我国海域权索问题的综合求解——论冲突法方略作为和平治理方案的可能性、限度与效度，本文主要内容关键词为：方略论文,海域论文,限度论文,可能性论文,冲突论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
受事实、历史和利益等错综复杂因素的影响，与我国涉海相邻或相向的国家几乎都与我国存在海域权索的争端。并且，这些海域权索争端在一些国家的推动下开始出现合成化、区域化和国际化的发展迹象，争端的外方当事国为提高自身的谈判力量策略性地合纵连横，双边问题的多边化乃至国际化使适用于领陆争端的传统谈判即各个击破的策略失效，我国与周边国家的海域权索争端解决陷入困境。我国必须运用新的智慧寻求新的方略摆脱在海域权索问题上的困境，而在国际法理上的关键诉求则是亟须提出一个能全面回应这些性质不同、动机各异的争端之综合依据，而这也是笔者撰写本文试图求解的问题。
一、我国的海域权索问题
与我国涉海相邻和相向的国家包括朝鲜、韩国、日本、菲律宾、文莱、马来西亚、印度尼西亚以及越南，这些国家与我国之间存在性质不同的海域权索争端。从所涉权利的客体看，这些海域权索争端可以分为以下3种类型：(1)岛屿(礁)的所有权之争，(2)海域范围之争，包括领海、专属经济区范围之争；(3)大陆架划界之争。从所涉权利的性质看，这些海域权索争端又可以分为以下两大类型：(1)所有权之争；(2)权利之争。有学者将历史性所有权与历史性权利等同使用，认为这两种权利“并无实质性差别”。①笔者认为，这种观点值得商榷。因为所有权概念针对的是权利归属问题，权利概念针对的则是权利的内容及其限度问题，所有权显然构成权利类型、内容、形式及其限度的前提。从1982年《联合国海洋法公约》(以下简称《海洋法公约》)对海域的类型划分看，它就隐含着海域所有权与海域权利的区分：沿海国在内水、领海和所属岛屿(礁)上享有的权利可以适切地用“所有权”加以标志；对于毗连区与专属经济区等则应用“权利”一词表征，它表明某些权利并不归属于一国，但一国有权利用之。相应的，二者所体现的权利强度及对他国的开放程度也存在差异。②因此，二者所对应的国家权利分别为国家所有权和国家对特定事项的管辖权。
从权利客体与权利性质的双重角度看，我国与周边国家的海域权索争端可以分为如下两种类型：一是涉及岛屿(礁)及其附属领海的所有权之争，二是涉及专属经济区、大陆架范围的管辖权之争。目前，我国面对的海域权索问题具体表现如下：(1)海域权索问题越来越国际化。我国的海域权索问题本来只是一个“两国”问题，但该问题现今不再只是我国与其他8国之间简单的1对1的关系，甚至已经不再是1对8的关系，美国、俄罗斯、印度、东南亚国际联盟(以下简称东盟)等国家和组织正在强势介入。(2)海域权索问题越来越政治化。海域权索的重要性不只是在于主权归属的法律确权本身。如今，我国与周边国家的海域权索之争成为一个焦点问题，充分说明这些权索本身内含着强烈的时代特征，这就是它的政治性。中国崛起的速度、力度和强度深刻地改变和重塑着东亚乃至全球政治格局，强大综合国力支持下的国防军事现代化使传统既存的海域权索问题朝着越来越有利于中国方向发展的态势。周边国家确信，必须在中国崛起过程中的瓶颈期内实现争端的及时解决，而在就法律解决方案无法达成共识的情形下，就必须通过单一和合众的力量实现政治解决。(3)海域权索问题越来越意识形态化。我国与周边国家的海域权索之争还使得冷战以后渐行渐远的意识形态对抗复苏。单纯的海域权索争端问题开始变得敏感和微妙：美国将这个问题视为建构其对社会主义中国实现封锁的第一岛链体系中成败攸关的问题；我国也已意识到海域权索之争不只是利益之争，更是拓展自身战略空间乃至生存空间的必由之路；俄罗斯的介入既有经济利益的考虑，更有制衡中美的战略意图。可以认为，我国与周边国家的海域权索之争重现了意识形态上的对峙格局。(4)海域权索问题越来越无序化。以南海问题为例，南海被喻为东方“波斯湾”，其不可估量的经济潜能已经唤起周边国家无限的欲望，为满足这种欲望，即便曾经公认并接受中国对相关海域拥有权利的国家如菲律宾等国也自食其言。我国曾经提出的有效的互惠解决方案——“搁置争议，共同开发”——在这些国家的利益追求下开始失效：日本公然对钓鱼岛实施所谓的“国有化”；菲律宾对中国海域中的中国渔民实施抓捕；越南更是一方面通过国内立法对中国海域进行确权，另一方面则将中国海域进行分块予以国际开发招标……这些都使我国与周边国家的海域权索之争从先前的双边自律和克制状态不断地滑向对方单边放纵和挑衅状态，呈现出濒战状态的失控态势。
