许育红[1]2003年在《领事保护法律制度与中国的实践》文中研究表明领事保护法律制度是领事制度的核心部分。领事制度，起源于公元前6、7世纪古希腊奴隶制城市国家中的“外国代表人”制度，形成于中世纪后期商业发达的西欧国家，是人类社会政治、经济发展到一定阶段的产物，尤其是国际商业关系的产物。领事保护法律制度对中国的改革开放和经济建设具有积极的意义和作用。 旧中国的领事保护制度，伴随着帝国主义强加给中国的不平等条约而形成并畸形发展，海外中国公民曾沦为“海外孤儿”。中华人民共和国中央人民政府成立50多年来，中国政府及国家领导人对华侨的保护工作非常重视，使“海外孤儿”的时代成为历史。但是，作为国际社会普遍接受的领事保护法律制度，中国的理论研究仍滞后于客观需要。因此，加强对领事保护法律制度的探索与研究是当务之急。 本文首先回顾了中外领事制度的产生与发展，指出《维也纳领事关系公约》的诞生对世界领事保护法律制度所产生的重大影响和积极意义。接着，文章从国际法与国内法的角度，对领事保护法律制度的内涵、特征及其实施机制加以探讨，着重阐明领事保护的主体、客体(或对象)和内容的演变过程，以及派遣国、接受国、派遣国国民(包括个人与法人)在领事保护法律制度中的权利和义务关系，并在总结中外领事理论与实践的基础上，较全面地概括出狭义的领事保护和广义的领事保护的概念，理性地论证了外交保护是领事保护的延续和最高阶段，从而解决了长期以来人们对领事保护与外交保护在概念上的混淆。最后，文章通过对领事保护法律制度的意义和作用的论述，就中国领事法律制度存在的主要问题提出了作者的意见和建议。 在论述过程中，本文紧紧围绕着中外领事保护的理论与实践，力求通过理性的思考与分析，来寻求中国领事保护法律制度在完善过程中所遇到的实际问题与解决途径，以达到理论与实践相结合的目的。
李霖[2]2011年在《领事保护法律制度研究》文中认为改革开放以来,中国公民的出国人数在不断地增加,与此同时,中国公民海外安全事件也不断发生,在这样一个背景下,领事保护问题引起了社会各界的广泛关注。发达国家在领事保护方面的国内立法颇为成熟、敢于创新,其基本指导性规范和配套措施日臻严谨、精巧、可操作性强,其法律制度的完善、发展对一国的外事管理产生巨大的推动作用,这些特点与发展为解决我国领事保护法律制度中的问题提供了参考经验,值得我国学者对其进行认真、细致的研究。论文拟定一方面从国际法的角度对领事保护制度的基本理论进行阐述,包括领事保护制度的基本概念、法律性质、基本内容等;通过对领事保护与外交保护的对比、辨析,归纳领事保护制度的特征;此外,将国家主权、国际人权等国际法热点议题的发展与领事保护法律制度结合起来,阐述领事保护制度的最新变化以及世界大多数国家所要面对的挑战;另一方面从国内法入手,加强对领事保护制度的国内法研究,重点介绍了发达国家领事保护的国内立法,系统审视并认真思考发达国家领事保护制度的特点与发展,以及中国现行的法律法规,结合国情,剖析中国目前领事保护制度可待完善之处,对我国如何建立起完善的领事保护制度提出意见和建议。
黎海波[3]2009年在《国际法的人本化与中国的领事保护》文中研究指明领事保护不仅是一项国家权利,也是一项个人权利。晚清的护侨,奠定了中国领事保护的后发型特点。改革开放不仅使得中国向一个民主国家转型,也使得中国向一个国际化国家转型。这种转型就使得中国领事保护的推动因素由晚清的皇帝恩赐转变为国内人权,同时也使得国际人权法对中国产生义务限定和影响。从国际法的人本化来研究中国的领事保护无疑更具典型性。从人权的综合推动来看,在国际人权法的义务限定和影响下,中国的人权发展经历了一个较长的过程,尤其是个人人权的发展,主要通过了叁个发展阶段:强调集体人权的国际交流、执政理念上的人权保障、执政理念与宪法的共同保障。从国际领事法的压力来看,国际人权法向国际法的渗透推动了领事和外交保护法的人本化,这就一方面为中国政府进行领事保护设定了义务,另一方面也为中国保护其海外公民提供了权利。而且,外国的一些先进的领事实践也为中国提供了资源借鉴。这些因素横向促动了中国领事保护的发展。从国际人权法对中国的义务限定和影响来看,国际人权法为中国的人权保障设定了义务,从而通过中国国内人权尤其是个人人权来推动其领事保护的发展;从国际领事法的人本化来看,它就更为专门性地为中国的领事保护进行了义务限定,同时也提供了权利工具。尽管国际领事法与中国的领事保护更具直接关联,但它仍然需要通过中介变量也就是中国的个人人权来产生实体性的影响。其中,中国个人人权的发展与其领事保护成一种正相关的关系。所以,国际法的人本化与中国的领事保护只是一种中介相关关系,其影响的程度与速度,主要取决于中国个人人权的发展及其与国际人权标准的接轨。由于中国领事保护和人权的后发型特点,再加上二者的制度化程度还较低,与西方发达国家相比,它们就更具被动性和变动性。因此,在国际人权法的影响下,中国个人人权的发展对其领事保护的推动作用更为明显。中国的领事保护在2004年之前,综合性的人权因素更具主导地位,主要是在《维也纳领事关系公约》的框架内,体现为人权因素的综合推动。2004年之后,横向因素的影响越来越快速和明显。中国当前的领事保护机制,特别是预防与应急机制的建立与完善以及其他领事保护方面的进步,都突出体现在2004——2008年。中国的领事保护,应该在撤侨之外,结合国际法的人本化进行更深层次的对策思考。国家和个人都要把握好善意履行义务和善于利用权利这样一个总体原则。
