法学研究
德国公法中历史法学派的 方法与影响
周 育
(柏林洪堡大学 法学院，德国 柏林 10099)
[摘 要 ]19世纪初至20世纪初，德国法律科学在历史法学派的推动下完成了科学化的重要进程。自萨维尼以降，历史法学派实际分裂成在方法论上针锋相对的两个流向，即罗马法学派和日耳曼法学派。一方面，以概念的构建与体系化为主旨的罗马法学派在私法领域取得了绝对的统治地位；另一方面，此成功经验移植到公法领域时，遇到了以法律-政治关系为基本议题的日耳曼法学派的强烈抵制，并最终导致一场宪法危机。可见，历史法学派在其本土德国的私法和公法领域产生了两种截然不同的影响。因此，历史法学派对于私法和公法具有不同的方法论价值，这是我们在考察历史法学派对于中国法学尤其宪法学的借鉴意义时应予甄别的问题。
[关键词 ]德国公法；历史法学派；历史主义；国家法学
一、问题的提出
从德国浪漫主义中孕育而出的历史法学派(Historische Rechtsschule)作为人类法律文化的精粹，源源不断地向法学界提供着学术养分。有关它的起源、主旨和纲领，在长达100多年的时间里属于最富吸引力而又最难穷尽的学术研究课题。日本和我国台湾学界尤其保持着经久不息的研究热情。大陆学界自沈宗灵教授1980年发表首次介绍德国历史法学派的文章以来，围绕德国历史法学派的产生、发展、任务、功绩等，在这30多年中累积了大量的中文研究文献。近年来，受到德国历史法学派启发的“转型时段的历史意识”又被中国学界重新唤醒。在此风潮的催发下，又产生出新一轮的研究成果。
大家陷入了沉思，老邓眯着眼睛继续抽烟。潘美丽突然开口：那个该死的登子，但愿他把牢底坐穿。甲洛洛心里一惊，赶忙接话：还是得饶人处且饶人吧，教训一下就可以了。老邓的眼睛圆了：我们可是公安，怎么可能让小偷逍遥法外，我已经向上级汇报了，明天就把小偷弄到康定去，估计没个十年八年是出不来了喔！甲洛洛一下泄了气：老邓，你看这小偷家里一长串孩子，你还是考虑考虑吧？老邓嚯嚯笑了两声，斜眼看着甲洛洛：没看出来你们的交情还挺深的嘛！甲洛洛不敢再说话了。
然而令人惊讶和遗憾的是，即便是在新近的研究中，也仍有两个事实未得到应有的重视，从而影响了我们对历史法学派的认识。事实之一是，并不存在一个一贯始终的“历史法学派”。萨维尼(Friedrich Carl von Savigny，1779—1861)本人先后主张的历史法学方法和实证法学方法在事实上造成了后来学派内部的两极对立。因此，所谓的“历史法学派”，几乎是从建立伊始就分裂成了两个子学派。如果不加区别而笼统地指称“历史法学派”，容易在方法论上造成诸多误解，对于我们考量历史法学派对法学理论的贡献造成干扰。这一点尚未引起人们的重视。事实之二是，按照德国公法与私法的传统划分，历史法学派最大的学术贡献实际上主要发生在私法领域，集中在法律方法论方面。因此，到目前为止，几乎所有的讨论都集中于历史法学派在私法领域的成果，而其在公法领域的影响乃至负面影响则甚少被提及或考虑。实际上，在德国公法领域，历史法学派的两股支流之间的相互碰撞产生了与在私法领域迥异的后果，实证主义倾向的泛滥甚至在德国公法的实践中酝酿出魏玛共和国的宪法危机。
换言之，在我们借鉴历史法学派的方法论意义的时候，其作用领域没有得到清晰的区分。因此，特别需要反思的问题在于，“历史法学派”能否、应否在公法领域中发挥出像在私法领域中那样的学科塑造力？本文的任务就在于尝试对该问题加以厘清，以扫除学界在对历史法学派方法论的继受上的盲区，进而明晰历史法学派方法论作为理论借鉴对象的特定针对性。因此，本文主体部分的前半着重讨论历史法学派因萨维尼早期的“制定法实证主义”(Gesetzespositivismus)、晚期的“民族精神说”(Volksgeistlehre)这两种不同倾向而造成的流派分裂，即后来产生的罗马法学派(Romanistik，又译学说汇纂学派、潘德克顿学派)和日耳曼法学派(Germanistik)之间的方法论对峙。本文主体部分的后半则梳理这两种看似同源、实则相异的理论学说在德国公法领域的展开情况。