必须承认，我国与周边国家的海域权索之争既有客观存在的经济维度，也有我国和平崛起对东亚和世界形成潜在压力的国际政治维度。笔者认为，我国在探索海域权索问题的求解方案时必须坚守如下行为准则：(1)以和平的方式解决争端。这既是中华民族历来的睦邻友好传统的体现、我国所提出的和平共处五项原则之要求，也是《联合国宪章》所确立并为世界公认的基本政策。特别是，我国与周边国家海域权索之争的解决方式将成为东亚乃至全球验证中国选择以和平方式实现崛起的承诺是否值得信赖的试金石。此外，通过和平方式解决海域权索争端还能彰显我国作为负责任大国的风范。(2)不容回避地直面争端。邓小平同志在中日建交过程中曾经从容淡定地提出“更聪明论”来回避海域权索争端的解决，将这个问题交给后人去考虑。③我国的海域权索问题如果说在老一辈领导人的那个时代还具有可延迟和回避的空间，那么当今相关国家咄咄逼人的权索要求和频繁动作已经表明，我国应不容回避地直面争端，对争端给出直接的解决方案；即便在必须搁置争议的情况下，也需要对共同开发的范围进行圈定，对共同开发的方案进行具体化。(3)以综合性的统一法理根据解决争端。我国与周边国家的海域权索争端较为复杂，这既表现为权利客体不同，又表现为争端当事方不同。从逻辑上讲，针对不同性质的海域权索主张理应建立在相同的法理根据上，即便所涉争端当事方不同也应如此。但实践中，我国在这方面存在着一个根本的法理软肋：在此争端中坚持中间线原则，在彼争端中则坚持自然延伸原则；在此争端中坚持实际控制原则，在彼争端中坚持先占原则。由于争端对方通常只涉及单一的权利客体，因此其法理主张不存在自相矛盾的问题；但我国作为多个权利客体的多个争端当事国，在与不同争端方的不同海域权索争端解决过程中就可能出现上述前后不一的问题。这种现象为有关国家所质疑，并利用其作为反对我国权索要求、支持自身权索要求的根据。这就给我们提出了一个法理上的要求，即应当寻求一种逻辑自洽的可以综合应对各种权索要求的统一法理根据。
二、我国海域权索要求的法理困境
虽然海域权索要求的提出以及海域权索争端的解决一般都有其政治背景和基础，也反映各方综合实力，但它们都需要有特定的法理原则作为依据。围绕我国与周边国家的海域权索争端，各方当事国均提出了不同的有利于己的法理根据以支持自己的主张。这些争端主要包括涉及大陆架的划界争端和岛屿(礁)的领土及附属海域争端。就大陆架划界争端而言，在国际社会主要存在两个划界根据：一是1958年《大陆架公约》第6条规定的等距离中间线原则；二是《海洋法公约》第76条规定的自然延伸原则。我国加入了《海洋法公约》但未加入《大陆架公约》。我国目前主要与朝鲜、韩国、日本之间存在大陆架划界争端，其中朝鲜提出了纬度等分线原则，④韩国和日本分别提出了中间线原则。⑤而我国在与朝鲜之间关于黄海大陆架划界争端中提出了中间线原则；⑥在与韩国、日本之间关于黄海、东海大陆架划界争端中则提出了自然延伸原则。⑦就岛屿(礁)及其附属海域争端看，我国与韩国、日本、菲律宾、马来西亚、文莱和越南之间均有程度不同的争端。因争端的事实基础不同，各方提出的法理根据也存在较大差异：在与韩国之间围绕苏岩礁等的海域权索之争中，我国主张的是发现和先占原则，⑧韩国主张的是实际控制原则；⑨在与日本之间围绕钓鱼岛等的归属之争中，我国主张的是先占原则，⑩而日本则主张实际控制和时效原则；(11)在与越南之间的岛屿之争中，我国主张先占原则和历史性权利，而越南对北部湾部分水域主张主权的理由是1887年《中法边务专条》的规定，且其对南海诸多岛屿实施了实际控制。(12)在与菲律宾、马来西亚、文莱之间的岛屿及其附属海域权索之争中，我国主张发现和先占原则，菲律宾等国则主张发现和邻接原则。(13)