杜玛伊基娜, 瓦列丽娅[4]2015年在《中国和俄罗斯领事保护法律制度比较研究》文中指出随着经济全球化不断发展,世界上人口流动日益频繁,各国国民间的交流不断增多,各种纠纷也不少。中国和俄罗斯国民出境的人数越来越多,涉及两国国民权益的案件数量也骤增。维护在海外的国民权利和利益是各国驻外使领馆和领事官员工作的重要内容。此外,在保护人权的发展背景下,领事保护也不可避免地有了人本化的趋势。目前,中国和俄罗斯国民在境外遭遇的侵权和安全问题日益复杂和多变,这就要求国家在行使领事保护过程中不断修改已有规定,并制定新的办法。两国政府对海外国民权益保护的情况一直关注,并将治理理念从注重保护国家海外权益转变为保护国民和国家海外权益并重。中国和俄罗斯领事保护相关立法也开始发展,两国应急和预防机制开始建立,领事保护相关的部门和机构加强合作,扩大双边领事制度合作的领域。领事保护是一国的领事机关或领事官员,根据派遣国的国家利益和对外政策,与国际法许可的限度内,在接受国保护派遣国及其国民的权利和利益的行为。领事保护制度在国际法和外交法上有重要的意义。领事保护的法律依据为国际公约、双边领事条约和协定、国际惯例和国内立法。本论文以俄罗斯和中国领事保护法律制度比较研究为选题,目的是在全球化不断发展背景下,全面地探讨领事保护的理论,制度、实践经验。以主权国家和本国国民为研究主体,以本国国民(包括法人)和国民的正当的权益和利益为研究客体,以保护人权为理论基础,分析研究两国领事保护发展的不同制度。遗憾的是,中国和俄罗斯法学家对该问题的研究还是比较少。从俄罗斯方面来看,大部分领事领域的着作是前苏联时期发表的。前苏联学者们在着作中注重对1963年《维也纳领事关系公约》和国内领事法律制度情况进行分析。对当代俄罗斯领事保护研究而言,学者们研究国际法和国内法中领事职务、外交保护和领事保护制度、名誉领事法律地位、领事馆和领事官员法律地位和职能等问题。从中国方面来看,近些年多数中国学者针对外交保护的问题,采用国际法上的用尽当地救济原则进行分析研究等。现代研究领事保护问题的中国法学成果可以分为几个主要方面,第一个观点主张领事保护是个人的各体权利,第二个以强调领事保护是国家的权力为主,第叁种观点,研究领事保护法律制度、领事通知权、领事探视权等较狭隘的问题,第四种观点的代表考察外国领事保护的特殊性。目前中俄均发表了涉及领事保护的文章和论文,但是针对两国领事保护法律制度的比较研究很少,没有专门中俄领事保护制度比较研究的成果。在全球国际合作和多边发展日益深化背景下,中俄双边交流日益频繁,中国和俄罗斯领事保护制度的综合比较研究很有必要。因为中国是俄罗斯的战略伙伴,所以两国需要加强外交和领事方面的合作。中俄合作的领域是海外国民保护,迁移流动的控制,专家的互相交换,国际犯罪的协同防治等。为了两国更好的保护在海外本国国民,必须对俄罗斯和中国领事保护法律制度具有明晰地认识,并在这方面积极地交流经验,形成共识。论文遵循从基本到全部的领事保护问题研究,以两国领事保护制度的特殊性为起点,以本国国民在国外被逮捕或拘留如何解决思路展开。笔者主要根据以领事保护的内涵和基本问题为基础,以领事保护的国际法和国内法标准不一致为原因的思路。本文运用了历史研究方法对中俄领事保护制度进行考证。第叁章第一节梳理和分析领事保护发展的不同时间阶段,揭示了各个阶段的特点,综合了领事保护不同制度的适用方式的结果,并观察了领事保护发展的现状。第1、第3、第4章直接采用了文献分析方法,就观察了中国和俄罗斯两国的领事保护制度发展的阶段的特殊性,提出了中国和俄罗斯法学家研究的基本方向,通过分析中俄之外国家的资料,研究了领事保护制度的发展及国际实践。第7章通过案例分析法显示出俄罗斯和中国两国的领事保护的法律制度的现状。对中国和俄罗斯领事保护在不同情况下适用的方式进行了案例研究。本文在第8章采用了实证分析法,就对中俄领事保护制度的发展进行了对比,并观察了两国领事保护制度的发展现状和面临的挑战。笔者在两国涉及领事工作的法规和参与的双边和多边条约的基础上,进行了实验,为了完善2002年的《中华人民共和国和俄罗斯联邦领事条约》提出了补充的领事保护要点的条文。第4到第7章中通过比较分析方法对俄罗斯和中国两国的领事保护法律制度进行了分析,明确界定了两国立法和实践活动的区分性和类似性。此外,使用比较分析方法论述了其他国家的领事保护实施的问题。此外,通过“领事保护”和“外交保护”这些问题的简要的分析,揭示了其涵义的差异。笔者通过在中国、俄罗斯、美国、欧盟文件中的“领事保护”一词的语义分析,考察了上述国家的理解。各个国家对“领事保护”的界定、内容、范围不同。与中国相比,俄罗斯在国内法规和双边条约中没有“领事保护”,只有“领事协助”这一词,但是“领事协助”涵义与“领事保护”的同样。除了上述的研究方法笔者还采用了演绎法、归纳法、分析法和综合法等形式逻辑方法。从定义、内涵、适用条件、对象和适用方式五个方面探讨了中俄两国的领事保护制度的问题。在多边和双边条约,中俄两国国内立法和实践的基础上,以人权保护为导向,尝试提出完善2002年《中华人民共和国和俄罗斯联邦领事条约》的主张,并将领事保护的草案要点补充了该条约的规定,包括领事保护主要定义;领事官员的领事保护职务范围;与派遣国国民自由的联系;派遣国国民被逮捕或拘留的具体职务范围,如领事通知、与国民通讯和联系、领事探视、领事第二次探视、执行律师的职务等;向难民和无国籍人提供领事协助;向在接受国受治疗的派遣国国民提供领事保护;向在接受国工作的双方海外劳工提供领事保护;向在接受国留学的派遣国国民提供领事保护;突发事件的领事保护;根据保险案例的领事协助;领事费。中俄领事保护制度的发展现状可以归纳为:在规范外国驻华使、领馆国际权利、义务和工作过程、外国人待遇等方面进行了较大的工作;颁布了许多规定中国驻外使、领馆的部内工作秩序、领事馆和领事官员的国际权利和义务,保护中国国民的职责范围等法规。