综上所述，改良经括约肌间瘘管结扎术治疗复杂性肛瘘的疗效及安全性优于传统切开挂线术治疗，具有疼痛轻微、并发症少、恢复快、复发率低等优势。
二、实证主义和历史主义：集反题于一身的萨维尼
因法律现实的改变而引起法学方法改变，这在德国法学理论发展史上不是第一次，也不是最后一次。然而这一次，公法的法学方法向实证主义的转变势在必行。同早期耶林一样，格贝尔也主张一种“建构的法学方法”(Konstruktivismus)[12]，通过体系的和逻辑的建构，把历史性的东西从法学素材中剥离，特别是把国家法和政治叙述从私法中清理出去，只保留分析和纯粹的法学因素[9]。在《德意志国家法体系概要》里，格贝尔明确而坚定地表达了把“建构的方法”应用到国家法领域的意图，试图对公法中的基本概念进行更清晰更具体的阐明，以建立一个“科学体系”。按照格贝尔的计划，沿袭罗马法中公法与私法的刻板二分，为了使公法像私法那样雄辩地独立出来，必须发展公法的“基本概念”体系。在1869年出版的《德意志国家法体系概要》精缩版中，格贝尔的计划得以完全体现[12]，这也预示着新的“科学”方法正在公法领域崭露头角。被视为“格贝尔遗嘱执行人”的拉班德于1871年发表纲领性作品《预算法》，拉开了德国公法新时代的帷幕；这一路线方针最终被固定在《国家法的基本概念——国家及其权力的法学建构之尝试》一书中；在这个历史性的方法的转折点上，随着帝国的建立和帝国宪法的完善，国家法的实在法素材已经摆脱了德意志邦国的旧国家法研究对象。[11]425-426
(一)萨维尼历史法学方法的中心观点
所谓历史主义(Historismus)，在某种程度上是一个异常混乱的概念。[1]130它实质上是一种“历史相对主义”，一般指“一切思想的历史决定性”，强调历史法则对于理论规则的优先性，主张事实先于理论。它的首要观点是不承认普遍的自然法或理性法。法律只能在历史中存在和发展，在历史中被“发现”，与“法律制定者”的专断意志无关。[1]131萨维尼的历史主义正是针对当时理性自然法而提出的，它与康德的批判系列并肩构成了对唯理论法哲学的批驳和压制。[2]88-901815年创办的历史法学派阵线刊物《历史法学时评》的发刊词中，集中体现了历史法学方法的主要观点，在此萨维尼提出了关于历史主义的一个普遍问题：过去和现在是什么关系，形成和存在是什么关系？从历史的观点来看，任何时代都必须承认一些既有物，但任何一个时代又都有自由地、任意地创造出来的新事物。任何个人都必须同时被理解为是家庭、民族和国家中的一部分，一个民族的任何时代也必须被理解为所有过往时代的继续发展，这样才能避免片面地看待问题。历史不再是单纯的道德的和政治的事件之汇总，而是通向我们自身处境的真正知识的唯一路径。因此，站在历史立场上理解的法，它的全部内容是取决于国族的全部过去，而非通过任意而偶然形成的，它产生于国族本身及其历史的深层本质。[3]
Comparison Between Nonlinear Decoration and Fuzzy Control for Course-Keeping Control
由此看来，法学的历史立场首先在于对法的全面而系统的理解。“历史”本身并非萨维尼的关注点，而是为了避免对法的片面和武断理解而引入的历史视角或历史维度。一个被切断了历史的“法”只能存在于理念世界，也就是萨维尼所深恶痛绝的基于人类理性的“自然法”。任何事物，都只有具备时间维度的，才能成为具体的可理解的事物。法作为民族或共同体的自我理解的外化形式，更是如此。
(二)萨维尼早期实证主义面向