各方的海域权索要求的法理根据可谓错综复杂，但仍可抽象为两种主义：一是自然主义，二是历史主义。前者强调争端的客观事实基础，体现为大陆架划界的自然延伸原则和岛屿(礁)归属的先占、发现和邻接原则；后者则强调争端的主观价值基础，体现为大陆架划界的平等或中间线原则和岛屿(礁)归属的历史、时效或实际控制原则。由于这些争端在当事国的结构上主要呈现为“中国对某国”，因此外方当事国之间所提出的不同法理依据不存在互相矛盾的问题，而我国针对相同的权利客体如大陆架或岛屿(礁)，与不同争端国之间就可能并且事实上也提出了不一致的主张。例如，就大陆架划界的问题，在与朝鲜之间的争端中，我国主张按照中间线原则划分，但在与韩国、日本的争端中，我国又提出自然延伸原则；就岛屿(礁)的归属问题，我国则同时并用先占这种自然主义法理根据和历史性水域这种历史主义法理根据。虽然这些不同性质、不同情境中的争端本身存在着兼容不同法理根据的可能，但这种彼此不一致的法理根据使所涉争端当事各国特别是我国作为争端核心国表现出以利益导向为唯一标准的状态。我国的权索要求在法理根据上的不一致，不仅在法理和舆论上使我国处于被动的处境，而且也授人以柄，给了争端方指责、质疑的机会，从而只能加剧而非有助于争端的解决。如何构建一种圆融自洽的、能够通过解释适用于所有这些争端的综合性的统一法理根据便成为我国当前亟须解决的重大现实问题。
三、冲突法方略的介入干预
为逻辑一致地正当化自己的权利主张，走出自然主义和历史主义两种法理根据相互纠缠和对峙的困境，我国需要有一套综合性的统一法理根据，以有理、有利、有节且和平地处理海域权索争端。笔者认为，冲突法方略适合作为一种可能的智识方案，为我国的海域权索问题给出综合性解答的启示。(14)冲突法主要作为跨国私法争议的解决方案，其和平解决不同国家或法域间法律冲突的策略可以为综合性解决我国的海域权索问题提供借鉴。之所以说冲突法能为我国海域权索问题的解决提供参考，是因为海域权索争端与法律冲突共享同一种问题意识，即不同主权者的意志冲突。不仅如此，法律冲突的解决与国际争端的解决面临类似的处境：没有统一的规范，也没有统一的管辖、裁决及执行机构；各国只是在离散、碎片化的正义情境中力求为跨国争议确定一个正义的但更多情形下是追求一致的裁决。相同的问题意识和类似的问题处境决定了国际争端与法律冲突的解决策略、方案乃至规则必然具有某些可资共享的地方。冲突法解决法律冲突的方略主要表现为这样一套组合规则——“意思自治＞最密切联系”。这一组合规则是冲突法发展迄今所凝练出的黄金规则，最成功和集中地表征着冲突法基本的问题解决思路。意思自治体现了自由意志的力量和合理性，最密切联系体现了处境的客观制约和意思自治的事实基础。二者的结合构成完善的互补关系，也因此能够成为当代冲突法方略的基本理念和规则。笔者认为，凭借规则自身的科学性、合理性和生命力，它们足以跨越公私法之间的障碍和界限，为作为国际公法问题的海域权索问题的解决提供启示。具体而言，“意思自治＞最密切联系”的干预规则能为我国海域权索问题给出如下法理方案：所有海域权索争端均应由所涉争端当事国分别按照意思自治理念予以双边谈判解决；在意思自治不能解决争端的情况下，可按最密切联系理念给出具有操作性的解决方案。
1.意思自治的优先干预。意思自治优先干预的解决规则应用于我国海域权索争端具有历史性基础。就领土或领土性等争端，我国一贯主张原则上应由且仅由争端当事国通过谈判解决。谈判解决就是意思自治理念的实现和实施方式。意思自治优先干预的解决规则要求：其一，争端各方应充分尊重彼此的意志和意愿，开诚布公地表达自己的立场和观点，通过自由意志的自由契合化解争端；其二，反对任何形式的意志强加，主张国家不分大小强弱，都应以理而非以力服人；其三，反对任何形式的外在干涉，反对将彼此之间的争端进行任何形式的单方面的“外化”，这些外化措施主要包括两个方面：或者进行单方面的区域化或国际化，或者进行与彼此争端无关的合纵连横。《海洋法公约》第74条就充分体现了意思自治理念，规定海岸相向或相邻国家专属经济区的划分“应在《国际法院规约》第38条所指国际法的基础上以协议划定，以便得到公平解决……在达成第1款规定的协议以前，有关各国应基于谅解和合作的精神，尽一切努力作出实际性的临时安排，并在此过渡期内，不危害或阻碍最后协议的达成”。《海洋法公约》第83条对大陆架划界也作了类似的规定。