虽然中俄领事部门在领事保护制度发展中得到了大的成绩,但还存在着不足。比如,“领事保护”这一措词和领事保护制度具有国际渊源,被大部分西方国家采用,从而被视作为国际标准。笔者认为,为了国际法与国内法的一致,中国和俄罗斯国内上很有必要依据以前制定的法规、中俄领事馆、他国驻外使、领馆领事保护的实践经验,制定专门的“领事保护法典”。笔者认为,该“领事保护法典”除了领事保护详细的内容之外,还应包括追究领事官员的行政责任的条款。研究的核心的结论为:虽然中国在实施“以人为本”的执政理念,以及俄罗斯在实施新的对外政策过程中,尤其是在完善领事保护的方面上获得了显着的成绩,但是国际关系的不断的发展,要求中国和俄罗斯主管部门不停地思考如何便利本国国民在接受国的逗留,所以这领域还存在着缺点。中国缺乏双重国籍问题的有效处理,为了更好地维护本国国民利益,建议中国政府承认双重国籍。保护华侨及家属的中国国内法只规范境内的归侨和侨眷的保护,而无规范在国外保护华侨权益。俄罗斯也缺乏类似的法规。所以必须完善领事保护的对象。此外,两国应考虑到保护海外劳工、难民和无国籍人的权益,并依靠《男女同工同酬公约》、《关于难民地位的公约》、《关于保护移民劳工及其家庭成员权利的国际公约》、《非居住国公民个人人权宣言》等国际条约签订相关的双边条约。中国和俄罗斯需要完善为海外劳工提供保险的方面,并为了提高本国国民的安全和提供社会保障的服务质量,应不断地交换有营业执照的中国和俄罗斯公司的名单。鉴于领事保护案件日益复杂,必须完善所有的领事保护机制,必要时,建立新的机制,比如,设立新的名为“海外领事保护研究机制”。中国和俄罗斯需要加强双边领事保护的合作,如在领事通知、领事探视方面应制定出详细规定的协定,包括领事探视的期间、第一次和第二次领事探视之间的时间间隔,领事探视的内容等。俄罗斯和中国两国必须加强并完善领事司法保护,确立专业的所谓“司法领事”的名额,并为其制定包括具体的职务范围的细则。需要妥善安排两国之间公文无阻地流通,加强两国在市政府层面上的合作,简化签证制度,并在俄罗斯和中国大陆建立互免签证制度。为了降低费用,俄罗斯必须寻找新的领事制度的经济来源,而中国不妨在私营的基础上建立本制度。需要强调的是,中国和俄罗斯领事保护法律制度的统一化将会起很重要的作用。这有助于两国在全球与区际关键问题上立场趋同,并当作为全球和地区稳定性的重要组成部分之一。所以为了更好交流经验,需经常举行领事磋商,领事保护专题讨论会,提高领事官员的技能的训练。为了符合国际现实,可以尝试在上海合作组织的基础上制定出成员国国民在海外权益的“共同保护机制”。
李洋[5]2014年在《美国驻华法院研究》文中研究指明法律实证主义与欧洲殖民扩张理念建构了19世纪西方国家主权观念的基本框架,基于“主权观念”与“文明国家”而缔造的近代国际法自然不无例外地将欧洲法乃至西方基督教文明视若应有之意。在此语境下的东方国家,显然是作为被教化者的角色存在的。与传统形式上坚船利炮、昭然若揭的殖民侵略相比,借用“文化帝国主义”甚至“法律帝国主义”对东方国家进行指摘显然更合乎时宜,在此种意义上,近代西方国家对治外法权的申张由此藉发。同时,观念的转变终将体现为制度的变迁。最初以领事法庭为基本样式意图寻求简单意义上国家对侨民的司法保护的惯常之举,虽便捷、直接但绝非良策。脱胎于中世纪的旧习本就悖于时代,遑论法律知识匮乏的领事亦无法胜任良端。英、美两国深谙此道并有所觉察,而改以职业司法机构或取而代之,或厉行监管要务,成效初显。本文即由此阐发,以“美国驻华法院”(1906-1943)为例,试图通过考察这一职业司法机构的设置背景、运作规程、审判实践以及社会效果,对其背后所蕴含西方国家推行“法律帝国主义”的深层次理念作以全方位解读。同时,客观反思美国在华法律人士藉此治外法权实践形式见证并参与中国法制近代化的历史进程,以及近代语境下的国人凭借涉身西方职业司法机构审判进而更为直观体味西方司法模式所带来的冲击,感受西方法治观念洗礼的这一系列过程。除导论、结语外,全文分为四章。导论部分先以备受关注的“会审”、“观审”能否全面表征中国法制近代化中的西方因素这一诘问引出本文的关涉主题——考察西方在华司法机构；通过学术史的梳理指明作为美国在华治外法权特殊形式乃至创举的“美国驻华法院”却鲜为学界所知；诸多法案、案例资料的获取为深度考察透视该法院的司法运作乃至社会效果提供了可能空间。文章开篇即着眼于本文关键词语——“治外法权”的厘定。考察该词的英文原意乃是“治域外法权”,而国人惯常以“治理外国人的法权”的理解显然与之大相径庭。进一步考察,发现该词经由日文向汉语语境的流变中,国人基于特定语境与背景对此产生误读,并进而借题误用,从而将之与“领事裁判权”判若分明。实际上,治外法权显然更能全面表达外人在华司法特权的行使,因为简单意义上的领事裁判权毕竟无法将美国驻华法院这一职业司法机构囊括其中。在厘清两词意涵后,文章具体描述了美国对在华治外法权申张的进程,指出在以双边条约形式确定攫取治外法权后,美国起初仍是仿效西方诸国以设置领事法庭的形式践行其司法权。不过,60年的司法实践使得脱胎于中世纪领事制的领事法庭在司法实践中基于财政预算不足、监狱机构缺失、领事法律知识匮乏及贪腐问题严重等诸多问题,在实际上阻滞了美国在华治外法权的进程。于是,为摆脱前述困境而采“英皇在华高等法院”蓝本最终创建美国驻华法院以更好地践行美国在华治外法权的司法实践。第二章通过对美国驻华法院的制度规定作以解读,引出法律帝国主义的论断。