公司设立失败与第三人权利保护，本文主要内容关键词为：权利论文,公司论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
以取得公司法人资格为目的而进行的公司设立活动，包括一系列相互独立的、连续的过程。在这一过程中，需要发起人进行一系列积极的行为，如制定章程、申请审批、认股出资、选择住所等，有的公司设立需预购原材料、订购商品等。这些行为都会产生一定的法律后果，与第三人之间产生债权债务关系。如果公司设立成功，法律后果由设立后的公司承担，第三人可直接向公司主张权利。如果公司设立失败，发起人对外行为的效力如何？第三人权利如何保护？深入研究这些问题，对保护第三人的合法权利，保证交易安全，维护社会经济秩序，无疑具有重要意义。
一、公司设立与公司成立
公司设立是指发起人依照法律规定的条件和程序，为组建公司，使其取得法律人格而必须采取和完成的一系列法律行为的总称。（注：（台）梁宇贤：《公司法论》，三民书局1980年版，第54页。）
公司设立是一种兼有民事和行政双重性质的法律行为。（注：范健等：《公司法论》，南京大学出版社1998年版，第136页。）公司设立行为中股票发行之批准、特种行为经营之批准等，都属于行政法律行为，是国家调控经济秩序的重要手段，体现了强烈的国家意志性。而公司设立的核心部分或主要内容却是民事法律行为，如发起人签订公司合同、制定章程、履行出资、选任董事、监事等。对于这种民事法律行为，理论界大致有四种见解：
(1)契约说。认为发起人协议、公司章程都以当事人合意为基础，并对当事人具有约束力，因此应属于民法上的合伙契约行为。
(2)单独行为说。认为公司设立是发起人以组织设立公司为目的而作出的单独行为，每一行为人各自的单独行为，围绕取得公司法人资格这一目标而竞合。
(3)共同行为说。认为公司设立行为是公司发起人在同一目的驱使下，以多数人的意思表示，共同一致作出的行为，行为效果是发起人取得同质的股东权，因而属民法上的共同行为。此学说目前被大多数学者所接受。
(4)合并行为说。认为公司设立行为是契约行为与共同行为的合并行为。（注：（台）梁宇贤：《商事法要论》，三民书局1983年版，第23页。）
与公司设立密切联系又相互区别的另一个概念是公司成立。公司成立是指已具备法律规定的实质要件，完成申请程序，由主管机关发给营业执照，取得法人资格的过程。（注：江平：《新编公司法教程》，法律出版社1994年版，第79页。）公司设立是公司成立的前提条件，公司成立是公司设立的法律后果。二者是有区别的，主要表现在：
(1)行为性质不同。设立主要是民事法律行为，其要素是设立人的意思表示。成立是行政行为，其要素是登记机关核发“企业法人营业执照”，由于这一行为导致法律上的后果——申请成立的公司因此取得法人资格，所以又称“设权处分行为”，其作用相当于民法上的形成权。（注：江平：《新编公司法教程》，法律出版社1994年版，第82页。）
(2)行为效力不同。设立是成立的前提条件，成立前的公司不具有法人资格，只有成立后，才能成为享有权利承担义务的主体。
(3)行为人不同。设立行为的行为人主要是发起人，成立行为的行为人是申请人和有权批准申请的主管机关。
与公司设立和公司成立紧密联系的还有公司登记。我国公司成立采取直接登记为主、审批设立为辅的公司登记制度。公司登记分为设立登记、变更登记、注销登记，本文主要讲设立登记。公司设立登记是指公司发起人按法定程序将公司应予登记的事项报公司登记机关审核并记录在案的行为。设立登记是公司设立的最后阶段，也是公司取得法人资格的必经程序。各国公司法大多予以明确规定，如《日本商法》第57条规定：“公司依在总公司所在地进行设立登记而成立。”（注：卞耀武：《当代外国公司法》，法律出版社1995年版，第583页。）因此，公司设立登记是产生公司法人团体资格的一种法律宣告，是一种独立、完整的公示和监督法律行为。我国《公司法》第27条规定：“公司营业执照签发日期，为有限责任公司成立日期。”
从公司设立、公司登记、公司成立三者关系来看，公司设立是引起公司登记的原因；公司登记是公司设立这一连续组合行为中的最后一个行为，是联结公司设立与公司成立的中介；公司成立是公司登记的直接法律后果。从时间逻辑序列来说，三者关系可简化为：公司设立导致公司登记，公司登记导致公司成立。（注：范健等：《公司法论》，南京大学出版社1998年版，第133页。）
二、公司设立失败
公司设立失败即指公司不能成立，是指发起人在筹办公司设立的事务之后，由于主观或客观方面的原因，公司最终没有成立。广义上的公司设立失败也包括公司设立无效。导致公司不能成立的原因是多种多样的，其中主要有：
