论民事诉讼审前程序的模式转换_法律论文

论民事诉讼审前程序的模式转换_法律论文

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一、从基本模式到结构模式:我国民事审判方式改革的第二次飞跃

如果说用“当事人主义”的诉讼理念改造我国的民事诉讼程序基本模式是民事审判方式改革的第一次飞跃的话,那么,用“集中审理主义”的诉讼理念改造我国民事诉讼程序的结构模式便是民事审判方式改革的第二次飞跃。民事诉讼结构模式与民事诉讼基本模式是两个既有联系又有区别的概念。民事诉讼基本模式反映的是民事诉讼程序的性质或本质,体现着当事人和法院之间的辩证关联,有所谓当事人主义和职权主义的对立和分野。民事诉讼结构模式则反映了民事诉讼程序的运作过程,体现着民事诉讼各阶段之间的有机联系,所谓集中审理主义和并行审理主义等等,说的都是民事诉讼的结构模式。民事诉讼基本模式所抽象和概括的是诉讼程序中人与人之间的内在关系,是对人的因素的描述;民事诉讼结构模式所刻画和着眼的是民事诉讼程序的先后顺序及其内在制约关系,是对物的因素的描述。民事诉讼基本模式是对民事诉讼程序的横向考察,属于对程序横截面的描绘,具有静态意义;民事诉讼结构模式则是对民事诉讼程序的纵向考察,属于对程序衔接关口的描绘,具有动态意义。一般而言,民事诉讼法应当首先确立民事诉讼的基本模式,只有在基本模式既定的前提下,才能考虑设计其赖以运行的结构模式。前者是定性的因素,后者是定量的因素。前者属于伦理性规范,后者属于技术性规范。技术性规范是为伦理性规范服务的,伦理性规范需要借助于技术性规范得以落实和贯彻。如果某一个诉讼程序是实行当事人主义还是职权主义尚未确定,那么,考虑它是实行集中审理抑或并行审理主义则是缺乏针对性的无本之木。惟有在民事诉讼程序之属于当事人主义或者职权主义的基本模式确定下来之后,考虑是按照集中审理主义还是并行审理主义的模式来推行程序进程才是有意义的。然而,虽然民事诉讼基本模式和民事诉讼结构模式具有相对的独立性,它们之间所具有的互为影响关系却是不可忽略的。当事人主义的诉讼基本模式既可以采用集中审理也可以采用并行审理的结构模式,但就其内在的倾向性来说,当事人主义的诉讼基本模式与集中审理的结构模式更具有内在的亲和性,而职权主义的诉讼基本模式则与并行审理主义的结构模式经常地契合在一起。

我国目前司法改革所引导的司法现代化运动已经进入到了一个的新历史阶段,它正在向体制、机制和程序等各个层面深入推进。司法现代化中的一个应有之义即为程序现代化,民事诉讼程序现代化改造是达成司法现代化的不可或缺的重要内容。民事诉讼程序的现代化并不等同于全盘西方化,更不等同于英美程序体制或欧陆程序体制的简单移植,它在中国的实质含义是:结合中国国情,实现民事诉讼传统程序模式的变革和更新,以时代化、科学化与合理化为基准,达到民事诉讼程序模式的多元化。因而,以民事诉讼结构模式的多元化为指针,对我国既存诉讼制度进行解析和比较,从而提出各种具有可操作性和现实基础的各种方案,以改造我国民事诉讼法的立法规定,使之达到一个相对理想的境地,便是我国民事诉讼法学理论界和实务界所应共同着力研究的重要课题。

