的规则使法官判断证据的程序异常困难。法官在采纳任何证据之前，都必须首先按照“传闻”概念复杂的内涵和外延，确认该证据是否属于传闻，是否进入排除规则的适用范围。如果证据确属传闻，法官还要按照长长的规则清单，逐一检查是否有例外性规定可以适用于该证据。无怪乎Weinstein法官惊叹道：“在被容许的传闻证据的大海中，排除传闻证据的规定只不过是一座孤立的小岛。”⑨
复杂的传闻证据规则及其例外不仅对普通人宛如天书，即使对于法律工作者，也是一个错综复杂难以理解的体系。英国学者Dennis曾说，传闻证据规则令几代学子困惑迷茫，法官也为此意见分歧。⑩美国联邦法院法官Horatio Standwell甚至承认他在审判中并不是基于规则，而是根据“看上去比较公正”的感觉对传闻证据进行判断。(11)
(二)传闻证据规则过于僵化
尽管传闻证据规则及其例外对该规则的适用做了详细的规定，但过于细密和复杂的规则本身其实为判断证据设置了障碍，最终导致了法律适用中的僵化和教条。
在“臭名昭著”(12)的贝丁菲尔德(Bedingfield)案中，法官对传闻证据规则“兴奋性陈述(excited utterances)”例外的理解与运用即受到了强烈的批评。该规定允许采纳陈述者在极度冲动状况下所作的庭外陈述，即“兴奋性陈述”。其原理是，人在极度冲动状态下立即作出的陈述往往是下意识的、未经思索的。陈述的“自发性(spontaneity)”和与冲动状态的“同时性(contemporaneity)”为陈述的可信性提供了很高的保证，陈述中的虚假或欺骗可能性可以被忽略不计。但是，该例外性规定的适用一直被严格限制，只有陈述者的陈述与引发极度冲动的事件“完全同时”发生，该陈述才被认为是兴奋性陈述，不予排除。(13)在贝丁菲尔德案中，被告人贝丁菲尔德声称被害人是自杀身亡。而有证人向法庭证实，案发时看见被害人从被告人房间冲出，喉咙已被割破，嘴里大喊：“姨妈，看看贝丁菲尔德对我干了什么！”被害人随后被送到医院抢救无效死亡。该案法官认为，证人转述的被害人言语不属于兴奋性陈述，应作为传闻被排除。判决理由是，陈述必须与被指控事件“完全同时”发生，才属于兴奋性陈述。而被害人的叫喊发生在割喉事件之后，是一个独立的事件，因此，被害人的话语不是兴奋性陈述。(14)
从贝丁菲尔德案乖谬的判决可以看出，虽然在表面上，传闻证据规则制定了详细的法律适用标准，但在司法实践中，复杂而僵化的规则却未能成为正确排除或采纳传闻证据的依据。详尽的规则没有实现期望的目标，为法律适用增加确定性。相反，传闻证据规则造成了法律适用中的混乱，损害了法律制度的权威，违背了公平正义的原则。
二、法典化与简化：传闻证据规则发展的共同趋势
针对上述情况，普通法国家在上世纪后半期纷纷对传闻证据规则进行了法典化改造，并在改造中对传闻证据规则散落在普通法与制定法中的庞杂规定进行彻底地清理与规范。对传闻证据规则的法典化和简化已经取得了巨大成果。
(一)传闻证据规则的法典化
英国是传闻证据规则的发源地，也是较早面临传闻证据规则困境并开始有意识地着手改革的国家。英国认为，在普通法传统下，法官根据个案中的公平正义要求，陆续创设了很多传闻证据规则的例外情形，在传闻证据规则的发展和完善过程中扮演了重要角色，发挥了积极作用。然而，从整体来看，法官创设的例外数量过多，且缺乏系统性，是造成传闻证据规则体系过于繁杂的重要原因之一。
1965年，上议院在Myers案中的判决彻底改变了法官创设例外的状况。被告人Myers被指控犯有诈骗罪。其犯罪手段是，通过收购报废汽车，获得废车的相关文件和号码，并将这些文件和号码用于其偷来的新车上，最后将新车出售。尽管有废车文件作掩护，但被偷汽车仍然可以通过特有的发动机号码予以确认。被偷汽车的制造商也一直以缩微照片的形式保存着发动机号码。控方由此获得关键证据：汽车制造商的缩微照片。原审法院认为缩微照片可以作为证据采纳。被告人Myers向上议院提出上诉，辩称缩微照片不属于传闻证据规则例外性规定中的情形，因而不应采纳。上议院经过反复权衡，最终五名大法官以3∶2的微弱优势批准了被告人的申辩意见。(15)