然而，在谈论到“民族精神”以前，萨维尼1802—1803年的早期作品《法学方法论讲义》更接近于一种拉伦茨(Karl Larenz，1903—1993)所归类的“制定法实证主义”，而不是真正意义上历史主义的研究方法。在该讲义里他主要处理实定法(Gesetzesrecht)的问题，提出了逻辑、文义、历史等解释方法，奠定了近代法学方法论的基础，今天所有的法学方法论讨论都必须追溯到此。[4]他强调客观制定法优先，法官的作用在于“解释法律”，而非对法律进行附加和再造。他在此阐发的经典解释方法，归根到底是以法的确定性为基础的主观解释。任何溢出立法者意志之外的法律目的和法律意义都因超出法律界限而禁止。在这样的逻辑下，法律之外不停变化的生活关系，即法的历史性，是无法囊括进来的。[2]160-161这样的法律方法虽然不完全是法律实证主义的，但已经包含着法律实证主义的成分。因此，把他同胡果一样归为早期实证主义者应当不为过。[5]然而，历史法学派虽然以“历史”命名，却并非以历史方法作为唯一主张。萨维尼本人并不排斥法学研究中的其他方法，只是由于历史学方法过于被忽略，所以才采取“历史学派”这个名称。从他对法学方法论的阐述看，法系的体系化方法甚至比历史方法更为重要。
此外，历史法学派并没有走向法律的历史学，因为它并不是要以法律史来代替法理学的教义学任务，倒更像是一个学术研究史或者概念发展史。“历史”对于萨维尼的历史法学派来说，其对法学具有决定性意义的毋宁说是当前法律的历史性作为法学的研究对象，而不是整个法律史。[6]12
(三)两条理论脉络的各自发展
在此重要的范式转换(Paradigmenwechsel)过程中，最关键的内容是国家法的核心概念“国家”的私法概念化。最早提出把国家视为法人的是哥廷根的公法学家阿尔布雷希特(Wilhelm Eduard Albrecht，1800—1876)。“法人”(juristische Person)这种私法概念是对普芬道夫“道德人”(persona moralis)的重新理解。起初这个概念只存在于私法当中，至少在萨维尼本人那里是如此，他的权威性限制了对公法上的法人拟制的进一步讨论。但此限制从未得到有力的辩护。[14]公法里出现“法人”，能够帮助国家摆脱父权和自然法因素，并赋予君主以机构品质，以利其在法律上融入国家结构和宪法秩序中。[11]107“国家法人”这一表述在格贝尔的《论公法权利》中尚不明晰。而到了拉班德那里，作为国家权力主体的君主已经进一步机构化和制度化，“法人”既可以是私法的基础，也可以是公法上的拟制，国家的法律地位可以解释成最高的法人，即公法法人。[10]89-90国家法人说的集大成者耶利内克(Georg Jellinek，1851—1911，一译耶林内克)更是摆脱了拟制法人说而发展出“国家法人实在说”。至此，德国公法在方法上的范式转换大获成功。
事实上，萨维尼早期的法律概念所构成的宏大体系经过由普赫塔(Georg Friedrich Puchta，1798—1846)、温德夏特(Bernhard Windscheid，1817—1892)率领的罗马法学派的精心梳理后，原先宏大的思想体系和丰富的观念主张，其实证主义一端逐渐塌缩成精细且形式化的法学理论，如概念法学(Begriffsjurisprudenz)，而历史主义一端则经由以艾希霍恩(Karl Friedrich Eichhorn，1781—1854)、基尔克(Otto von Gierke，1841—1921)为代表的日耳曼法学派的发展，及至延伸到现代法律社会学的领域，如艾利希(Eugen Ehrlich，1862—1922)的自由法学。从影响范围来看，整个流变可以看作是从法学的历史主义向法学的实证主义倾斜的过程。[7]36
根据业务经验，从通行记录中找出指定轴型的正常车辆的通行记录和疑似假轴车辆的通行记录，计算出各自对应的轴重载荷分布曲线，将其与参考曲线相比对和可视化展示之后，可看到3种曲线的一致性情况，从而证明本文采用的以轴重载荷分布曲线作为判别依据的方法具有一定的参考价值。以此为参考，对训练集(日常通行记录或历史通行记录)中的数据进行比较，标记偏离参考曲线的通行车辆(疑似假轴车辆)，为高速公路收费稽查提供有力的数据支撑，对提高收费稽查工作的效率和准确度、打击偷逃费行为及增加通行费收益等都有一定的价值。
三、从私法到公法领域的范式转换——格贝尔和拉班德