文章先是界明法律帝国主义的理论与隐含,通过领事法庭所审理的3起较为典型案件探明领事在促成法律帝国主义申张方面的捉襟见肘。其中,“威廉姆斯案”与“怀特案”揭露了美国在华领事法庭体系的制度缺陷；“巴克利案”则动摇了领事法庭体系设置的宪法性基础。有鉴于此,作为改良机制存在的美国驻华法院应运而生。创设美国驻华法院的法案对法院管辖权范围作以明确界定,使之具备监管中国域内所有民、刑事案件的绝对管辖权,亦授权其受理领事法庭的上诉案件；在为其法律适用寻求“美国法”、“普通法”等宽泛外延的基础上,赋予其法院规程制定权,为践行司法权提供便利。其后,在法官选任方面的严格把关,使得美国驻华法院5任法官对于法学理论与法律实践皆熟谙把握,更有助于美国法治观念的传播,促成法律帝国主义理念的达成。当然,在与领事法庭、在华美国律师的互动方面,不论法官抑或驻华法院都经历着竞争与融合交织的独特场面。前述诸端,可以确定,如果说领事法庭所解决的仅在于保护美国海外人士的切实利益,或仅仅是美国政府无暇顾及的权宜之计,那么驻华法院的设置无疑具有针对性和目的性,侧重于深层次以西方司法模式重塑域外司法场域。第叁章意图深入考察美国驻华法院的案件审判基本状况。从数据分析与实证分析两条路径出发,以罗炳吉所编撰《治外法权案例集》为依托,检视驻华法院的受案对象及案件类型。可以发现,法院除对律师、娼妓与赌徒、无业游民等目标人群作以规范外,还将管辖权扩张至美国属民、美籍华人甚至原告为美国人的案件中；所审判的案件类型则以刑事案件、合同案件以及遗嘱或遗产案件为主,其中有为数不少的中国人作为原告的诉讼案件。通过对案件进行宏观把握,总结美国驻华法院所适用的基本法律准则,包括对于美国基本联邦法典的适用,对于普通法原则的适用与偏离,对于国会所颁行的特别法案(尤其是阿拉斯加地区及哥伦比亚特区法案)的遵从,对于《治外法权救济准则》、法学家着述观点以及公共租界市政条例及中国法的征引等。最后,择选3起较为典型个案,从其审判意见中找寻驻华法院在案件审判中对于法律适用的坚持与恪守,发现案件审判中确立的某些原则、观念偶有创新甚至颇具影响。第四章侧重于审视美国驻华法院的社会效果。先以《申报》作为考察样本,选择法官更迭、巡回审判及典型案件的追踪两条线索,以“局外人”的视角考察国人视野下的美国驻华法院是何般样态。再结合东吴大学法学院《法学季刊》对美国驻华法院案例判决的摘录,可以发现,通过报刊、舆论的推介,原本对于美国式西方司法模式及程序一无所知的国人开始逐渐了解,甚至自觉委身于此种司法模式之下,适用西方权利保护模式维护切身利益；同时,通过对以罗炳吉为首的美国法律职业群体对东吴法学院的帮持、对英美法学教育的推广等方面进行考察,进而指明,前述活动虽立足于实现美国法治观念的推广以及美国法律帝国主义的宏大愿景,但毕竟在客观上推进了中国近代法学教育的发展,见证并在一定程度上参与了中国近代法制化的历程。结语部分,在回溯全文基础上阐明美国驻华法院的创设表达了法律帝国主义观念在中国演进进程；其次,对以美国驻华法院为代表的西方国家在华治外法权重新审视,指出近代意义上的国际法实际上为治外法权提供了理论依托。
郭志强[6]2013年在《领事协助法律制度研究》文中进行了进一步梳理领事协助作为《维也纳领事关系公约》规定的一项重要领事职务，有关实践近年来在国内和国际上都有许多新的发展，但目前并未见有关领事协助法律制度的系统论述。本文旨在通过梳理领事协助法律制度的有关基本问题，进一步丰富外交领事关系法的研究成果，推动相关实践发展。从主体、对象、方式、依据和条件等五方面看，领事协助是派遣国的驻外使领馆和领事官员依照国际法、派遣国国内法以及接受国国内法的规定，在派遣国国民权益受到损害或者因其他原因需要帮助时，协助派遣国国民维护权益的行为。外交保护与领事协助是分属国际法和国内法两个不同层面的问题。与领事协助可以并且已经作为一个严谨的外交领事关系法概念使用不同，领事保护的概念目前在使用上宽泛且模糊。领事保护应可以界定为默示同意情形下的领事协助。领事协助法律制度的基本原则包括国籍原则、依法原则、同意原则和有限原则。作为国籍原则而言，领事协助是派遣国（通过驻外使领馆）在接受国境内对具有本国国籍国民行使属人管辖权的具体表现；作为依法原则而言，国际法、派遣国国内法和接受国国内法分别调整领事协助法律关系的不同方面；作为同意原则而言，领事协助主体应当充分尊重协助对象作为实体权利主体的自主权；作为有限原则而言，领事协助的范围如何以及成功与否，受制于接受国的法律和社会条件。领事协助的法律渊源包括国际公约、双边条约、国际习惯和国内立法。领事协助相关法律关系具有复合性，既包括派遣国与接受国间的国际法律关系，也包括派遣国与其国民间的国内法律关系。在派遣国与接受国间的国际法律关系中，领事协助是派遣国对接受国的国家权利。而在派遣国与其国民间的国内法律关系中，在派遣国国内法明文规定驻外使领馆领事协助相关职责的国家，领事协助是派遣国对其国民的法律义务；而在缺乏有关国内法规定的国家，加拿大和英国的两起法院判例表明，如果政府对外长期允诺将履行领事协助相关义务，法院在特定情况下或可援引“正当期待”理论判定国家承担领事协助的法律义务。虽然《维也纳领事关系公约》明确规定派遣国领馆可在接受国内履行领事协助职务，但并不涉及应如何履行不同情形下的领事协助职务。各种情形下的领事协助法律规则，需看各派遣国国内法的具体规定。本文梳理了七种领事协助情形，即发生意外或疾病、被犯罪行为侵害、派遣国国民死亡、产生经济困境、发生重大突发事件（如自然灾害、恐怖事件、政局动乱或武装冲突等）、在接受国失踪、在接受国被拘禁。考虑到被拘禁国民所处的特殊境遇以及相关法律问题的复杂性，本文予以重点探讨。