应当说，我国在解决相关海域权索争端时，严格践行并坚持了意思自治优先干预的解决规则。但是，我国的善意和努力并没有得到争端对方的尊重和真诚回应，菲律宾、越南等国单独或联手力图将所谓的南海争端区域化、国际化，不仅力图将我国的海域权索问题纳入东盟框架，甚至还将争端外的、无任何正当理由介入的国家如美国、俄罗斯等国家拉进与我国的海域权索争端中。不仅如此，各双边争端中的对方当事国还企图实现合纵连横，通过“抱团”、“纠集”等方式力图将不同的争端统一化，以数量优势提高自身的谈判力量。这些举动和意图从法理上讲就违背了意思自治优先干预的解决规则。
2.最密切联系的替代干预。在争端当事国无法于彼此之间达成自愿的解决共识之处境下，有效的争端管控方案不是去乞求毫无关联的任何第三方，在该第三方并没有超然且独立的裁决地位相反倒是对所涉争端意图染指时更是如此。有效的争端管控方案乃是注重考察作为争端基础的自然事实和历史事实。如果仅因为利益所在就横加介入，不论事实和法理，这样的态度永远也无法求得争端的和平和正义的解决。这样一种态度也不是法理上理性主体的预设。如果立足理性主体的模式，那么争端各方就必须转向争端的事实基础而非其他与争端无涉的方面，在澄清事实的前提下再次响应意思自治的优先干预规则。
最密切联系是争端各方转向事实基础时应当遵循的行动指南。事实基础包括自然与历史两个方面：自然的方面是争端的客观构成，它不以或者说较少以争端主体的意志为转移；历史的方面是争端的主观构成，它完全或者说主要反映争端主体的意志。这二者构成最密切联系的“质”“量”内涵。换言之，争端的历史事实是最密切联系的“质”的方面，争端的自然事实则是最密切联系的“量”的方面。相互冲突的自然与历史维度因此被整合在最密切联系的内涵之中，实现了有一定内在张力的和谐。在海域权索争端中应用最密切联系的替代干预规则也就是要考察争端的“量”和“质”两个方面并进行综合评估。
在海域权索争端中，最密切联系的“量”的因素就是指权利客体的地理位置、空间分布等自然条件和特征，对这个指标的评估即是要衡量它们与争端各方之间的物理关联。关联性较强者，该争端当事方即可被视为在“量”方面拥有最密切联系，从而在权索方面暂时胜出，然后进一步结合最密切联系的“质”的因素进行考虑。最密切联系的“质”的因素，则是指权利客体与争端各方之间存在的非自然方面的、更主要的是基于时效和实际控制而形成的历史认同、文化传承和民心向背等方面的主观因素。由于“质”的因素是主观价值层面的，具有历史性，因此最密切联系的内涵、适用及其结果就具有可变动性，通过人为努力如占有的持续、行政管理的维持等因素，就可能导致最密切联系的指向发生改变。需要指出的是，“量”的联系固然重要，但它必须受“质”的联系之修正，在解决海域权索问题中，后者理应得到更多的加权考虑，毕竟权索本身不是一个简单的自然分配问题，而是一个主观方面的价值承认问题。
将最密切联系替代干预规则引入我国与周边国家的海域权索争端的解决，也就是要求对争端当事国之间的关联性进行“质”和“量”的综合评估，并根据评估结果确定最密切联系国，给予该国在权索主张方面的优先考虑。据此，可对我国海域权索的两类争端给出如下解决方案：其一，就我国与相关国家的大陆架划界争端而言，从“量”的方面判断就是要衡量大陆架的自然走势在争端当事国之间所形成的地理关联格局，突出大陆架自然延伸的意义和重要性；从“质”的方面判断就是要衡量相关国家对所涉大陆架的开发、利用和控制等历史性存在的状况和程度，考虑比例或公平原则。