我们在直面历史主义和实证主义在公法领域的交锋之前，有必要先了解实证主义从私法到公法的领域扩张。在19世纪中期的几十年里，早期“历史学派”的方法理念经历了逐步向实证主义的转变，逐步建立了潘德克顿(Pandekten，即罗马法典《学说汇纂》)法学方法在私法领域的雄辩地位。早在萨维尼的第一代弟子普赫塔那里，就通过“概念的金字塔”和“概念的谱系学”而最终将“法”简化成法规范和法概念，使得“概念法学”的实证主义思潮在私法领域风头强劲；当这场方法论的胜利终于从私法领域蔓延到公法领域的时候，给德意志公法理论带来了改天换日的震动。
在公法中承担这一重任的是萨维尼的第二代弟子，普赫塔的学生格贝尔(Carl Friedrich von Gerber，1823—1891)。而同为普赫塔学生的耶林(Rudolf von Jhering，1818—1892)，受到当时盛行的自然主义的影响，曾经在早期主张过一种“建构的法学方法”(receptive und produktive Jurisprudenz)[8]，但这个方法仅仅是昙花一现，然后甚至遭到了耶林本人的揶揄。因此，法学的实证主义虽是由耶林这位私法学家首倡，却是由格贝尔从私法领域移植到公法领域[9]，并最终由拉班德(Paul Laband，1838—1918)提出了作为“纯粹法学方法”的国家法实证主义(Staatsrecht Positivismus)诉求[10]Vorwort6。
19世纪后半段，以萨维尼弟子普赫塔、温德夏特为代表的罗马法学派正在引领私法领域的方法潮流，而当时德意志国家的国家法和行政法概况表明，由于现实政治条件不足，各个邦国的公法理论中仍然充斥着空洞无力的素材和陈词滥调的理论，宪法的社会环境还没有成熟，公法学术远没有达到私法领域的繁荣盛景。然而，随着大小邦国陆续立宪，三月革命前的公法传统得到保留，德意志公法的研究兴趣也随之转向每个邦国国家的宪法和行政法。及至1866—1871年“小德意志”方案迅速成功，第二帝国取代德意志同盟，对公法研究造成了极大影响。原先的公法研究对象“德意志一般国家法”随着帝国的建立终于获得坚实的国家政权基础，转化为“帝国国家法”。国家制定法一出，所有理论构建和学术方法的迷障全都烟消云散，势必引发法学方法上的深刻变化。[11]418-424
2.1.1 患者不配合,依从性差。我科围术期病人居多,全麻术后病人表现为躁动、易激怒、意识不清、幻觉等,导致患者自行拔管。特别是夜间植物神经功能不稳定,基础代谢降低,易出现头痛、烦躁、幻觉等精神障碍,导致部分患者在睡眠状态拔管。部分高龄患者,对留置导管极不耐受,导致有意或无意拔管。
在德国的人文科学发展历程中，18世纪70年代代表了一个决定性的转折。随着德国历史主义的奠基人赫尔德(Johann Gottfried Herder，1744—1803)引领的人文学科“历史化”趋势，资料考证和史实素材得到重视，人文科学也随之科学化。自19世纪初开始，在浪漫主义思潮的广泛影响下，历史主义在德国当时的历史、文学、法学等各个人文社科领域中达到了全面繁荣。进入19世纪之后，正像赫尔德之于浪漫派一样，历史法学派的创始人胡果(Gustav Hugo，1764—1844)和集大成者萨维尼继续从德国根深蒂固的浪漫主义-反理性主义的历史主义中汲取营养。自从萨维尼为德国法学提出一个包罗万象、复杂深邃的法学任务以来，整个19世纪的德国法学理论整体构建随即围绕着历史法学派而展开。经由萨维尼的法学方法革新运动，德国法学研究作为一门科学(Rechtswissenschaft)，其学术品格得以深厚地哲学化，法学职业的崇高性也得到大幅度提升，为德国法学的良好学术品质奠定了基础。
由于各个镇的建设用地变化量代表了城市发展潜力，其反方面正好代表了城市建设用地减退的城市衰减潜力，因此，可由各个镇的建设用地变化量计算出三地区各个镇集体建设用地减量面积分别为 7.14km2、17.01km2、21.55km2。