其实，控方要求采纳缩微照片的理由相当充分且符合常理。第一，缩微照片是制造商的商业记录，产生于记录生产信息的工人的日常工作。工厂不存在伪造记录的动机，所以该记录的可信度极高。第二，如果不采纳缩微照片，而要求负责记录的工人出庭证实发动机号码是不合情理的。因为工人不可能记住生产流程中产生的这些毫无关联的数字。但是，当时的传闻证据规则只允许记录文件中的“公共记录”为可允许的例外，而商业记录显然不属于公共记录，也无法归入其他例外情形。如果要采纳本案中的缩微照片，法官必须创设新的例外。上议院大法官Reid很不情愿地写道：“关于传闻的法律是技术性的，而且我认为是愚蠢的技术性，但是，这就是生效的法律。”(16)另一名大法官Pearce则明确提出，法院不能再创设新的传闻例外，这项权力只能留给立法机关。(17)议会对上议院的决定迅速作出回应，在当年颁布的《1965年刑事证据法案》(Criminal Evidence Act 1965)中将商业记录增设为新的例外。
自Myers案以后，传闻证据规则法典化改革在英国进入议事日程。法律委员会就证据法的改革在1995年和1997年先后提交了两份报告。(18)在后一份报告中，法律委员会明确提出传闻证据规则法典化的建议，以增强规则的明确性和可操作性。(19)2003年，英国颁布了标志性的《刑事司法法》。该法案在历史上第一次对传闻证据规则进行了系统的法典化。其中第二章是关于传闻证据规则的规定(第114条～第136条)、第三章录像证据中也有相关的具体规定(第137条～第139条)。
(二)传闻证据规则的简化
1995年，苏格兰法律委员会建议对传闻证据规则进行简化，以提高庭审效率，并有助于法官以简明易懂的方式对陪审团进行指导。(20)英国法律委员会对此建议表示赞同。(21)
据此，在传闻证据规则法典化的过程中，很多过时的、无意义的或者不协调的例外性规定被废除。对于普通法中的例外，只有8条被2003年《刑事司法法》第118条保留，其余均被废除。(22)比如“临终陈述”，在1988年《刑事司法法》中仍被作为重要的普通法例外予以保留。但在2003年《刑事司法法》中，相关条款如第116条作了重大改进，已足以处理“临终陈述”这样的普通法例外，该例外遂被新法案所废弃。
在英美法系其他国家，近年来也纷纷对传闻证据规则进行了类似改革。例如在澳大利亚，法律改革机构从上世纪70年代起提出了数十个报告，建议改革传闻证据规则。1995年颁布的《证据法》(Evidence Act 1995)对民事诉讼和刑事诉讼中的传闻证据规则进行了统一规范、清理。《1995年证据法》保留了传闻证据排除规则，但规定了新的例外，特别是将传闻分为第一手传闻(First-hand hearsay)和非第一手传闻(more remote hearsay)。前者指对所述事实有亲身了解的人或者可以合理推定为有亲身了解的人所作之事实陈述；后者即第二手传闻证据，指对事实没有亲身了解的人所作之事实陈述。在刑事诉讼中，除非传闻证据是可调取的最佳证据，并且其可信性具有合理之保证，否则不应采纳传闻证据。当第一手传闻陈述人不能到庭作证时，只要控方向被告人开示了第一手传闻证据，且符合可信性的特别保障条件时，传闻规则不得排除控方提出的该传闻证据。被告人如向控方送达了有关通知，亦不得排除被告人提出的传闻证据。第一手传闻的陈述人可到庭作证时，传闻陈述人须由法院传唤作证，且在有关事件发生后立刻或不久进行陈述的，方得采纳该传闻证据。这些规定以原规定为基础，并使原规定更合理。(23)
美国也在《联邦证据规则》(Federal Rules of Evidence)中对传闻证据规则进行了较为明确的定义和分类，特别是通过立法对传闻证据规则的例外情形加以明确。根据《联邦证据规则》的规定，传闻规则的例外主要分为两大类：一类例外是陈述者能否作证无关紧要，另一类例外是陈述者不能出庭作证。关于第一类例外，《联邦证据规则》803条列举了24种情形；关于第二种例外，《联邦证据规则》列举了5种情形。
三、基本原则的分化：英美澳传闻证据规则变革之比较
英美法系国家进行的改革不仅从外在形式上极大地改变了传闻证据规则体系，更为重要的是，传闻证据规则的基本理念和原则在各个国家发生了明显分化。
(一)英国：日益宽松的规则和不明朗的前景