其二，就我国与相关国家的岛屿(礁)及其附属海域权索争端而言，从“量”的角度看，就是要评估这些争端中的岛屿(礁)与争端当事国之间的空间距离、地理位置以及与各方的领土邻接程度；从“质”的角度看，就是要评估各争端当事国对所涉岛屿(礁)的发现、占有、控制、管理(15)以及彼此之间就这些争端客体所达成的协议或默示立场。由上可见，最密切联系具有极大的容纳度，它将冲突的自然主义与历史主义两种法理根据兼容在一起，从而有可能成为我国对外实施海域权索的灵活和综合的法理根据。据此，我国既可以在与朝鲜之间关于黄海大陆架划界争端中坚持中间线原则，又可以在与韩国、日本之间关于东海大陆架划界争端中坚持自然延伸原则；既可以对遥远的、邻接他国的包括黄岩礁在内的南沙群岛及附属海域主张历史性主权，又可以对钓鱼岛等按照先占、发现等原则提出主权要求。简言之，没有最密切联系的包容，我国与不同国家之间的、针对不同权利客体提出的不同权利主张就显得凌乱而冲突，难以服众；反之，最密切联系的替代干预将这些杂乱的法理根据变得有序而富有逻辑，从而在有张力的应用过程中有效回应各种复杂的海域权索要求。
意思自治与最密切联系适用于海域权索争端还应当有内在的分工和合作。就分工而言，意思自治无疑处于优先适用的地位，在当事国无法达成共识的情况下，才进一步考虑最密切联系的应用。反过来，二者之间也应合作，即在按照最密切联系原则评估出争端所涉客体与争端方之间的关联性程度之后，并不就此判定最密切联系国拥有争端所涉客体的所有权或权利，只是说这一评估结论为争端当事国重回谈判、解决问题提供了明晰的事实基础，从而有助于抑制分歧，并通过善意努力达成程度不同的共识，这就又再次回到了意思自治的问题解决方案。
四、冲突法方略的有效性评估
“意思自治＞最密切联系”作为冲突法干预方略的核心方案，相较于既有的方案而言更具有解释力和生命力。但是，这并不意味着该方案所表征的冲突法方略就现实地化解了我国与周边国家复杂的海域权索争端。这些争端并非纯粹的法律问题，单纯的法理解决方案不可能完全消解之。冲突法方略作为具体的问题解决规则，只具备有限的有效性；不过它作为一种问题解决方案，虽然其有效性有限，但却是有效的有限性。更需要指出的是，冲突法方略作为一种抑制冲突、解决争端的理念是始终有效的。
(一)有限的有效性：冲突法方略作为规则
冲突法的具体规则具有其效用限度，即主要适用于具有涉外因素的民商事法律关系，在超越一国法律管辖范围的案件中，最佳的调整方式是如同国内争议的解决一般，存在统一有效的行动和裁决规则。然而，由于各国就共同的行动准则难以形成普遍的共识，只是在有限范围的局部问题上形成阶段性条约或公约，因此，在没有统一规则但又必须在跨国案件中及时给出裁决的情形下，冲突法作为一种不得已的规则和方法被发展出来，专司此类争端的解决。这一发展历程表明，冲突法及其具体规则先天地存在不足。这种不足构成其内在的有限性。将一种具有有限的有效性的规则适用于其有效性范围之外，其不足之处无疑是明显的，将冲突法方略应用于我国与周边国家的海域权索争端解决的情况就是如此。冲突法解决法律冲突问题主要运用7个系属公式，但大多数此类公式无法应用于海域权索争端的解决，如果想象将海域权索争端依照其中某些公式所指向的法律如行为地法、法院地法、物之所在地法等所确定的依据进行解决，其得出结论的荒谬性是可想而知的。在冲突法的既有规则中，对海域权索争端的解决真正具有可资借鉴功用的规则事实上也就是意思自治与最密切联系规则。即便是这两项规则也不足以单独或共同有效化解我国的海域权索争端问题。因此，作为规则的冲突法方略在海域争端问题上有其不可克服的有限性，这种有限性既源于冲突法方略与生俱来的内在缺陷，也源于冲突法方略跨域适用的外在局限，还源于它所要处理的海域权索争端问题作为法律问题的非纯粹性。
(二)有效的有限性：冲突法方略作为方案