选择80例银屑病患者作研究对象,均为我院皮肤科2017年1月至12月收治。随机分组,中研究组40例中,男24例,女16例,年龄27-67岁,平均(47.45±11.32)岁;病程平均为(5.62±1.33)年;对照组40例中,男26例,女14例,年龄28-66岁,平均(47.37±11.25)岁,病程平均为(5.73±1.29)年。组间基线资金料可比(P>0.05)。
由上可知，萨维尼的历史法学原本包含了体系(逻辑)与历史(有机)两方面的因素。然而，他未能厘清两者的关系以及彼此在方法论上结合的具体方式，特别是他对历史方法的介绍主要集中在《历史法学》发刊词、《当代立法和法学的任务》等一系列纲领性文章中，缺乏系统的有力论证，故在方法论上的影响不及概念-体系的思想。最终造成的结果是，萨维尼的学说继承者们各有侧重地选择了其中一端。根据维埃克(Franz Wieacker)的理解，这种初衷与结果背道而驰的局面虽然是在萨维尼去世后学派分裂成罗马法学派和日耳曼法学派才出现的[6]12，但在萨维尼本人那里早就埋下了最初的种子。
1871年之后的几十年，是拉班德实证主义在德国公法上的鼎盛时期。拉班德致力通过仿造(Analogiebildung)和反证(Umkehrschlüsse)将分散的实在法素材整合成“概念”和“原则体系”，以便对实在法进行重构和解释，意图撇清与道德、政治和历史以及其他东西的千丝万缕的关系，从而找到某种程度上坚实可靠的、没有缺陷漏洞的确定的实在法，以建立一个“纯净的”科学的法学。[10]Vorwort6在其鸿篇巨制《德意志帝国国家法》中，法律秩序被推向“自然秩序”的最强音。[11]456-457在此基础上的德国公法的实证主义表现出概念法学的特征，延续了自萨维尼以来经过普赫塔和早期耶林之手而得以发扬的概念法学传统。这属于公法概念的私法化，将私法方法用到了公法上。[13]
四、来自历史法学方法的批评——基尔克与拉班德的交锋
19世纪最后几十年虽然是拉班德公法学独步天下的时代，但彼时的德国宪政国家法学说并非所谓“实证主义荒漠”，拉班德的实证主义并未完全抹杀其他见解。早在1815年，跟萨维尼并肩联手创立《历史法学杂志》的艾希霍恩就于首期发表文章，指出历史对于德国法律科学的重要性。[15]其后，历史法学的日耳曼法学派在格林(Jacob Grimm，1785—1863)、贝斯勒(Gerog Beseler，1809—1888)带领下经历了一个政治化与概念提升的过程。在此过程中，它更多地倾向于面对历史，向社会敞开，也逐渐成为德国社会自由进步的象征。当此一脉发展到基尔克时，拉班德的实证主义公法学正如火如荼。1879年，在庆祝萨维尼诞辰100周年的活动讲话中，来自波恩的法学教授施汀奇(Johann August Roderich von Stintzing，1825—1883)借此机会重新提出建立历史基础上的法律学科的重要性。鉴于长期以来历史元素往往沦为“真材实料”的装饰品，施汀奇教授把萨维尼视为将历史原则从典藏里抽离出来的“净化者”，认为他让历史视角变得相当实际并且把所有与真实生活相关的东西从法学历史主义(Rechtshistorismus)中清除。因为不满于历史法学长期以来逐渐变得“肤浅”，施汀奇说出了占主流的大多数官方学者的心声：在此情形进一步发展之前重回历史视角。[16]当时属于这个阵营的除了施汀奇，还有洛宁(Richard Loening，1848—1913)、伯格博姆(Karl Bergbohm，1849—1927)和施托克(Felix Stoerk，1851—1908)，以及跟拉班德同时代的批评者(也是最重要的批评者)基尔克，和他的学生、赫赫有名的魏玛宪法起草者普罗伊斯(Hugo Preuß，1860—1925)。