英国在民事诉讼领域终止了传闻证据规则适用之后，在刑事诉讼领域也表现出明显的宽松化、自由化倾向。2003年《刑事司法法》从两个方面对传闻证据规则的基本原则进行了重大改革。
1.对传闻证据的基本态度从原则上排除转变为有条件地接受。这一变化表明，传闻证据规则已经从“普遍排除规则(generally exclusionary rule)”改变为“普遍采纳规则(generally inclusionary rule)”。(24)
事实上，法律委员会在其245号报告中仍然建议维持传闻证据规则的排除性。法律委员会承认，传闻证据规则自由化可以简化规则中复杂的技术性定义，并且可以向裁判者提供更多的证据和信息，有利于发现案件真实。但是，法律委员会更加担忧传闻证据固有的不可靠性，并认为过多证据进入诉讼将使裁判者迷惑而无所适从。因此，该报告最终否定了传闻证据规则自由化的建议。
然而，2003年《刑事司法法》清楚地表明了立法者进一步放宽传闻证据规则的倾向。法案第114条第(1)项规定，在刑事诉讼中，非当庭口头做出的陈述如果符合该条第(1)(a)～(d)所列条件之一，即为可采。这四项条件是，该陈述被任何成文法接受；被法案第118条保留的普通法例外接受；各方当事人均同意接受；法庭认为对陈述的采纳符合公平正义的要求。(25)
虽然有一些学者坚持认为，该法案仍然保留了排除性的传闻证据规则，(26)但这种观点与事实不符。首先，从文字表述上看，该条规定与传闻证据规则的传统表述显然不同。例如，美国《联邦证据规则》802条这样规定：传闻不得采纳，除非由本规则或者最高法院依据法定职权或国会法案制定的规则另行规定。(27)可见，传统的规则表述对传闻证据的态度是不可采，除非出现例外情况。而2003年《刑事司法法》则采取了肯定的、可采纳的基本原则。其次，该条(d)项允许法官直接根据公平正义的原则采纳传闻证据。这进一步说明立法者对传闻证据的积极态度。
2.2003年《刑事司法法》赋予法官在处置传闻证据上享有极为宽泛的自由裁量权。一方面，如上一节所述，法案第114条第(1)(d)项允许法官采纳任何符合公平正义要求的传闻证据。另一方面，法案第126条允许法院排除任何传闻，只要法院认为采纳该传闻将导致不恰当的时间浪费，而因此排除该传闻带来的好处超过采纳该传闻后其带来的证据价值。(28)
因此，法案同时赋予了法官采纳或者排除传闻证据的基础性自由裁量权。此外，法案的其他条款进一步授予法官对一些特定例外的自由处置权力。比如，第117条规定，书面传闻(documentary hearsay)如商业记录可以被采纳。但该条第(7)项同时规定，如果法官认为该证据材料的可信性值得怀疑，即可行使自由裁量权排除该传闻。再如第121条虽然规定多手传闻(multiple hearsay)不可采信，但也授权法官在认为该传闻具有很高的证据价值时，根据公平正义的原则予以采纳。
赋予法官根据公平正义原则采纳任何传闻证据的自由裁量权是2003年《刑事司法法》的重大创新。(29)立法者对严格的传闻排除规则的否定态度由此可见一斑。
然而，现在得出传闻证据规则将在英国刑事诉讼领域进一步“自由化”乃至消亡的结论，还为时尚早。英国司法改革的前景目前仍不明朗。最主要的变数可能来自《欧洲人权公约》(European Convention on Human Rights)和欧洲人权法院。欧洲21国于1950年11月4日通过了《欧洲人权公约》(以下简称“公约”)。1954年，根据该公约成立了欧洲人权法院。该公约和欧洲人权法院的判决对缔约国均有约束力。英国已于1988年通过《人权法案》(Human Rights Act 1988)，将该公约转化为国内法。
公约第6条第3款(d)项规定，刑事被告人享有讯问对其不利证人的“最低权利”。(30)一般认为，该规定明确了刑事被告人的对质权。但是，“最低权利”的含义一直没有得到明确。被告人到底应当享有怎样的“最低权利”的问题也始终存有争论。英国法律委员会提出，该规定并不意味着证人必须做当庭陈述。(31)显然，英国并不认为被告人的“最低权利”与采纳传闻证据之间存在冲突。欧洲人权法院则表示，该条规定并未赋予被告人去获取法庭质证机会的无限权利。(32)法院还表示，证据可采性问题一般应由成员国国内法及国内法院决定。(33)因此，欧洲人权法院目前并不认为传闻证据规则自由化的改革与《欧洲人权公约》存在冲突。