(1)资本没有筹足。为保证公司资本充实，公司法对公司的设立规定了最低资本限制，并根据公司的不同形式规定了不同的设立方式。有限责任公司以发起设立方式设立，发起人应足额认缴公司章程规定的出资额。股份有限公司可以采取发起设立与募集设立两种方式。公司发起设立是指公司设立时，第一次发行的股份全部由发起人认足，而不必对外募集。募集设立是指公司设立时由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余部分向社会公开募集。采取募集方式设立的，发起人应认购不低于公司股本35%的股份。我国《公司法》第82条对公司发起人出资作了规定：“以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人以书面认足公司章程规定发行的股份后，应即缴纳全部股款；以实物、工业产权、非专利技术或土地使用权抵作股款的，应当依法办理其财产权的转移手续。”如果发起人没有认足公司应发行的全部股份，公司不能成立。以募集方式设立的，公司必须公告招股说明书，规定本次募股的起止期限，如在规定的期限内没有募足公司的应发行股份，公司也不能成立。
(2)不符合《公司法》规定的条件。为保证交易安全，各国公司法对公司的设立均规定了一定的条件。我国《公司法》第19条对有限责任公司的设立条件作了规定：“①股东符合法定人数；②股东出资达到法定资本最低限额；③股东共同制定公司章程；④有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；⑤有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。”《公司法》第73条对股份有限公司设立条件的规定，除了应具备以上几个条件外，股份有限公司股份的发行和筹办事项须符合法定的条件。《公司法》第27条和第95条规定：“……对不符合本法规定条件的，不予登记。”登记机关不予登记表示不能取得法人资格，意味着公司设立失败。
(3)创立大会作出不设立公司的决议。我国《公司法》第91条规定：“发行股份的股款募足后，必须经法定的验资机构验资并出具证明。发起人应当在30日内主持召开公司创立大会，创立大会由认股人组成。”为更好地保护认股人利益，多数大陆法系国家公司法都有有关创立大会的规定。创立大会是发起人依法召集的认股人会议，为设立中公司的意思形成机关，作用与股东会相当，其性质为股东会前身。创立大会对公司的设立活动进行审查，在“发生不可抗力或经营条件发生重大变化影响公司设立的，可以作出不设立公司的决议。”（注：见我国《公司法》第92条。）只有符合一定的条件，创立大会才可以作出不设立公司的决议，这些条件包括：①设立公司已经不可能、不必要或设立公司显然会使认股人蒙受损失；②不利于设立公司的局面，是由发起人、认股人无法预见、无法避免并无法克服的原因或由于公司设立赖以存在的市场、政治环境发生实质性变化而造成的。（注：江平：《新编公司法教程》，法律出版社1994年版，第186页。）创立大会作出不设立公司的决议，导致公司设立失败。
(4)公司被撤销登记。公司经过登记机关登记成立后，因存在不符合法定要求的事项被公司登记机关撤销登记，导致登记无效。我国《公司法》规定的公司设立撤销的原因为发起人在办理设立登记时，有违反《公司法》规定的严重欺诈行为，即虚报注册资本，提供虚假证明文件或者采取其他欺诈手段，隐瞒重要事实取得公司登记，情节严重的，可撤销公司登记。（注：见我国《公司法》第206条。）对公司登记撤销的法律后果，即撤销决定是否具有溯及力，我国公司法尚未作明确规定，根据一般法理和国外与台湾地区法律的有关规定及学者的解释，公司登记撤销决定具有溯及力，及于公司设立之初，视为自始即不存在。此时公司之对内对外关系不能成立，属公司不成立的场合，应按公司不能成立的情形处理其法律关系。（注：（台）张龙文：《股份有限公司法实务研究》，台湾版，第46页。）
当然，能够引起公司设立失败的原因并不仅仅限于上述几项，这需要在实践中根据不同的情况做出判断。在公司设立的任何阶段，只要存在客观上使公司成立不可能或不必要的情况，均可导致公司设立失败。三、第三人权利之保护