1883年，作为日耳曼法学派第三代代表的基尔克展开了一场与拉班德的论战。他坚持的历史-归纳的法学研究方法，恰与拉班德主张的教义-演绎的法学方法对立。[17]在基尔克看来，这是一场极具意义的法学方法的辩论。他认为，实证的法学立足于一种普遍性的基础之上，没有受到冲击，也不能受到冲击。这种冲击主要来自得益于日耳曼法学派的法的历史见解。整个19世纪由萨维尼、艾希霍恩和格林等人阐发的法的历史本质(geschichtliche Wesen des Rechts)，并非给世界提供新的理论构建体系，而是给世界打开了真相。历史的法律观察是防御理性自然法和“冰冷的实证主义”(kahl Positivismus)的有力武器。[18]7-11这场论战实际上代表了德国新旧思潮在具体问题上的撞击。一方是根植于德国传统思想的历史-政治思维，另一方是建立在语义分析上的“国家法逻辑主义”(Staatsrechtslogimus)。曾经长时间束缚国家法独立发展的历史的、政治的叙事常被视为德国公法学思想的“辎重”——它既能源源不断地提供理论养分，又拖累了国家法的科学化发展。德国国家法比私法发展滞后至少100年的事实证明了日耳曼法学派的保守性，但在面对空洞无物、形而上的公法概念体系时，历史和政治的视角无疑具有更接近生活真实的先进性。这组发生在法学领域的命题反映了普遍性社会科学意义的二律背反：“对社会生活的科学认识方法到底为何，是否社会真实由其本身，亦即由其实际的诸条件来加以理解的呢？或是由普遍的概念，由简单的元素，即由观念来加以完成的呢？”[7]50
基尔克代表了日耳曼法学派第三代学人对格贝尔和拉班德的批评路线。基尔克认为，法学方法若要满足真正科学的要求，它必须是真正意义上的“历史方法”。[19]1079-1195,1114因此，在基尔克眼中，拉班德的法学概念纯属“没有历史的东西”[18]10，就其政治意义来说，这种内容空洞的思想，其最大的危险之一是掏空了自由主义的内核，从而给“决断主义”(Dezisionismus)留下后门[19]1113。通过实证主义而表现的罗马法人格构建无法理解法的“理念”(Rechtsidee)，而且阻碍法治国(Rechtsstaat)的实现。[19]1084基尔克在坚持历史的东西、反对抽象的东西之同时，要求整体与部分的和谐，反对国家统治的人格化和个人团体的客体化。在此基础上，大力提倡社会团体在国家权力运行中的参与作用。[20]这也给他的学生普罗伊斯提供了国家民主和社团理念的不断发展的空间。日耳曼法学派有关法律的历史有机论，最终以完成形态体现在普罗伊斯的著作中。
五、20世纪20年代的方法整合——历史与教义的结合
在后来几代人与格贝尔-拉班德路线的交锋中，国家法学中法律与历史-政治的关系作为方法争论的基本问题，始终扮演着重要角色。20世纪初，帝国公法学的集大成者耶利内克为国家法方法策略所作的最后努力已经达到极限。在1900年出版的《一般国家法》当中，耶利内克试图把国家的作为公法主体的事实性(历史经验性)和规范性(法律约束性)糅合在一起，形成他著名的国家本质“两面论”(Doppelnatur des Staates)。[21]耶利内克擅长综合和协调，他“调和了最终不能调和的东西”：哲学唯心主义、实质的法理念、历史形而上学(他自己的发明)、法学实证主义以及自然科学的实证主义。[11]617这是他最成功的地方，也注定是他最失败的地方。因为，在这样的“综合”下面，是没有理论的深刻性和连贯性可言的。这样的“综合”既不是纯粹的实证主义，也不是彻底的历史主义。这么一件为帝国法学所做的最后嫁衣，不过是从外部把一堆观点和零件七拼八凑地粘贴起来的。[22]113经典的国家法实证主义的最大诉求，是一个不寻求历史、哲学或政治论证的法律体系。[23]法律因素与所有非法律因素彻底分离，以及通过逻辑的概念在公法中建造类似于私法的独立性和科学性，这些愿望在1900年左右随着帝国的逐渐崩塌而更加难以企及。[11]617这也预示着耶利内克的努力最终破产。
在20世纪的前20年，国家法实证主义与政治事业的联合显得越来越令人瞩目。[24]171比如特里佩(Heinrich Triepel，1868—1946)就把国家法和政治研究相提并论。[25]而在这种结合的背后，正是隐藏着历史法学派的传统，尝试将历史和法律融合在“有机发展”之中。即便国家法本身，也是来自无所不在的历史时刻。在此期间，从唯心论的概念现实主义(idealistisch Begriffsrealismus)和自然主义的类比中得出的“建构法理学”(Konstruktionsjurisprudenz)受到了普遍的排挤；法律目的的发展，自由法学派、利益法学派以及新兴的社会科学更是把国家法的发展推往新的方向。[26]