作为规则的冲突法方略虽然在解决海域权索争端方面显得捉襟见肘，但它作为一种宏观的策略性方案在现有争端僵持不下的情况下却是最好的行动方案。在各种争端解决方案中，最有效也是最完善的解决方案当属国内争端解决机制。国内争端解决机制拥有统一的裁决规则及延伸出来的统一的解释规则，拥有中央裁决机构和统一的强有力的执行力量。跨国争端解决机制虽然没有如此完善的解决方案，但只要拥有统一的争端解决规则，则不论争端由何种机构或者由何国管辖，都可以预期获得统一的裁决结果。然而，这样一种解决方案在国际社会之中只是偶然奏效：迄今只有部分国家在部分领域的局部问题乃至这些问题的个别方面达成了相对的共识。统一行动规则在达成、适用范围、参与成员、解释、执行和实施上的明显局限性宣告了此种解决方案在更多的时候只是一种奢侈的理想。德国哲学家哈贝马斯等人提倡以持续有效的对话来形成一致规则，实现争端的解决，(16)但有学者尖锐地指出：“对于某些紧急而必须即刻采取措施予以解决的争端而言，对话的滞后性将使其无效”。(17)我国与周边国家海域权属争端的解决现在似乎就处于无路可退的时刻。如果说我们的先辈如邓小平同志等与外方之间还可以达成“搁置争议”的共识是因为海域权索问题在当时并非到了非解决不可的地步，那么随着当前局势下日本单方面对钓鱼岛实施所谓的“国有化”，随着越南、菲律宾等国家咄咄逼人地抢占和强占我国岛屿(礁)、开采油气田，搁置争议的可能性就变得越来越小。冲突法在如此逼人的国际情势下显然有其有效性，因为它本来就是在无可逃避、必须直面冲突的艰难情境中去开辟第三条道路以实现争端的和平解决。这第三条道路就是在无法获得统一行动准则的情况下，通过选择间接找到为争端各方统一接受的行动准则。因此，考虑到控制争端不至于演变到通过战争或武力方式而仍然还是在和平框架下解决争端这一必要前提，冲突法的解决思路就是当前情势下唯一可行和有效的方案。简言之，在如下条件的约束下，冲突法方略是最有效的方案：(1)必须以和平方式解决争端；(2)不容许回避争端，也不容许延迟争端的解决，必须即刻给出争端解决方案；(3)不可能在当前达成统一的国际条约或其他共识。就冲突法方略可以在如此严格约束的条件下给出可行的解决方案而言，其有限性也就是有效的有限性。
(三)无限的有效性：冲突法方略作为理念
不仅如此，从理念层面理解和揭示冲突法方略的独特性，还将极大提升其生命力和有效的适用范围，使之不仅可以解决法律冲突、国别法律争端问题，而且还可以有效解决政治争端。冲突法方略的独特性就在于两个方面：一是自律本质，二是间接思维。
1.冲突法的自律本质。按照德国哲学家康德的理解，理性的自律乃是道德可能的根据，也是绝对律令的本质。(18)他律将导致治乱恶性循环，自律则能带来和平持续安详。冲突法的无限有效性就体现为它的自律本性和促成自律的能力。冲突法的自律性表现为两个方面：一是它本身就是自律的产物，二是它持续地提升自律。冲突法是自律的产物，这可以从冲突法的生成过程得以证明。在没有冲突法的前冲突法时代，各国解决具有涉外因素的法律案件都是自发而朴素地直接适用本国法。在这样的调整方式中，内国法律被无限制、无反思地予以适用，由此可能产生不公平。为保证涉外案件各方当事人之间的公平，国家通过制订冲突法来限制内国法的适用，并给予外国法适用的机会。为更好地实现法律适用及判决一致之目标，冲突法还通过法律适用方式的改进持续强化其自律性。第一次明显的努力就体现在反致制度的创设上。反致制度的作用原理是，当内国冲突法指向外国法时，为实现判决的一致，内国将不适用该外国实体法，而是适用该外国冲突法所指向的法律。这种做法虽然贬损了当事人对法律适用的预期，但它却附条件地实现了内、外国判决的一致：当案件在该外国起诉时，预期该外国将适用其冲突规范指向的法律；当案件在内国起诉时，内国由于采取反致制度，从而有先见之明地适用依该外国冲突规范指向的法律。但问题也由此产生：如果该外国也同样采用反致制度，那么如何能达到判决一致的结果呢？有效回应这个问题的方案已经产生，这就是所谓的双重反致制度。双重反致制度的逻辑思路是这样的：在内国根据本国冲突规范指向外国法，而外国冲突规范又指向内国法的情况下，内国除了要考虑外国的冲突规范之外，还要考虑该外国有关其冲突规范的适用方式。这一点正是单一反致制度所未曾考虑的。如果外国也采用反致制度，并且该案件在该外国起诉，那么可预期该外国将适用被反致回去的该外国法；如果该外国不采用反致制度，那么该外国将适用内国法。在如此预判后，受理案件的内国法院将依据该外国法院的态度而定，从而实现内、外国判决的完全一致。(19)双重反致制度相较于单一反致制度而言，更能实现判决的一致，其原因在于：单一反致制度的自律性并不完全，它只考虑并尊重了外国的冲突规范，但未考虑并尊重外国的冲突规范的运用方式；双重反致制度的自律性在这一点上进行了补全，由于始终赞成他国的选法立场，因此也就能始终赢得判决一致的结果。(20)