派遣国对其在接受国被拘禁国民的领事协助，主要可起到人道主义性、保护性和法律性的叁种功能。在系统性回顾1998年到2009年国际法院先后审理的与《维也纳领事关系公约》第36条有关四个案件后，本文着重分析了领事告知、领事通知、领事会见的内容、关系和属性。领事告知、领事通知与领事会见之间属叁角关系，领事告知是接受国对派遣国国民的国家义务，领事通知是接受国对派遣国的国家义务，领事会见是派遣国对接受国的国家权利。在有关案件的共同应诉方美国，由于其独特的联邦制和二元制的结合，使得其一方面在《维也纳领事关系公约》缔约过程中强调被拘禁个人的个体权利，推动《维也纳领事关系公约关于强制解决争端的任择议定书》的形成，成为第一个援引《维也纳领事关系公约》向国际法院起诉并主张被拘禁国民个体权利的国家，在国内也采取了一系列推动各州履行领事告知等义务的措施，另一方面，却在拘禁外国国民时常不予领事告知和领事通知并因此数次被诉至国际法院，其国内法院拒绝执行国际法院判决，最终美国退出任择议定书，使其饱受单边主义和双重标准等诟病与批评，并引起对在国外美国国民权益维护的担忧。在外交领事关系对等互惠的条件下，中国一方面作为接受国，应履行相应领事告知和领事通知义务，另一方面作为派遣国，应关注和维护在国外被拘禁中国公民的领事告知与领事通知。随着全球化的深入，国际法在经历变革，领事协助法律制度也出现了一些新的发展，如主导理念的人本化、实施主体的复合化和保护对象的多样化。首先是主导理念的人本化。长期以来从国家关系角度审视《维也纳领事关系公约》的视角发生变化，美洲人权法院、联合国国际法院等司法机构将《维也纳领事关系公约》第36条解读出蕴含在条文中的个人权利，美洲人权法院还进一步从法律正当程序的角度认为该个人权利具有人权性质。领事协助法律制度从而跨越单纯外交领事关系法的领域，与国际人权法呈现出一定的融合。国际社会逐渐普遍从人本化角度审视领事协助，一些国家甚至在宪法中规定本国领事协助的法律义务。其次是实施主体的复合化。在国内，传统上仅有外交部门参与配合驻外使领馆开展领事协助的情况发生变化，其他政府机构根据自身职责开始广泛参加到相关活动中；而在国际上，欧盟公民概念的产生和欧盟整体领事协助的发展，更是在传统由单一国家实施领事协助之外，产生了国际组织对其成员国国民的协助，对领事协助法律制度的国籍原则以及领事协助的权利属性都带来一定冲击。但所谓欧盟公民权还没有发展到并被承认为国籍的层次，还未被认可作为欧盟对其成员国公民提供整体领事协助的法律联系点。有关成员国承担的仍然是基于国籍的“非歧视”义务。第叁点是保护对象的多样化。在双重国籍者在第叁国旅行的情况下，其任一国籍国均可主张领事协助；而在双重国籍者在其某一国籍国境内的情况下，该接受国通常不承认另一国籍国提供协助，但另一国籍国基于人道主义考虑常予以关注和跟进。对于不具有本国国籍的永久居民，有关国家通常指引其向国籍国寻求协助。建国以来，中国的领事协助法制建设经历了起步、取得阶段成果和稳步推进叁个发展阶段。2009年公布的《中华人民共和国领事工作条例》（征求意见稿）是新中国成立以来首部领事协助专门立法，体现了领事协助法律制度的基本原则，对不同情形下的具体规则做出了基本规定。在目前走出去国民日益增多、重大海外安全事件多发频发背景下，应当积极、稳妥、有序地继续推进领事协助专门立法，但应处理好法律与政策、国际法与国内法等关系，调研解决概念使用、立法调整范围、领事协助行为的可诉性等具体理论问题。
万霞[7]2012年在《外交保护制度研究》文中指出外交保护是国际法中古老而又年轻的制度。古老的原因在于它几乎伴随着国际法的出现而出现，并在长期的国际实践中经受住考验并得以不断发展；年轻是因为长期以来，外交保护制度一直未见成文法，直到20世纪90年代后，才开始进入联合国国际法委员会的专项编纂轨道，至今其成文过程仍未完成。从发展来看，外交保护在国际法中基本遵循了叁个轨迹：第一、从不成文法到成文法发展的轨迹。第二、从程序法辐射到实体法的轨迹。第叁、从理论-实践-理论-实践驱动并螺旋上升的发展轨迹。二十世纪中叶之后，人权的国际保护在很大程度上进一步推进了对外国人的保护力度和范围，这带来了外交保护的一些基础性变革。但是外交保护作为国家的一项权利，其理论基础并没有发生改变。2006年《外交保护条款草案》是编纂和发展当代外交保护制度的主要表现形式，它反映了外交保护制度长期积累和确认的成果，也体现了外交保护制度未来的发展趋势和方向，总体上是国际社会各种利益平衡、妥协的结果。本文是对外交保护制度所作的系统性研究，文章由六个章节组成。分别涉及外交保护概述、传统国际法中的外交保护制度、当代国际法中的外交保护制度、外交保护制度与国际司法、国内法中的外交保护相关制度、中国与外交保护制度等内容。第一章外交保护概述部分对外交保护的概念与特征进行了分析，并辨析了外交保护与近似的一些概念的区别与联系，在论述了外交保护的法理依据之后，从历史的角度回顾了该制度在国际法中的发展历程。外交保护制度的发展历史，就是一部特殊国际法的发展历史。在这一发展进程中，通过外交保护制度的调整并不断自我完善，进一步确立和实践了国际关系和国际法上的基本原则和准则。但是，外交保护发展的每一步都深深根源于那一时期的国际关系现实和各国的社会物质条件，反映了国际法所调整的历史发展阶段的不同特点，也暴露出国际法的历史局限性。随着2006年联合国国际法委员会编纂的《外交保护条款草案》的出台，外交保护制度进入了一个新的历史发展时期，必将对未来的国际法制度产生广泛而深远的影响。第二章重点论述传统国际法中的外交保护制度。传统国际法中，“瓦特尔虚拟”提供了国家在国际求偿中保护个人权利的理论基础。