我国在传统上乃是一个极其轻视程序制度的国度,程序的正统性和理性化传统从来就未曾形成过,甚至程序为何物也未曾受到过追问和关注,我国传统的司法乃是在程序之外而运作的,程序与司法并没有真正地、实质性地联系起来。新中国成立以后,我国长期受前苏联诉讼制度模式的影响和左右,也一直轻视程序制度的建设和落实,法律虚无主义横行,程序虚无主义更是遍地弥漫,人权因此而遭到任意的践踏。从新中国成立到1982年我国一直没有一部独立的《民事诉讼法》就是轻视程序、程序虚无的明证。直到十一届三中全会过后三年,1982年我国才出现新中国第一部《民事诉讼法(试行)》。1991年,《民事诉讼法》结束试行时期,甫告订立。之后,《民事诉讼法》便在审判方式改革中历经颠簸,与司法解释一起,混同致力于民事诉讼程序的实践运作形态之形成。中国的民事诉讼程序结构模式进入到了反思与重塑阶段,民事诉讼程序的集中审理主义原则崭露头角,逐步成为改革的重要指导理念之一。集中审理主义发端于英美,变形于欧洲大陆,是民事诉讼程序革古鼎新的中轴之一。我国民事诉讼程序对集中审理主义原本是排斥的,以客观真实为指导原则的诉讼制度并不需要实行集中审理主义,效率价值未曾受到应有的重视。民事审判方式改革从当事人主义起步,并将在集中审理主义中找到归属。如果说以当事人主义为主旋律的民事审判方式改革代表着我国民事诉讼机制转型的第一次努力,那么,以集中审理主义为目标的民事审判方式改革则属于其中的第二步。当事人主义要求法官放权,并高扬当事人主体地位至高无上的旗帜和理念。这是一次权力和权利的斗争与协调,是一次公权与私权的重新分工与整合,是诉讼制度聚焦于当事人主体资格和诉讼自治权的革命,是一次与传统的告别运动。当事人主义的确立,标志着诉讼公正观念的确立。但仅有公正的观念和公正的程序保障机制尚且不够,现代意义上的公正乃是一个与效率和合理始终配套的概念。缺乏效率的公正并非真正的公正,效率成为公正的应有内涵之一。为了实现诉讼程序的效率价值,并为了使当事人主义能够在程序形式的建构中得到真正的确立和稳固,集中审理主义作为一个新型的程序建构理念被纳入人们的考察视野。集中审理主义要求诉讼程序按照科学合理的原则加以设计,要求诉讼制度的设计者尊重和遵循程序机理的内在规律,要求在立法和司法的层面合理地配置程序资源,使之以最小的成本获得最大的效益。集中审理主义本身就是对程序给予尊重的一种表征。可见,民事诉讼机制的改革重点从程序基本模式到程序结构模式的转变,以及民事诉讼程序的基本原则从当事人主义到集中审理主义的转变,标志着我国民事诉讼法制的建设步入了新的历史阶段,同时也意味着我国民事诉讼程序的革新更加贴近了司法现代化的综合要求。正是有鉴于此,本文试图以比较法的视野对现实民事诉讼程序机制予以评析,并提出多元化的集中审理主义程序模式建构设想。

二、我国民事诉讼审前程序的缺陷解析及其改革思路

(一)弊端分析

我国《民事诉讼法》从第一百一十三条到第一百九十九条对“审理前的准备”作出了具体规定,内容涉及送达起诉状、被告人答辩、告知当事人诉讼权利义务以及合议庭组成情况、法院审核证据和调查收集证据,以及追加必要的当事人等方面。就这些内容而言,除法院对证据的审核与调查外,其余的皆属于程序性准备,其基本功能乃是为紧随其后的“开庭审理”作出准备。但是,随着审判方式和诉讼体制改革的深入,人们逐步意识到,我国的民事审前准备程序存在着诸多潜在的缺陷,已经不能适应司法实践的实际需要,因而亟须改革和完善。其缺陷主要表现在:

其一,缺少当事人的参与。从前述立法内容上不难看出,我国民事审前准备程序在立法模式上存在着职权本位的显著倾向和色彩,立法所规定的所谓准备程序,实质上就是法院单方面对案件的审判作出准备,当事人似乎无事可做。被告人可以答辩,也可以不答辩,无论如何均不影响法院对案件审判的准备。这样的审前准备实质上乃是法院对案件实施管理的行政程序,具有非程序化的外观。这是典型的职权主义立法视角,在这种立法视角下,当事人及其诉讼代理人被排除在审前准备程序的调整范围之外。事实上,当事人及其诉讼代理人也还是要进行准备活动的,只不过,他们的这些活动不受法律调整和保护而已。