我国与周边国家的海域权索争端的和平解决始终有赖于某种共识的达成，这种共识可以是“搁置争议，共同开发”，也可以是直接就大陆架划界或岛屿(礁)归属达成协定。而更为重要的是，如何才能达成共识？笔者认为，自律是对这个问题的唯一答案。没有自律，就不可能达成共识；有了程度不同的自律，才可能达成程度不同的共识。我国与日本之间的钓鱼岛之争、我国与越南和菲律宾之间的岛屿(礁)之争、我国与韩国之间的岛屿(礁)及大陆架之争等诸多争端皆是争端他方放弃“搁置争议，共同开发”之自律而引发的。冲突法方略本身作为自律的产物，同时又是持续锤炼和促成自律能力的技艺，从这种意义上讲，它具有无限有效性，因为我国与周边国家海域权索争端的和平解决在根本上唯有自律。
2.冲突法以退为进地促成二级共识。冲突法方略的无限有效性并非只滞留于纯抽象的观念层面，它还现实地指导着实践，这就是以退为进的二级共识(间接)思维。我国与周边国家海域权索争端的产生，从共识层面看就是争端各方无法达成一级共识。为解决一级共识不能的问题，冲突法方略从背面突围，谋求圈住一级共识，避免分歧扩大化；然后在此基础上致力达成二级共识的可能性，通过二级共识悬置因一级共识不能所生之争端，并在间接层面控制争端的加剧，甚至迂回地解决争端。冲突法解决法律冲突就是采取这样的方式：法律冲突是不可消除的一级争端，它意味着各国的相关法律就同一个问题无法达成一级共识，为此，冲突法只是在肯定、尊重、维持和承认立法一级冲突的基础上，由各国就法律冲突下问题的解决达成一个新的解决方案，这也就是作为二级共识的冲突法方案。换言之，各国国内实体法虽然存在冲突(一级共识不能)，但各国均在维持该冲突的前提下，共识性地同意按照冲突法的方式解决处于这种冲突中的案件。因此，冲突法乃是一种各国之间达成的二级共识，它虽然没有也不打算去消除法律冲突，但却退而求其次地赢得了对法律冲突的和平、一致的解决。努力达成二级共识的思路为我国与周边国家海域权索争端的解决提供了有益的启示。我国与周边国家的海域权索争端由来已久，此前的历史作为和平的历史充分证明，此前存在的解决方案发挥了作用，这个方案也就是我国提出并始终坚持的“搁置争议，共同开发”。分析这八字要诀，其本质也是一个促成二级共识的思维。首先，“搁置争议”指的就是撇开海域权属的争端不论，在这个一级共识不能之上寻求二级共识；其次，争端各方所达成和接受的二级共识包括正反两点，一是暂且不考虑权属问题，二是共同开发。可以说，这八字要诀成功地维持了我国与周边国家海域权索争端不向恶性发展，其力量就在于它促成的二级共识所体现出的间接思维。这一点也正是冲突法方略的本质与有效之处。此外，冲突法方略的有效性还在于它的生成过程，它并非哲学家们所构思的“理想国”，而是实践的结晶。不为实践所接受的方案只是理想对现实的强加，其功效难免大打折扣。由于冲突法方略生成、发展、反思和完善于实践之中，接受实践的检验，因此其能有效地指导实践。
五、破解海域权索难题的“三步走”方案
原教旨式的理解冲突法，冲突法将被狭隘地定位为解决涉外民商事法律问题的规则和技艺。还原冲突法的问题结构，揭示冲突法的自律理念和促成二级共识的“迂回”辩证法，就能将其从单纯的技术视阈中解放出来，由此释放冲突法方略化解错综复杂的我国与周边国家的海域权索争端的能量，彰显冲突法方略建构国际和谐秩序的智慧。具体到我国与周边国家的海域权索争端解决上，冲突法方略为其设计了如下“三步走”方案：(1)意思自治。应由争端各方按照自由、自愿和平等的精神进行充分的意思自治，达成一级共识。(2)最密切联系。在意思自治不能的情况下，应当按照最密切联系原则，从争端的历史事实和自然事实两个方面进行综合衡平的评估，判断权属国。