依据该理论延伸出来的实践，形成了传统国际法中外交保护的叁个前提条件：1、国籍条件。主权国家拥有保护本国国籍的公民的权利；2、国际不法行为的条件。要求本国公民受到的是外国国家的国际不法行为的侵害；3、用尽当地救济条件。要求受外交保护的公民须在当地用尽当地救济。至于采取外交保护的方式，传统国际法公开或者默示认可武力和非武力的两种方式。总体而言，传统国际法的外交保护制度有利于强势国家保护本国海外利益。第叁章通过对《外交保护条款草案》的系统分析，论述了当代国际法中的外交保护制度。当代外交保护制度有着与全球化时代相匹配的特质。最突出的表现是其所体现出来的对进入国际法视野的个人权利的关注和考虑，对受国家管理和保护之下的个人安全的关注和考虑。联合国国际法委员会对二百多年历史的外交保护习惯规则进行成文法编纂，将面临着极大的挑战。一些制度在编纂过程中引起过激烈的争议，如关于外交保护的性质、叁个前提条件、法人的外交保护问题、双重多重国籍公民的外交保护、“干净的手”原则的适用、赔偿问题的处理等。联合国国际法委员会不仅编纂了国际法，也发展了国际法。当然，如同传统国际法有着自身的局限性一样，当代国际法也必将存在自身的局限性，这也是我们在发展制度的过程中应当尽力避免和克服的障碍。第四章通过案例分析了司法判例中的外交保护制度。作为习惯法，外交保护制度最大的困境在于确认和证明。这方面，国际司法判例起到了关键的作用。首先，国际法院、国际仲裁等司法机构在多个案件中，确认了长期以不成文法形式存在的有关外交保护的一些习惯规则，例如在诺特鲍姆案中对“实际国籍”规则的认定、在巴塞罗那电车公司案中对股东国籍国外交保护规则的解释以及在艾尔西案和国际工商业投资案中对用尽当地司法救济规则的确认等。但是，国际法院对国际习惯的确认是谨慎的。一些当事国还选择了其他双方认可的解决纠纷方式如调解委员会、求偿委员会、特别仲裁法庭等，这些实践做法，也为各国在解决类似案件时提供了参考。第五章论述了国内法中的外交保护制度。这一章是本文的一个亮点，也是本文的一个难点。外交保护所进行的程序虽然起源并依附于国际机制来完成，但在国际法上判断一国外交保护的主张是否合法并得到有效支持的依据却深深地依赖该国所确立的国内法体制，例如有关确认本国公民国籍的国籍法、本国所提供的当地司法救济的程序法、本国的外国人待遇法等等；外交保护与国内司法也存在密切的关系，外交保护中的“用尽当地救济”原则将检验并考察一个国家行政、司法乃至立法的整个组织运行体系及其功能。由于外交保护仍在国内法中存在政治的敏感性、实践操作的复杂性以及依赖其他国家对本国海外公民采取相应行动的被动性，各国国内法所建立的外交保护机制有着相对不确定性和保守的特点。第六章分析了中国与外交保护制度的情况。在中国外交实践中，并不严格区分外交保护和领事协助，一些外交保护行为往往被涵盖到了领事协助行动中。尽管中国的外交保护实践有着自身的特点，但是中国自始至终参加了《外交保护条款草案》的编纂工作，并提出了中国的立场和建议。随着中国越来越多地融入国际社会，在尊重国际法的基础上探索中国特色的外交保护模式，已经成为了摆在我们面前的课题。当今中国与国际社会已经实现了真正意义上的双向互动。在中国公民大幅度走出国门的过程中，海外中国公民与中国、与世界紧密地联系在一起。中国在外交保护制度方面有着现实的国家利益。随着我国的国内法制建设的发展和参与国际实践的经验越来越丰富，中国应尽快建立适应中国自身情况的独立的外交保护国际法及国内法机制，以适应保护中国海外利益的现实需要。文章最后为总结论部分。结论认为，外交保护制度伴随着十九世纪欧洲的工业革命以及拉丁美洲的殖民地独立运动而形成和发展，直到二十世纪中叶，其发展仍未完全成熟。二十世纪中叶之后，人权的国际保护在很大程度上进一步推进了对外国人的保护力度和范围，也带来了外交保护的一些基础性变革。但是外交保护作为国家的一项权利，这一基础并没有发生改变，这也是外交保护制度之所以具有生命力的原因。2006年《外交保护条款草案》总体上是一个平衡、妥协的结果。外交保护涉及两个主权国家相互关系中极为敏感的区域，保护本国海外公民和管理在本国的外国人，是一个问题的两个方面，两个主权权利都具有国际法支持的空间。因此，任何偏离外交保护所涉及的敏感问题的变动，都将深刻影响国际法的发展及其走向。
魏曌[8]2012年在《中国公民海外安全的领事保护研究》文中提出近年来越来越多的中国公民走出国门，与外界接触不断增多的同时，中国公民面临的海外安全形势也越来越严峻。中国公民海外安全事件频繁发生，使得如何有效保护中国公民的海外安全，成为了“外交为民”的中国外交部门目前亟需解决的问题，也是“以人为本”的我国政府的努力方向。在众多保护公民海外安全的途径中，最基本、最重要、最核心有效的方式就是领事保护。而由于中国的领事工作起步较晚，近年来虽取得重要进展，但还存在一些不足之处需要完善。因此，对我国领事保护的研究具有重要的现实意义。本文在搜集大量文献的基础上，较多采用文献分析法和比较分析法对领事保护进行研究，文章主要内容包括：对领事保护的内涵、理论基础等一些基本问题的阐述；对中国公民海外安全事件和安全事件频发原因进行分析；对我国领事保护现状的基本介绍；发达国家的领事保护特点，其先进经验对我国领事保护的启示和借鉴；在文章最后中提出了我国领事保护的完善途径和一些具体措施。这些措施从领事保护制度、领事保护实施机制和领事保护工作叁个方面论述，包括加快我国领事保护的立法进程、加强与其他国家的双边合作、完善我国领事保护的各项实施机制、加大对领事保护人力资源投入、加强宣传力度、掌握信息量等等内容。本论文侧重点在于对包括美国、日本、欧盟为代表的发达国家和领事保护特点做了归纳阐述，其中美国的预警机制、欧盟的集体保护、日本的官民结合机构保护都对中国领事保护的探索有借鉴意义。文章最后针对我国目前领事保护存在的问题，进行分析总结，提出具体完善措施和建议，以期能对我国领事保护工作的完善尽微薄之力。