其二,功能不足。审理前的准备,顾名思义就是为庭审作准备。这就意味着审理前的准备阶段并不具有事先排解纠纷的机能,即使法院在准备过程中认为化解纠纷的条件成熟,在此阶段,法院也缺少可以利用的制度和程序以在庭审前化解此一纠纷。如此,任何纠纷只要当事人坚持诉讼而不撤诉,诉讼程序的齿轮都必然驶向庭审阶段,这样就造成了案件的“进口量”与“出口量”始终保持基本的平衡,其结果,诉讼程序疏导纠纷、排解纠纷的功能受到制约,庭审的负荷无限度地递增,相应地,庭审的质量不可避免地受到了影响。

其三,缺乏内容上的针对性和效力上的制约性。法院在审前阶段进行准备,究竟达到何种程度算准备“成熟”或“就绪”了呢?立法上没有明文规定,实践中也各行其是。有的充分利用该一灵活度极高的程序,一直准备到使庭审失去必要性的程度,以致无可避免地出现了“先定后审”的现象,庭审成为“走过场”;有的则浮光掠影,视立法所要求的准备程序为虚设,接到卷宗材料后便匆匆步入法庭,一跃而启动了原本应当奠基于准备内容之上的庭审程序,如此势必导致“反复庭审”或“多次庭审”、庭审效率低下的流弊。尤其是,立法对法院就特定案件究竟要准备哪些实质性内容未设具体规定,既不要求明确争议焦点,也不要求将双方当事人持有的、拟在庭审中提交的证据固定化,因而审前准备即使获得了实质性内容,也缺乏对后继的庭审程序的制约性与规划性。这种效力虚化的规范,自然受不到尊重,发挥不了实效。

(二)改革目标

审前准备程序的改革在各国都是被动的或后续的,它是在整个诉讼体制发生变动作为其中的一环而出现的。美国在1938年制定《联邦民事诉讼规则》之前原本只有诉答程序和庭审程序,而没有现在所见到的审前程序;但在这之后,诉答程序和庭审程序受到双重弱化,审前程序的地位和作用顿时凸现出来,以至于现在说审前程序是美国民事诉讼程序的中心环节也不为过。德国在1877年所制定的《民事诉讼法典》中对审判程序所安排的乃是所谓“一步到庭”制度,也不重视对审前程序的规范;而经过多次修正后的现行民事诉讼法则将审前程序作为一个不可或缺的重要环节来对待。两大法系国家这种对审前程序的趋同化对待并非偶然的,而有其内在的必然规律。我国目前也面临着将审前程序改革提上议事日程的任务,对其作出精心设计乃是我国民事诉讼程序能否走上健康发展之路的决定性步骤。为此应当明确改革的以下四个目标:

一是其程序的独立性。我国目前的诉讼程序结构,是一种叠合式的程序结构,审前准备缺乏独立的功能,而仅仅是庭审程序的前奏或投影,因此也可以说它是虚化的,并不具有实在性。这种特征实际上便取消了它独立自存的属性,而成为庭审程序虚幻的附庸。因此,立法改革所面临的首当其冲的任务就是改这种依附性的审前程序为独立性的审前程序。这种审前程序以其功能的独立性为逻辑前提,同时也表现在它对庭审程序的制约性之上。

二是当事人的参与性。英美的审前程序与大陆法国家的审理前的准备阶段相比较,其差异就在前者是当事人充分参与的程序,后者是法院主导实施的程序。因此,将我国的审理前的准备改为审前程序的关键性步骤就在于引入当事人对程序的充分参与性,这是由当事人主义诉讼原则所决定的。事实上,真正意义上的审前程序,只有在当事人主义诉讼模式下才具有存在的必要性和可能性。

三是功能的复合性。审前程序较之于审理前的准备,其所存在的又一个差异乃在于:前者的功能是多元的或者说是复合的,后者的功能则具有单一性。在审前程序中,当事人不仅有充分的机会收集证据,而且通过证据的相互交换或开示,能够深入地感知案件事实的真相,并由此能够整理出案件争议的焦点所在。争议焦点的明晰化和证据的固定化,也促进了当事人对争议或纠纷的合意解决,诉讼程序对纷争的全程消化功能在这里得到了集中表现。

四是效力上的制约性。审前程序所具有的前述特征,决定其必然具有效力上的制约性。这种制约性就其实质而言乃是对庭审程序的事先计划性和过程规划性,庭审程序不再任意地进行,而必须在审前程序的基础上往前运转。这就消除了程序的反复性和非约束性,强化了程序的安定性和可预测性,由此也提高了诉讼程序的有序性和效率性。