但是，“最低权利”的含义尚未被明确，采纳传闻证据与被告人对质权之间仍然存有潜在冲突。英国法律委员会对此问题亦十分清楚，表示将对斯特拉斯堡(指欧盟总部)关于英国传闻证据规则与人权公约是否冲突的态度保持“等待和观望”。(34)
(二)美国：从自由化向严格排除规则的回归
美国曾准备在1942年《模范证据法典》中授予法官更多的自由裁量权，但因遭到广泛批评而该法典未能施行。然而，所谓的“传闻证据规则自由化(liberalization of the hearsay rule)”却由此产生深远影响。后来的《联邦证据规则》和许多州的证据法都在不同程度上对传闻证据规则采取了自由化倾向。(35)
美国的法院在过去数十年的审判中一般也不拘泥于佶聱的规则定义，而是依据可信性的标准决定是否采纳传闻证据。最高法院更在1980年的俄亥俄诉罗伯茨案中建立了“罗伯茨标准(Roberts test)”以决定证据是否可采。该标准包括两个判断步骤：首先判断陈述者是否确实无法出庭；其次判断其庭外陈述是否具有充分的可信性。如果陈述者确实无法出庭，庭外陈述又具有充分的可信性，则该陈述可以被采纳。(36)
但是，美国最高法院在2004年Crawford v.Washington(37)案中作出的重要判决，推翻了“罗伯茨标准”，彻底逆转了传闻证据规则自由化的趋势。
在该案中，被告人Crawford因故与被害人Lee发生打斗，Crawford在打斗中刺伤了Lee，因此被提起刑事指控。(38)被告人提出，Lee在打斗时持有武器，其为自我防卫才不得不刺伤Lee。(39)由于当时只有被告人妻子Sylvia在场，Sylvia因此成为被害人是否持有武器的关键证人。案发当晚，警察对Sylvia进行了两次询问，并做了录音记录。其中，在第二次询问时，Sylvia承认被害人在被Crawford刺伤后才伸手去抓某样东西。这份证言其实证实了被害人在打斗时手上并没有武器。(40)
在法庭上，由于被告人行使了“婚姻特权(marital privilege)”，控方不能传唤被告人妻子到庭作出不利于其丈夫的证言。(41)控方只好准备出示Sylvia的庭外陈述。然而，被告人提出，根据宪法第六修正案他享有对质权，如果庭外陈述被采纳，其宪法权利将受到侵犯。(42)
在初审法院、上诉法院和华盛顿州最高法院的审理中，各级法院都根据“罗伯茨标准”，重点审查了Sylvia庭外陈述的可信性。然而，当案件上诉到最高法院，最高法院否定了“罗伯茨标准”，认为该标准主观性太强，不同的法院会对“可信性”进行不同的解释，因此，“罗伯茨标准”造成了司法中的不确定。(43)
最高法院还宣布，“罗伯茨标准”违反了美国宪法第六修正案。根据第六修正案，刑事被告人享有对质权。(44)最高法院认为，第六修正案不是对证据可信性的实体保障(substantive guarantee)，而是程序保障(procedural guarantee)，“不是要求证据必须是可信的，而是要求证据的可信性必须通过特定的方式来检验”。(45)最高法院还明确，交叉询问是必须的、唯一的检验和采纳传闻证据的途径。因此，“证言性”(46)传闻将被排除，除非以下两个条件得到满足：第一，陈述者确实无法出庭；第二，被告人预先已得到交叉询问的机会。(47)
Crawford案的判决不仅彻底推翻了根据可信性原则制定的“罗伯茨标准”，改变了宽松的传闻证据规则，更在事实上减少了法官在判断传闻证据时的自由裁量权。根据该案的判决，只要属于“证言性”陈述，第六修正案将一概予以排除，法官不再有自由裁量的空间。这个结果印证了最高法院在判决中提出的另一观点，宪法起草者并不相信法官保护人民权利的能力，限制法官自由裁量权符合宪法本意，所以，法官无权根据个人的含混标准来评价证据的可信性。(48)
(三)澳大利亚：折中的传闻证据规则
传闻证据规则在英国和美国的变革过程中，各自走向了截然相反的两个方向。而在澳大利亚，现行规则体现出了一定的折中性。