殷敏[9]2007年在《外交保护法律制度及其发展势态》文中提出经济全球化是挑战,但更是机遇,二十一世纪将是经济全球化的世纪。世界各国的经济发展都离不开经济全球化,中国随着加入WTO,参与国际经济交往的机会越来越多。中国企业产品在海外竞争实力日益加强,企业在海外寻找更广阔的投资空间,公民个人出境工作、求学、旅游、探亲等等都体现了我国进一步融入国际社会的信心和勇气。但是,由于各国的政治、经济、文化、历史传统不同,各国的价值观、利益取向不同,我国公民和法人在海外的各种活动可能会遇到一些行政或法律上的障碍,如何保障我国公民、法人在他国的合法权利不受侵害,这便是国际法上的外交保护制度所要研究和解决的问题。现实需要我们研究并学会利用外交保护法律制度,然而中国国际法学界在这方面的研究却浮于表面,缺乏系统性、实践性和实用性。本文试图搭建外交保护法律制度的框架,尽力弥补中国国际法法学界在这方面研究的不足,本文将分六章进行论述。第一章外交保护引论,本章分外交保护的概念和历史演进、外交保护的性质、外交保护的对象、外交保护的理论基础四节进行论述。第一节列出了外交保护概念的种种表述,虽然各种不同的表述不能穷尽外交保护的所有内容,但可以得出外交保护可能涉及外交保护的对象、范围、外国人待遇、用尽当地救济原则、外交保护的程序等问题;并且纵观国际法发展的历史,分别分析了古代国际法、中世纪国际法、近代国际法、现代国际法中与外交保护有关的各项制度和规定;第二节分析了外交保护的性质,得出叁点结论:1、外交保护是国家主权行为,是国家公权力的体现;2、外交保护不同于一般代理行为;3、外交保护不同于海外投资保险制度中的代位求偿权;第叁节列出了外交保护的对象并对联合国国际法委员会在对外交保护的拟订框架中提到的对象分别进行了论述,包括1、自然人:(1)本国国民(2)多重国籍人(3)无国籍人和难民;2、法人:(1)公司(2)其他种类的法人;第四节分析了外交保护的理论基础,笔者认为外交保护的理论基础包括国家责任制度与属人管辖权原则。第二章外交保护在国际法上的地位,本章分外交保护与外交庇护的比较、外交保护与领事保护的比较、外交保护与国际组织职能保护的关系、船旗国或飞行器的登记国对船员或机组人员的保护、外交保护与其他争议解决方式的比较五节进行论述。第一节主要从效力、适用对象、外交机构的职责等方面对外交保护与外交庇护进行比较,得出外交保护与外交庇护是两种截然不同的法律制度;第二节主要从行使的主体、保护的客体、权利是否可以被放弃、保护的内容等方面对外交保护(包括外交保护中的外交交涉与一般的外交交涉)与领事保护进行比较,得出领事保护可以看成是外交保护的一个前期准备阶段,或称初级阶段;第叁节主要从外交保护与国际组织职能保护的冲突出发,对两者在目的、研究范围上进行比较,得出外交保护与国际组织职能保护是不同的,并介绍了解决两者冲突的办法;第四节首先从国际法理论与实践出发,提出船旗国可以对船只上不具有该国国籍的船员实施保护这一立场,并将此与《联合国海洋法公约》292条进行比较,得出两个规则虽有重迭,但不可相互替代;第五节将外交保护这种争议解决方式分别与国际人权机制、国际投资领域的其他争议解决方式进行了比较,得出外交保护是国际法上一项传统的法律制度,并且兼具政治性和法律性的结论。第叁章外交保护的实施条件,国籍国欲对在海外的本国自然人、法人提起外交保护时,必须具备叁项条件,即国籍原则、实际损害原则和用尽当地救济原则。本章分国籍原则、实际损害原则、用尽当地救济原则、“干净的手”原则四节进行论述。第一节从国籍的概念出发,着重分析了持续国籍原则和实际国籍原则;第二节介绍了外国人待遇的范围和标准,并分析了外国人待遇的国际标准与国内标准之争;第叁节从用尽当地救济原则的理论基础即国家主权原则和属地管辖权原则出发,分析了用尽当地救济原则的合理性,在此基础上介绍了这一原则的具体要求及例外,最后分析了用尽当地救济原则的发展趋势;第四节介绍了“干净的手”这一衡平法上的原则,并结合具体案例分析了这一原则与外交保护实施条件的关系,最后得出在目前情况下,不应在《外交保护条款草案》中载入“干净的手”原则的结论。第四章法人外交保护的特别问题,在国际投资领域,由于法人国籍国和法人的股东国籍国往往不是同一个国家,因此法人的外交保护问题一般来说更为复杂。本章分公司的国籍问题、股东的保护问题、卡尔沃主义与外交保护权的行使叁节进行论述:第一节主要分析了外交保护中公司国籍的确定标准和公司的持续国籍问题;第二节结合典型案例和联合国国际法委员会拟订的《外交保护条款草案》分析了对股东的保护主要应由公司国籍国进行,只有在例外情况下才能由股东国籍国进行;第叁节从卡尔沃主义的起源出发,分析了卡尔沃主义与外交保护权的关系,并推论出卡尔沃主义未来的发展趋势。第五章外交保护的实施方式与程序,本章主要介绍外交保护的程序问题,分程序的提起必须以和平方式为之、实施外交保护的具体方式、国际法院的管辖权和判决、外交保护的法律后果四节来论述。第一节从有关国际公约的规定出发,提出武力行使外交保护的违法性,并再次确定和平解决国际争端是现代国际法的一项基本原则,得出外交保护的行使必须以和平方式为之;第二节介绍了实施外交保护的具体方式,主要包括帮助和协助、交涉、抗议和国际求偿四种;第叁节在国际求偿的基础上介绍了国际法院的管辖权和判决;第四节分析了外交保护的法律后果,即索偿成功的国家是否有义务向受害国民支付所得赔偿的法律问题,对于该问题,笔者通过分析英、美、法叁国在这方面的实践和国际法委员会的观点,认为外交保护的法律后果属于一国国内法管制的范围,对此目前为止尚无统一的习惯国际做法,不应将它列入《外交保护条款草案》的考虑范围。