不管是有限责任公司还是股份公司，都不是一步成立的，其间要经过多个顺序相连的步骤。从发起人订立发起人协议，到登记机关登记认可，取得法人资格。发起人之间在发起人协议的基础上，形成了未来公司的雏形，理论上将其称之为设立中公司。对设立中公司的性质，学术界存在不同看法。大陆法系国家认为设立中公司属于无权利能力之社团，我国台湾地区大多数学者也持这种观点。也有人认为设立中公司是以发起人协议为基础而组成的发起人合伙。英美法系有的学者认为，设立中公司是一种非法人团体。我国一些学者也持上述观点，认为设立中公司是具有民事权利能力和民事行为能力，依法享有民事权利和承担民事义务，但不能独立承担民事责任的不具备法人资格的组织。（注：范健等：《公司法论》，南京大学出版社1998年版，第176页。）笔者也赞同这种观点，认为设立中公司是具有有限法律人格的非法人团体。一方面，它还不是独立的民商事主体。首先，它超越了公司发起人的个人人格，但未履行法人登记，因而不享有法人人格；其次，它没有独立的财产和经费，不能独立承担民事责任，其对第三人所为法律行为由行为人或公司发起人负连带责任。另一方面，设立中公司具有有限的人格。首先，设立中公司可以以自己的名义从事设立公司的活动，在设立公司的过程中，是享有权利并在一定范围内承担义务和责任的主体；其次，设立中公司拥有与成立公司相似或相同的组织机构，如董事、监事；再次，设立中公司具有团体性，具有不同于其成员个人利益的团体利益。（注：范健等：《公司法论》，南京大学出版社1998年版，第139页。）
既然设立中公司是拥有有限法律人格的非法人团体，当公司设立失败时，对因设立活动而产生的债务的承担就准用合伙的有关规定，即由发起人对其债务承担连带责任。各国公司法对此大多都作了规定，如《日本公司法》第193条规定：“公司不成立的场合，发起人对进行的关于公司设立的行为，承担该连带责任。前项场合，因公司设立而支出的费用，由发起人负担。”（注：卞耀武：《当代外国公司法》，法律出版社1995年版，第613页。）我国《公司法》第97条也规定：“股份有限公司的发起人应当承担下列责任：（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。”
以上分析了公司设立失败时，发起人对由此产生债务的负担原则，即发起人负连带责任，发起人应以此原则对第三人负责。理论界一致认为第三人包括债权人和认股人，因此应根据第三人的不同特点实行不同的法律保护。
（一）对债权人的法律保护
发起人在设立公司的过程中，要对外进行一系列的活动，在此过程中，必然与第三人订立合同，假如公司设立失败，所订合同效力如何？公司法未作规定，理论界也颇多争论，笔者认为，在公司设立过程中所订合同并不因公司设立失败而失败，因为设立中公司为有限人格的非法人团体，有一定权利能力和行为能力，所订合同并不因公司设立失败而解除，第三人得向发起人要求履行或要求赔偿损失。请求对象不仅限于行为人，而且可以是全体发起人或行为人以外的其他发起人。对于发起人以个人名义或以成立后公司的名义订立的合同，当公司设立失败时，第三人是否可以向全体发起人主张权利？传统理论认为，在这种情况下，应由行为人个人承担责任。如德国《股份公司法》第41条规定：“在公司进行登记前以公司名义进行商务活动者，由个人承担责任，如果是几个人进行商务活动，则他们作为总债务人承担责任。”（注：卞耀武：《当代外国公司法》，法律出版社1995年版，第126页。）笔者认为，发起人是以设立中公司的机关进行活动，以个人名义或以成立后公司名义进行商务活动，由此产生的债务也应由全体发起人承担。但这需要具备两个条件：①发起人为善意；②以设立公司为目的并为设立公司所必需。否则，由此导致的后果由行为人个人承担。对因借贷合同而产生的债务，债权人可以按上述原则要求全体发起人或任何一个发起人偿还，发起人不得拒绝。
在公司的设立过程中，要支付一定的费用。这里所说的费用，既包括为设立公司配备办公条件所支付的费用，如租用房屋、场地，购买办公用品的费用；也包括公司为筹措资金、办理设立手续所支付的费用，如审计费、律师费、登记费以及募集股份时的代理费等；还包括公司设立中雇员的工资，其中包括发起人直接参与公司设立活动所应获得的劳务报酬。对这一部分费用，一旦公司不能成立，发起人得负有连带清偿责任，权利人可向任何一个发起人要求支付，以保护其合法权利。
（二）对认股人的权利保护
在有限责任公司和发起方式设立的股份有限公司中，认股人即是发起人。而在募集设立的股份有限公司中，认股人并非全为发起人。认股人与公司债权人具有不同的法律地位和利益。但在公司设立过程中，特别是在公司设立失败的场合下，认股人的权益会受到损害。为保护认股人的利益，包括我国在内的各国公司法普遍将认股人视为第三人，当其利益遭受损害时，认股人可以按照公司法关于发起人与第三人之间关系的有关规定，追索发起人责任。我国《公司法》第91条规定：“……认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息，要求发起人偿还。”《公司法》第97条也规定，公司不能成立时，发起人“对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任”。
发起人在公司设立过程中的侵权行为，或者由于发起人的恶意或重大过失以及超出发起人权限的与设立公司无关的行为，由此而产生的债权债务，不应由全体发起人负责，债权人仅得向实施该行为的发起人主张权利。