丁圆君
（江苏法舟律师事务所执业律师，江苏 无锡 214061）
摘 要：民法属于自治性法律，但是为了保障该项法律能够顺利适用，实行中也会存在有一定的强制性规范，以此来增强民法对人民的约束。然而在民法强制性规范实施过程中，也会存在有对司法自治造成的侵害的风险问题。因此考虑如何对民法强制性规范进行优化和反思是十分有意义的行为。本文主要是对民法中强制性规范的含义作出分析，然后从民法强制性规范存在的问题所在，提出民法强制性规范的反思。
关键词：民法；强制性规范；局限性；思考
强制性规范的内容主要体现在依照特定形式产生法律效力、合同自由作出限制、保护弱势群体以及提供最低保障等规定上。相比较于其他任意性规范而言，强制性规范体现出更多的是其具有的约束性效力，但是其中也存在有一定的风险问题。民法强制性这一基本形式很容易被利用，成为剥夺人民自由的工具。因此有必要对我国现阶段的民法强制性规范作出预先判断，保障该项制度能够更好地服务人民。
一、民法强制性规范概述
1.民法强制性规范的定义
民法强制性规范是指不以个人的意志而转移，应当严格适用法律法规的规范，它用以判断行为主体的作为或者不作为，是与任意性规范相对应的一个概念。
2.民法规范中的分类
在民法规范中，依据对法律行为的效力产生多大的影响力，可分为强制性规范和任意性规范。具体来说，把当事人的意思变通适用的规范，是任意性规范；除此之外的规范，则属于强制性规范。
3.民法强制性规范的作用
首先，民法强制性规范，实现了对私法自治的维护与适当控制。民法与市场经济有着千丝万缕的关系，利用民法强制性规范，去协助规范不断发展变化的市场经济，具有积极的现实意义。而在民法中设置强制性规范，也是经济社会发展的表现之一。
其次，私法自治是民法的重要原则之一，它以抽象的人格平等、完全的自由竞争经济等作为基础，可见，纯粹的私法自治难以达到个人利益与社会利益的统一。这种情况下，只有借助外力的作用，才能在一个国家中实现私法自治的真正自由，才能够使私法自治最大化。
二、现行强制理据不足以证成强制性规范的正当性立法者在创设民事强制性规范以及司法者在依强制性规范进行裁判时，常会诉诸某些自认为正当的理由，由于“强制规定之种类是多元且功能取向的”，因此其理由大体上包括他人利益免遭伤害（伤害原则）、行为人自身利益保护（家父主义）、公共利益或公序良俗、社会正义、弱者保护、交易安全、经济效率等。这些价值既是民法为规范性强制的理据，也足以构成强制性规范的分类标准。
1.基于公共利益的强制性规范
公共利益当属立法或司法强制最普遍的理由。与“伤害原则”、“家父主义”等只是作为理由不同，“公共利益”本身就是立法术语。在我国物权法的制定过程中，围绕着应否以及如何在立法上界定公共利益问题曾展开过激烈争论，最后的结果是一如其他法制先进的国家或地区，放弃在立法上作此种一般性尝试，而将如何以公共利益进行强制的权力委诸处理个案的法院。
2.基于社会正义的强制性规范
如果说社会是人们“为了相互利益的合作冒险”，则作为一种寻求利益平衡机制的社会正义对于人类社会的存续无疑具有基石性作用。然而在复杂多元的异质社会里，价值评价标准的繁难使得为社会正义之名的操作常常无法实现预定的效果。
3.基于弱者保护的强制性规范
无论是从人类同情弱者的伦理角度，还是从维护社会稳定与安宁的实用主义角度来看，没有人会反对保护弱者或扶助弱势群体。民法所保护的弱者，传统上主要是胎儿、儿童、妇女、老人等亲属法上身份持有者，近世以来典型者主要是承租人、受雇人（劳工）、消费者等亲属法外身份持有者。
4.基于家父主义的强制性规范
“家父主义”是指禁止行为人实施与其福利相对立的行为的法律规则。尽管本质上也属强制，但其是基于“善意”的强制，即国家替社会成员做出“为他们好”的决策，即使该决策可能背反他们的意志，故家父主义也被称为国家对人民强制的“爱”。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆面对纷繁芜杂、高度不确定的社会，个体的选择往往彷徨失措，甚至因选择错误而损害自身利益。
三、民法强制性规范的解释
民法强制性规范的解释，主要从合宪性解释、目的解释、体系解释这三方面来阐释。第一，在司法实践中，针对两种不同效力等级的法律，需要根据法律条文的解释来判断二者是否存在冲突或者是否违反宪法规定，合宪性解释由此而生。合宪性解释必须依据法律规定，而不能凭借法官的自我意愿来进行解释，因此，它只适用于强制性规范，不适用于任意性规范。第二，目的解释，其意义一方面是在理论上，用于确定强制性规范的目的；另一方面，在实际裁判中，它以规范目的作为依据，具体指导相关法律的适用。第三，体系解释，是通过对条文进行系统性的研究，以从整体上获得准确的含义。在针对解释强制性规范进行体系解释时，应当从民法典、部门法、单行法等法律法规入手，避免疏漏。
四、民法强制性规范的优化探究民法为规范性强制所诉诸的保护弱者、维护公益、实践正义等理据都具有正当性，但这些理由同时也是“难以驾驭的马”，需要小心谨慎地应对，以将这些不利因素降至最小程度。如何培育稳健的国家治理技术，达到公共事务的善治，是长期以来人类孜孜以求的目标。