第六章外交保护的发展势态及其对我国的启示,本章分联大对外交保护的立法概况、外交保护发展的国际环境、外交保护的发展势态、中国政府对外交保护的立场和实践四节进行论述。第一节介绍了联大对外交保护的立法概况,并对现有《外交保护条款草案》进行了评述,笔者认为草案的进步之处在于分清了国际法的主要规则与次要规则,不足之处在于未区别国际法管辖事项与国内法管辖事项,另外对草案的形式问题笔者建议采用“外交保护条例”这一名称;第二节分析了外交保护发展的国际环境,笔者认为目前的全球背景是经济全球化与和谐世界,外交保护在这种国际大背景下显现出了其特性与发展趋势;第叁节在前文的基础上提出了外交保护的发展势态,笔者认为外交保护的发展趋势为:第一、法典化的趋势;第二、主权不可忽视;第叁、领事保护逐渐发展为一种特殊的外交保护,并有着制订《领事保护条例》的理论基础与实践要求;第四节介绍了中国政府对外交保护的立场和实践,并分析了外交保护的发展势态对我国的启示。笔者认为,在经济全球化与和谐世界的大背景下,我国应积极参与外交保护规则的制订与研究,在实践中始终固守国家主权原则,大力发展领事保护制度。
陶莎莎[10]2011年在《海外中国公民安全保护问题研究》文中研究说明在外交和国际关系中,国家利益是最核心的概念,维护和实现国家利益被认为是任何国家外交的出发点和落脚点。随着中国的改革开放和经济全球化的深入发展,中国的国家利益不断向外扩展,海外利益在中国国家利益结构中的地位呈上升趋势。在中国的海外利益中,绝大部分涉及普通公民在国外的切身利益与合法权益,维护他们的生命、财产安全成为中国外交工作的基本职责所在。近年来中国公民在海外遭遇的安全问题日益复杂和严峻,保障海外中国公民的安全成为维护中国国家利益和中国海外利益的重要内容,是新时期中国外交面临的一项重要研究议题。中国政府对海外中国公民安全状况的密切关注与重视反映出中国外交政策从国家中心主义到关注公民个人权益的战略转变,体现了“以人为本、执政为民”的执政理念,与世界人本化的进步潮流相契合,是中国外交、内政与国际环境、国际体系之间良性互动的结果。本文主要分为四个部分。第一部分,论述了国际上保护海外公民的相关理论与主要做法并对其进行评价,以为海外中国公民安全保护的相关理论和实践提供借鉴意义。第二部分开始切入论文的写作主题。对海外中国公民相关概念和海外中国公民安全保护的相关概念作出界定。第叁部分,主要从国际关系和中国外交的角度,对晚清时期、民国、新中国至改革开放以来海外中国公民安全保护的历史逻辑与制度变迁进行了梳理,并总结其中的经验、教训。第四部分对当前中国政府的海外中国公民安全保护政策提出了对策建议,使对海外中国公民的安全保护工作更好地服从和服务于中国的总体外交战略与国家发展大局。论文第一章通过对海外利益中公民安全保护的相关理论与实践的阐述,从国际法、国际关系、中国外交等多维视角出发,结合国际体系的社会建构作用、国家定位和国际关系中的权力因素、国家利益观念的认知变化等,最终尝试为海外中国公民安全保护问题提供一个理论分析框架。第二章首先从公民和中国公民的概念入手,引出对海外中国公民的界定。通过仔细区分华侨、华人等易混淆的相关概念来加深对海外中国公民这一概念的理解。其次,为了更好的突出对中国公民进行安全保护的重要性,文章一方面从国家利益的概念,国家利益的产生、发展和变化,国家利益的层次构成和国家利益的性质四个方面进行论述,进而引申出海外中国公民在中国海外利益中的重要地位;另一方面,通过总结海外中国公民面临的主要安全风险来源和安全风险变化,再次突出对海外公民进行安全保护的现实紧迫性与必要性,并最终归纳出海外中国公民安全保护的概念。第叁四章从中国政府对海外中国公民实行安全保护政策的历史逻辑与制度变迁方面进一步论证第二章的理论框架。主要梳理了晚清、民国、新中国至改革开放以来的海外中国公民安全保护政策,重点梳理了改革开放以后,特别是20世纪90年代至新世纪以来中国政府对海外中国公民的安全保护政策。通过描述不同时期中国政府对海外中国公民实行安全保护的时代背景与特点,总结其中的外交思想、相关机制建设中的经验、教训,以为当前中国政府的海外中国公民安全保护政策提出可供参考的建议。论文第五章论述了中国政府当前对海外中国公民安全保护的现状与特点,通过总结出国内外对中国政府海外中国公民安全保护政策的评价,最终尝试为海外中国公民的安全保护政策提供一些对策建议。
参考文献：
[1]. 领事保护法律制度与中国的实践[D]. 许育红. 外交学院. 2003
[2]. 领事保护法律制度研究[D]. 李霖. 外交学院. 2011
[3]. 国际法的人本化与中国的领事保护[D]. 黎海波. 暨南大学. 2009
[4]. 中国和俄罗斯领事保护法律制度比较研究[D]. 杜玛伊基娜, 瓦列丽娅. 辽宁大学. 2015
[5]. 美国驻华法院研究[D]. 李洋. 华东政法大学. 2014
[6]. 领事协助法律制度研究[D]. 郭志强. 外交学院. 2013
[7]. 外交保护制度研究[D]. 万霞. 外交学院. 2012
[8]. 中国公民海外安全的领事保护研究[D]. 魏曌. 电子科技大学. 2012
[9]. 外交保护法律制度及其发展势态[D]. 殷敏. 华东政法大学. 2007
[10]. 海外中国公民安全保护问题研究[D]. 陶莎莎. 中共中央党校. 2011