(3)自律和二级共识。在经过上述程序仍然无法就争端达成一级共识的情形下，争端各方应当保持自律和克制，寻求二级共识的达成，即或者回到“搁置争议，共同开发”的起点，或者另行达成类似《南海各方行为宣言》的缓和争端的条约。如果各方均有回避诉诸武力或战争的基本共识，那么脱胎于冲突法思维的上述“三步走”方案就能有效地使争端各方通过冲突法方略超越冲突，达致和平共处，迈向共进。(21)并且，争端各方回避战争或武力的基本共识也在根本意义上决定于各方的自律意识和能力。因此，全面贯彻冲突法的要义和主旨，就能对我国与周边国家的海域权索争端实施有效管控，使我国周边海域成为友谊之海、合作之海及和平之海。
注释：
①(15)参见赵建文：《联合国海洋法公约与中国在南海的既得权利》，《中国法学》2003年第2期。
②例如，领海在性质上属于沿海国领土，其他国家只享有无害通过权，其权利表现出较强的排他性；而专属经济区的排他性较弱，沿海国在专属经济区主要从事勘探、开发和养护自然资源等权利，但不能排除其他国家在其上的航行飞越、铺设电缆管道等权利。
③邓小平同志在1978年8月10日会见日本外务大臣谈到钓鱼岛问题时指出：“中日之间并不是没有任何问题，比如钓鱼岛问题，大陆架问题，现在不要牵进去，可以摆在一边，以后从容地讨论，慢慢地商量一个双方都可以接受的办法。这一代找不到办法，下一代、再下一代会找到办法的”。中共中央文献研究室编：《邓小平思想年谱》，中央文献出版社1998年版，第74页。
④⑤⑥⑦⑧⑨⑩(11)参见张良福：《中国与邻国海洋划界争端问题》，海洋出版社2006年版，第2页；第3－5页；第150－154页；第150－154页；第150－154页；第3－4页；第10－12页；第150－154页。
(12)参见中华人民共和国外交部：《中国对西沙群岛和南沙群岛的主权无可争辩》，载吴士存主编：《南海问题文献汇编》，海南出版社2001年版，第108页；赵理海：《关于南海诸岛的若干法律问题》，《法制与社会发展》1995年第4期。
(13)参见赵理海：《关于南海诸岛的若干法律问题》，《法制与社会发展》1995年第4期。
(14)See Alex Mills,The Confluence of Public and Private International Law:Justice,Pluralism and Subsidiary in the International Constitutional Ordering of Private Law,Cambridge University Press,2009,pp.72-76.
(16)参见［德］尤尔根·哈贝马斯：《交往行为理论：行为合理性与社会合理化》，曹卫东译，上海人民出版社2004年版，第90－104页。
(17)赵汀阳：《天下体系——世界制度哲学导论》，江苏教育出版社2005年版，第154页。另有学者如姚大志也指出了哈贝马斯类似的混淆：“对于交往或语言交流来说，‘理解’显然是一个较弱的要求，而‘共识’则是一个更强的要求……‘理解’与‘共识’并不是一回事。人们在交往活动中可能轻易达到相互理解，但不一定能够同样地达成共识”。姚大志：《何谓正义：当代西方政治哲学研究》，人民出版社2007年版，第411页。
(18)参见［德］康德：《实践理性批判》，邓晓芒译，人民出版社2003年版，第39－43页。
(19)当然，需要指出的是，冲突法始终存在的一个假设是：法律选择的一致＝判决一致。这种假设最大的缺陷就是将法律适用过程简单化为自然科学的过程，忽视了解释在法律适用过程中的作用。因为即便内、外国法院在利用同一个法律审理同一个案件的情况下，由于理解和解释的不同，其判决也并非一定一致。
(20)单一反致的成功性在于其自律，其不成功性在于其片面的自律；双重反致的成功性则在于绝对自律。
(21)“共进”被认为是继共处、合作之后国际法发展到的第三个阶段之特征。参见易显河：《向共进国际法迈步》，《西安政治学院学报》2007年第1期。