澳大利亚《1995年证据法》第59条第(1)项规定，陈述者的先前陈述不得被采纳以证明其所述事实存在。(49)显然，澳大利亚采用了传闻证据规则的传统表述，保留了排除性的传闻证据规则。其基本原则与美国更为接近，而与英国相反。
然而，在能否根据可信性决定是否采纳传闻证据的问题上，澳大利亚采取了与美国相反的态度。例如，该法案第65条第(2)(b)规定，如果“第一手传闻”，即对所述事实有亲身了解的人所作陈述，是在事件发生同时或者发生后很短时间内作出，并且当时情势使陈述不可能为假，则传闻证据规则不得排除该传闻。(50)又如，该条第(2)(c)项规定，如果作出陈述的情势使得陈述高度可信，则该传闻可以被采纳。从这些规定可以看出，澳大利亚倾向于将传闻证据的可信性作为采纳的根据。至于非第一手传闻证据，尽管基于可信性、必要性应予以排除，但《1995年证据法》规定了一些特殊的种类应予以采纳，包括商业记录、标牌、文书的内容、远程通信、关于他人健康等的同时陈述、有关家庭关系和年龄的名誉证据、公共权利或普遍权利的名誉证据等。
在法官的自由裁量权方面，澳大利亚也采取了较为宽松的规则。法案第3章规定了法官可以行使自由裁量权对证据予以限制或排除的情形。如其中第136条规定，如果证据可能对诉讼一方不公，或者造成误解及迷惑，法官可以限制该证据的使用。(51)第135条则规定，如果证据引发的危险实质性超过了证据价值，法官可以排除该证据。根据该条规定，“危险”包括证据可能对诉讼一方不公，或者造成误解及迷惑，或者导致不适当地浪费时间。(52)这些规定适用于对所有证据的处理，因此法官拥有了对可能引发不公正后果、误解或者浪费时间的传闻证据予以限制或者排除的自由裁量权。这样的规定与英国较为相似。
但是，澳大利亚《1995年证据法》并未授予法官任何采纳传闻证据的自由裁量权。换言之，法官有权按照一定的原则限制或者排除传闻，但无权根据公平正义的精神采纳传闻。这是该法案与英国2003年《刑事司法法》的最大区别，表明澳大利亚对传闻证据的采纳仍然较为谨慎。
四、启示与借鉴：传闻证据规则在中国的确立
从上文评述可以看出，传闻证据规则正在现代英美法系国家中经历重大发展和变革，但是，该规则并未走向消亡。相反，传闻证据规则仍然在英美证据法中占据重要的核心地位。传闻证据规则在英美法系国家的变革以及变革反映出的不同价值理念，将为我们在刑事司法改革中进一步研究和借鉴该规则提供有益的启示。
(一)以现代规则为蓝本，确立简明、易行的传闻证据规则
从外在形式上看，源于普通法判例的传闻证据规则正在逐步法典化。这是判例法与成文法日益融合趋势在证据规则领域的具体表现。法典化运动清理、简化了庞杂的传闻证据规则体系，规范了例外性规定的创设机制，增加了法律适用的确定性，使古老而僵化的规则重新焕发了生机。这一变革给我们的启示是，繁琐、复杂的传统传闻证据规则已经不适应现代社会的司法需要，法律适用的确定性和统一性应当成为确立传闻证据规则的优先考虑因素。我国在确立传闻证据规则时，应当直接借鉴经过改良的规则体系，特别是对传闻规则的例外设置应当进行高度概括和提炼，力求简明、易行，避免陷入庞杂“例外”的“泥潭”。同时赋予法官一定的自由裁量权，使传闻规则的适用具有一定的灵活性，使其更符合传闻规则的设计初衷，防止因拘泥于“规则”而造成的僵化适用。
(二)以英美澳改革为借鉴，确立符合中国国情的传闻证据规则
现代英美法国家的传闻证据规则，除了外在形式上的法典化与简化之外，更重要的变化是，在不同国家中，传闻证据规则的基本原则正朝不同方向分化、发展。这种分化和发展反映了不同的观念，是各国在价值权衡后做出的不同选择。传闻证据规则在英国民事诉讼领域的终止，在刑事诉讼领域的进一步放宽，体现了传闻证据规则自由化的思想。对传闻证据首先考虑的不是排除，而是有条件地采纳；在公平正义的原则下，法官拥有处理传闻证据的充分的自由裁量权。这样的规则无疑将增强审判者发现案件真实的能力，提高审判的效率。美国最高法院在Crawford案中的判决则是从传闻证据规则自由化中的一种回归。相对于实体真实的发现而言，美国的最高司法者认为程序保障和程序正义更为重要。在采纳传闻证据与宪法第六修正案赋予被告人的对质权发生冲突时，宪法权利更为重要。因此，对证据可信性的检验必须通过质证来进行，法官必须放弃根据内心公正理念的指引对证据作出判断的自由权力。而澳大利亚的立法者们显然试图在英、美两种对立的价值观念中寻求妥协和平衡。虽然可信性可以成为接受传闻的依据，但排除传闻的基本原则仍被保留，法官也只被允许在限制和排除传闻时拥有自由裁量权。