因此，在1866—1914年的这段时间里，格贝尔-拉班德的实证主义与其说是独步天下，不如说是逐渐倒退。基尔克等人的下一代学人成为20世纪20年代名副其实的“反实证主义”(Antipositivismus)代言人。现代化发展在德国所引发的青年运动和改革运动也属于这个大阵营，以摆脱19世纪以来的固有阶层。对于国家法学者来说，这意味着一个摆脱普鲁士宪法及其实证理论的大好时机。在各个学派和新兴学科的相互作用下，背离潘德克顿主义(Pandektismus)已经成为顺应人文学科气候变化的重要表现。[24]172
1925年前后，历史主义再次成为魏玛共和国的国家法方法之争的主题之一。以具有鲜明特色的特里佩为例，虽然其理论根基仍然来自实证主义，但他力图在“历史”和“政治利益”之间建立一种动态的联系。这一转向在1925年变得最为明显，以至于他承认说：“我们对价值或价值判断的关注比我们的上一代人多得多。”[22]113而在一定程度上延续了基尔克论证的考夫曼(Erich Kaufmann，1880—1972)，从“法律平等”(Gleichheit vor dem Gesetz)法条的起源和意义中引申出“超实证主义”(überpositiv)法律原则。[27]然而这些仅仅是大多数20年代公法学家的理论蓝图，并没有演变成一场有计划的方法演进，因为在那个“政治挂帅”的年代，对价值的考量势必会变成政治站队。然而，公法学者曾经力图在公法领域当中分离法律与政治的主张，在价值回归的时候重新模糊了本来就很脆弱的分界线。这一点在魏玛共和国宪法法院对宪法规范的解释上体现得再清楚不过了。在用价值解释国家法的地方，就是法实证主义消失的地方，在一定程度上即是历史主义方法的复现。至此，国家法的历史主义虽然没有彻底完结，但其学派边界已经与自由法学派难以区分，其部分功能也被新兴科学如社会学、心理学等取代。属于历史法学的时代已经一去不复返，然而它却宣告着由凯尔森(Hans Kelsen，1881—1973)、施米特(Carl Schmitt，1888—1985)引领的德国公法方法论争最盛大的历史时刻即将来临。
六、结语
每个时代的法学都有它自己独特的视角和方法，唯有历史方法在对事物的解释上最具有接近真实的说服力。然而，萨维尼的历史法学派几乎在一开始就走向分裂，并非偶然。基于历史的认识和基于体系的认识往往是不一致的。实证主义方法在私法领域的成功是公法永远无法企及的高度，因为公法必须保留价值的空间，实证主义在公法领域中的失败是必然的。“德国历史法学派留给后人的一个教训就是它对公法问题的漠视，缺乏政治意识和政治成熟，认为形式主义的技术因素能够驯服政治因素。”[28]事实证明，罔顾公法概念的历史性，所付出的代价是免除了“国家”概念上的政治责任，使得国家作为历史的行动者仅保留其法律上虚拟的有效性，而在真实的政治危机来临的时候无法释放其应有的权力。这一点，在公法实证主义笼罩下的魏玛宪法危机当中已经得到证实。因此，正视国家概念上的历史与政治联结，乃是我们考察国家的政治与法律实践的首要前提。这正是历史主义对于当下公法研究的重要理论意义所在。
[参 考 文 献 ]
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[中图分类号 ]D909.1
[文献标志码] A
[文章编号 ]1000-8284(2019)02-0105-09
[收稿日期 ]2016-04-06
[作者简介 ]周育(1983-)，女，江苏镇江人，博士研究生，从事法哲学研究。
〔责任编辑：余明全〕
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