公共利益、社会正义等价值本身只能为民法强制性规范的合理性提供部分理由。“如果某一事件涉及公共利益或者影响到公共福祉，那么这种情况尚不足以导致国家官僚机器有权进行干预。”论证要达致的主要目标是实现利益平衡，一切强制性规范饱受质疑的根本原因，正在于这些制度没有为或没有妥当地为利益的权衡与平衡。本来公共利益与私人利益须同等考量，受害人权益保护与加害人行为自由应受兼顾，弱者利益的保护与强者利益的抑制应加以调和，但实践中往往有所偏废。
人们在理论与实践中常常诉诸的现存正当理由如伤害原则、公共利益保护、弱者保护等，它凝聚了人类的共识，具有普遍性与常规性，往往为立法所确认，甚至就是普世理由。虽然其自身也不能为强制性规范提供完全的正当性，但其凝聚了人类长久以来的法制智慧，历经年累月之发展其利弊也大体已为人类知悉，以其为强制不仅可减轻思维的负担，而且有其合理性的更大几率，故可作为立法者的优先考虑。 从我国的法律体系的建设过程中，经过了非常漫长的一个艰辛过程，但是主要还是体现出重刑轻民的这一问题，从这一方面就能够看出，强制性规范和任意性规范相比较而言还是比较的发达，在我国的经济得到不断发展进步的同时，任意性规范的重要性已经开始逐渐的得到了凸显，并在数量上也得到了增加，这也说明了强制性规范的作用在逐渐的得到减小。
我国正处于社会转型的重要阶段，对于强制性规范还是要能够得到充分的重视，在我国的公民法律意识不强的情况下，根据社会发展的整体格局来看，还是需要强制性规范进行对其加以有效的引导，与此同时在法律制裁进而去规范也是必要的。在这里需要注意的是对民法=强制性规范必须要以维护社会利益作为最基础的着眼点，在此基础上再考虑其强制性规范的完善，而在行为模式表述方面要更加的精确，在通过法律进行制裁的手段方面也要以轻缓为主，最为核心的还是要以引导为主。
在法律行为的诸多后果当中，要进行奉行法律行为无效之补充性或者是最后手段性的原则，不只是要能够限制法律行为无效的适用范围，强制性规范一定要附随着有违反这一规范的后果，在民法上应该违反强制性规范的后果形式主要包括着可撤销以及效力未定等，这些也都是民事主体可以依赖的武器，而法律制度只能是采取私法上的手段以及思想的方式，进而来对个人提供保障。
在“兼顾自治与管制”的民法中,“自治”与“管制”成为民事立法的双重目标。为了实现这双重目标,同时又尽可能维持已经延续一、二百年的“纯粹自治”民法的传统,保持其概念清晰、层次清楚并具有严格的逻辑性和体系性的“形式理性”优势,绝大多数的现代民事立法者做出的选择是,将实现“自治”目标的任务仍然主要交由作为“原则法”的民法典来完成;而实现“管制”目标的任务则主要通过制定民事单行法来完成。这可以说是现代民事立法的真实图景。包罗万象的民法典早已被扣上了“理性的致命自负”的骂名而为各国所唾弃。民法典与民事单行法并行的立法模式,已经成为现代各国立法的共同选择。而所谓的公法与私法融合以及“自治”与“管制”的相互兼顾,也主要是体现在民事单行法之中。此外,现代的民事立法者还认识到,尽管从民法规范的构成上看,对自由的促进和保护的“任意性规范”与对自由实行限制的“强制性规范”,似乎处于此消彼涨的紧张关系之中。因此,要实现自治与管制的双重目标,不仅要认识到二者在性质和功能上的区别,也要认识到二者之间事实上存在的良性互动关系。在此基础上,再进一步寻求缓冲二者对立、克服各自不足的其他民法规范,以求实现民法规范的最佳配置,成为民法规范组合中的“黄金搭档”。
综上所述，对于民法强制性规范的研究还是要能够结合我国的基本国情，在长期的研究过程中，作为主要关心规范判断问题的学科，因其难以具备科学所要求的客观性被排除在科学领域之外，而我国的法学界对强制性规范和公法以及司法“接轨”问题的研究相对比较的薄弱，重视程度还有待进一步的加强，对于民法强制性规范的正当性问题也一直是受到相关学者的拷问，故此对强制性规范的妥善设置就成了深入研究的一个话题，这还需要在未来的发展过程中，我国的法学界学者进一步的努力。相较于任意性规范，强制性规范在其规制范围内拒斥了个体的私法自治，因此其正当性总是易被拷问。而对规范创制者而言，如何设置妥适的强制性规范毋宁也更为棘手。美国著名的宗教伦理学家尼布尔曾指出，“人类的历史，就是追求社会强制与公正的努力不断失败的历史，究其失败的原因，通常是由于完全致力于消除强制因素，或者是由于过分地依靠强制的因素。”寻求一种适度的强制状态，实现各种利益的精妙平衡何等必要，但又何等困难。人并非神明，每一条良善的强制性规范只能靠每一个民法学术的担纲者以积跬步、集狐腋般的劳心与劳力才能获致，惟无论如何，“不把强制规定当成一个给定的前提，则吾人可一再以合目的性去质疑之—如厂商要不断回应市场的试炼来求取其动态平衡—比较合理的强制规定始能产生。”
参考文献:
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[3]谢周亮.市场失灵、政府失灵与政府干预.湖北经济学院学报(社会科学版).2006(3).
作者简介：
在职人员：丁圆君（1992—6），女，汉族，江苏省无锡市人，职务：江苏法舟律师事务所执业律师，学历：本科。
论文作者:丁圆君
论文发表刊物:《知识－力量》2017年9月上
论文发表时间:2017/12/25
标签：强制性论文; 民法论文; 公共利益论文; 私法论文; 利益论文; 弱者论文; 民事论文; 《知识－力量》2017年9月上论文;