鉴于我国当前的治安形势还比较严峻，司法资源相对稀缺，排除证据的范围不宜过大，否则会影响打击犯罪的力度，因此，可以考虑遵循如下思路确立我国的传闻证据规则。
首先，借鉴英国模式确立传闻证据规则的基本原则，即以采纳为原则，排除为例外。这种模式与注重犯罪控制的价值取向相呼应，符合我国当前的具体国情。
其次，借鉴澳大利亚的做法，区分第一手传闻和非第一手传闻，对这两种传闻采取不同的排除策略。这种分类具有一定合理性，因为反对传闻证据的理由之一是传闻证据容易被伪造，而当无法对原始的信息来源进行交叉询问时，伪造的危险就更大。但是正如英国法律委员会的建议，“这种风险可以通过如下措施得以降低，如将该规则的新例外限制在第一手传闻，对其可采性增加诸如事先提示其为传闻证据的要求，以及排除无法确定证人的传闻证据。”(53)通过区分第一手传闻和非第一手传闻，并辅之以“可信性”这一审查标准，即可保障最大限度地采纳有价值的传闻证据。
最后，赋予法官在传闻证据可采性上一定的自由裁量权。“对传闻证据规则的主要批评是该规则超出了其原理所要求的范围。当传闻的证据价值很低时，对其排除是正当的；但是当传闻的证据价值并不低，甚至可以说提供了可以得到的最好的信息来源时，该规则也将传闻排除。在很多情况下传闻证据不仅不比直接言词证据的证明力弱，而且比后者的证明力强，但是传闻规则不管它的证明力多强还是排除了它。”(54)法官拥有传闻证据的自由裁量权，能在一定程度上避免传闻证据规则的僵化，使该规则趋于合理化。
(三)以渐进式为思路，逐步确立传闻证据规则及其配套制度
从传闻证据规则的发展轨迹可以看到，英美法系国家对这一规则的确立和发展经历了长达几个世纪的漫长过程，并且仍在不断调整、变化之中。我国的庭审素以“书证中心主义”为特征，缺乏传闻证据规则得以有效运作的程序背景，要在我国确立传闻证据规则绝非一蹴而就之事。因此，必须采取循序渐进的策略，逐步提高司法界以及民众对于这一规则的接受度。由于多数英美学者认为，传闻证据规则并非陪审团制度的必然产物，而与对抗式的诉讼模式密切相关。因此，传闻证据规则的确立依赖于我国刑事诉讼模式转型的彻底实现。具体而言，需要逐步建立、健全如下直接的配套制度。
首先，应当建立证人保护和证人补偿制度，消除证人出庭作证的顾虑，提高证人出庭的积极性。其次，应当确立证人拒绝作证特权，完善证人无正当理由拒绝出庭作证的惩罚措施，促使证人出庭率的提高。再次，实行预审法官与庭审法官分离制度，避免庭审法官在开庭前受到传闻证据的影响而产生预断。完善审前准备程序，对证据可采性有异议的，可在此程序中提出排除动议，使预审法官有机会审查传闻证据应否排除。最后，确立交叉询问制度，完善庭审质证程序。原始陈述的提供者不能被交叉询问的事实是现代反对采纳传闻证据的主要理由。其假设是没有交叉询问，这种证据的弱点将无法被事实裁判者所知。由于英美法系采取彻底的当事人主义，证据不仅要由当事人双方自行收集，而且还要由当事人自行询问。在这种交叉询问的制度下，主询问人大都只就对自己有利的事项进行询问，证人也只是作对主询问人有利的答复，所以需要反询问来确定它的真实性。在传闻证据的情况下，原始陈述者不亲自到庭，无法通过交叉询问的方式检验证据是否存在不确实的危险，对方当事人被剥夺了审查庭外陈述或行为者的感知能力、记忆力以及语言表达能力的机会，而这些方面的可靠性是法庭上证言的可靠性所依据的因素。因此，交叉询问制度是推行传闻证据规则最重要的配套措施。
综上所述，只有逐步健全以上几方面的配套制度，才具备传闻证据规则运行的程序背景，我国的传闻证据规则才能发挥真正的作用。
注释：
①约翰·W·斯特龙主编：《麦考密克论证据》(第5版)，汤维建等译，中国政法大学出版社2003年版，第9页。
②威格莫尔认为，1675年到1690年是传闻证据规则具体化的时期，也即传闻证据规则的正式形成时期。See Stephen Saltzburg & Richard O.Lempert,A Mordern Approach to Evidence,2nd ed,West Group,1983,p.348.
③Wigmore,Evidence,James H Chadbourn,3rd,ed.1974,p.28.
④根据大法官Norman在Teper案中的经典概括，传闻证据的主要缺陷在于：第一，传闻证据不是最佳证据。与此相对，陈述者向法庭所作的直接陈述才是应予采纳的最佳证据。第二，传闻陈述未经陈述者宣誓。历史上，证人的任何陈述均应在双方当事人前宣誓后作出，才能作为证据。第三，传闻陈述的真实性和准确性不能通过交叉询问被发现。第四，陈述者的行为举止(demeanour)无法被观察。一般认为，对陈述者的表情、举止的观察有助于对其陈述的判断。见该案判词，Teper v.R.AC 480，486(1952).
⑤原文是"In civil proceedings,evidence shall not be excluded on the ground that it is hearsay." See article 1(1)of Civil Evidence Act 1995。
⑥Adrian Zukerman,Civil Procedure,Butterworths(2003),Article 19,21.
⑦Andrew Li-Teik Choo,Hearsay and Confrontation in Criminal Trials,Oxford University Press,1966,p.11.
⑧威格莫尔在《证据》一书中用一千多页来论述传闻证据规则及其例外，该规则的复杂性由此可见一斑。
⑨Weinstein,Probative Force of Hearsay,46 lowa L.Rev.,331(1961).
⑩I.H.Dennis,The Law of Evidence,Sweet & Maxwell,1999,p.501.
(11)J.W.McElhaney,The Heart of the Matter,ABA Journal,2003(3).
(12)Zucherman & Paul Roberts,Criminal Evidence,Oxford University Press,2004,p.646.
(13)Id.
(14)R.v.Bedingfield,14 cox cc 341(1879).
(15)Myers v.Dpp.AC 1001 HL(1965).
(16)Adrian Zucherman,Paul Roberts,Criminal Evidence,Oxford University Press,2004.p.607.
(17)Id,p.608.
(18)Consultation Paper No.138,Consultation Paper No.245.See Richard Tylor,Blackstone's Guide to The Criminal Justice Act 2003,Oxford University Press,2004,Oxford University Press,2004.p.144.
(19)参见法律委员会245号文件"Evidence in Criminal Proceedings:Hearsay and Related Topics"第1.6段。
(20)参见苏格兰法律委员会149号文件"Evidence：Report on Hearsay Evidence in Criminal Proceedings"第2.3段。
(21)参见法律委员会245号文件，第1.5段。
(22)参见"Criminal Justice Act 2003"中section 114(1)(b)、section 118的相关规定。
(23)徐昕：《澳大利亚证据法的发展与改革》，载何家弘主编：《证据学论坛》(第1卷)，中国检察出版社2000年版，第468～498页。
(24)Richard May & Steven Powles,Criminal Evidence,5th ed,Sweet & Maxwell,2004,p.189.
(25)原文是"114(1)In criminal proceedings a statement not made in oral evidence in the proceedings is admissible as evidence of any matter stated if,but only if-(a)any provision of this chapter or any other statutory provision makes it admissible,(b)any rule of law preserved by section 118 makes it admissible,(c)all parties to the proceedings agree to it being admissible,or(d)the court is satisfied that it is in the interests of justice for it to be admissible",译自section 114 of the Criminal Justice Act 2003.
(26)如Tapper在其著作"Cross and Tapper on Evidence"(Butterworths 2005年第10版)中即持此观点。Taylor等人更认为对排除性规则的保留是英国传闻证据规则改革的重要特点，See Richard Taylor,Martin Wasik,Roger Leng,Blackstone's Guide to The Criminal Justice Act 2003.
(27)原文是"hearsay is not admissible except as provided by these rules or by other rules prescribed by the Supreme Court pursuant to statutory authority or by Act of Congress",译自Federal Rules of Evidence第802条。
(28)原文是"In criminal proceedings the court may refuse to admit a statement as evidence of a matter stated if-the court is satisfied that the case for excluding the statement,taking account of the danger that to admit it would result in undue waste of time,substantially outweighs the case for admitting it,taking account of the value of the evidence",译自section 126 of the Criminal Justice Act 2003。
(29)See Supra note 16,p.657.
(30)原文为minimum rights。
(31)参见英国法律委员会第245号报告，第5.41段。
(32)Greory Durston,The Evidence of Unavailable Witnesses under the Criminal Justice Act 2003,Journal of Criminal Law,2005(3).
(33)Colin Tapper,Cross and Tapper on Evidence,10th ed,London:Lexis-Nexis,2004,p.655.
(34)"wait and see"，参见法律委员会第245号报告，第5.41段。
(35)吴丹红：《传闻证据规则研究》，《国家检察官学院学报》2004年1期。
(36)Ohio v.Roberts,448 U.S.56,62,63,65(1980).
(37)Crawford v.Washington,124 S.Ct(2004).
(38)Washington v.Crawford,No.25307-1-Ⅱ,2001 Wash.App.Lexis 1723,at *1(Wash Ct.App.July 30,2001)
(39)Id,at*18.
(40)Id,at* 1-*2.
(41)See Supra note37,p.1357
(42)Id,p.1354.
(43)Id,p.1371.
(44)原文是"In all criminal prosecutions,the accused shall enjoy the right to…be confronted with the witnesses against him",译自The Sixth Amendment to US Constitution。
(45)原文是"(The Sixth Amendment)commands,not that evidence be reliable,but that reliability be assessed in a particular manner",引自Crawford v.Washington,124 S.Ct.at 1370.
(46)最高法院一直没有对“证言性(testimonial)”的含义进行解释，只是提出，“证言性”至少包括下列场合：大陪审团举行的预证，或者预备听证，或者之前的审判，或者警察询问。该词含义的不明确，造成学界对最高法院关于第六修正案的解释应当适用于哪些传闻证据一直争论不休。See H.L.HO,Confrontation and Hearsay:A Critique of Crawford,International Journal of Evidence and Proof,2004(8).
(47)See Supra note 37,p.1374.
(48)Id,p.1373.
(49)原文是"evidence of a previous representation made by a person is not admissible to prove the existence of a fact that the person intended to assert by the representation",引自section 59(1)of the Evidence Act 1995。
(50)原文是"the rule can not exclude first-hand hearsay if the representation was made when or shortly after the asserted fact occurred and circumstances in which it occurred make the representation unlikely fabricated",引自section 65(2)(c)of the Evidence Act 1995。
(51)原文是"The court may limit the use to be made of evidence if there is a danger that a particular use of the evidence might:(a)be unfairly prejudicial to a party; or(b)be misleading or confusing",引自section 136 of the Evidence Act 1995。
(52)原文是"The court may refuse to admit evidence if its probative value is substantially outweighed by the danger that the evidence might:(a)be unfairly prejudicial to a party; or(b)be misleading or confusing; or(c)cause or result in undue waste of time",引自section 135 of the Evidence Act 1995。
(53)郭志媛：《刑事证据可采性研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第204页。
(54)同上，第211页。