三、多元化诉讼结构模式的建立

(一)绝对化的集中审理模式

所谓绝对化的集中审理模式,是指法院将其调查证据的时间全部用于特定(单一)事件,就该事件的庭审辩论,或集中于一次言词辩论期日完成,或是在时间不间隔的情况下开数次言词辩论期日,且在数次期日之间不审理其他事件,待该事件审理终结后再审理其他事件的程序结构模式。在这种模式下,审判(指庭审)是一个连续的事件,它是在没有打断的情况下持续进行的(除非当时法官有特别重要的事项使得她必须在其他案件中作出判决)[1],法官只在庭审中接触相关的证据,当事人和律师也是通过在庭审过程中的诉辩,集中对争点进行攻击和防御。总之,把一切的诉讼资源皆集中于庭审这个时间段内以完成对一个事件的审理。

作为一种最能体现审理集中化特点的一种集中模式,绝对的集中审理在实现公正和效率价值方面,有其特别的优越性。(1)从人类记忆的规律来看,这种模式可促使法官对审理的诉讼客体之内容记忆尚极清新时,即行判决。(2)从个案角度来看,这种绝对的审理集中化将可利用的诉讼资源在一个相对集中的时间和空间内,集中用于一个案件的审理,解决个案的争议,案件审理的效率肯定会得到大幅度的提高。

但这种模式也有其固有的缺陷。(1)从认识论的角度看,由于缺乏对诉讼客体的思索沉淀,法官对诉讼客体的认识未必深入准确。(2)个案的效率不一定意味着诉讼的整体效率。如果说庭审效率因为集中于争点进行审理而获得提高的话,那它也是建立在庭审前程序功能发挥的基础之上的。

英美国家采用绝对的集中审理模式;集中审理模式也是以英美司法体制为其摇篮的。它们采用这个模式的原因也并非是直接出于诉讼公正和效率的提高,而是缘于固有的法律制度和审判模式,是由其特殊的历史和现实因素所决定的。主要有:(1)陪审团审判制度。由于陪审团一旦集中起来,通常是住在一个与外界封闭的场所,一直等到案件庭审结束[2],诉讼成本巨大,因此,必须实行集中审理,加快个案的审理进度。(2)对抗制。对抗制除了当事人控制这一层含义外,便是要求实行对审原则,因而其发挥作用的主要场所便是以集中审理为基础的审判法庭。它要求双方当事人和其律师必须集中在庭审中,向陪审团阐明自己的诉辩主张,否则就无法成为真正意义上的对抗制审判。

(二)原则性的集中审理模式

在该模式下,庭审是诉讼的核心阶段和过程,原则上法院要在一次庭审之后将诉讼事件终结,但在主要庭审之前,可以先行准备性的言词辩论,以便让法院掌握争执要点,并听取当事人的陈述。在原则性的集中审理模式中,审前程序具有较强的约束力,任何案件在进入庭审之前通常需经过多元化的审前程序,审前程序所得出的争议焦点对庭审的范围起划定作用。这一点与绝对化的集中审理模式基本一致。但是与后者有所不同的是:其一,法官手中可以同时有多个案件处在系属之中。这种做法与法官手中只能有一个案件的做法相比,在一定的范围内,更具有效益。其二,法官对某一特定案件的审理,可以一庭结束,也可以多庭结束。庭审次数的多少,没有绝对的硬性限制,一概以案件审判的需要而定。这更有利于发挥诉讼制度探求客观真实的机能。

可见,原则性的集中审理模式相对于绝对化的集中审理有两点优势是显而易见的:一是法官有更多的庭审间隔时间深思熟虑,易于发现客观真实。二是可以充分发挥法官的能动性,合理地配置司法资源。但是与绝对化集中审理模式相比,它对司法独立性和审判直接性的要求较高。如果司法不独立,干预司法的因素较多,则在这种模式的运行过程中,各种对公正审判有害无益的因素便会鱼贯而入,从而动摇司法独立和公正的基础。换而言之,绝对化的集中审理模式相对原则性的集中能够审理模式,更有利于从程序机制的建设角度助益于司法的独立化进程。这一点对我国很有启发意义。

当今世界的立法实践中,采用原则性的集中审理模式的大多是大陆法系国家,其原因在于:(1)职业法官审判。(2)言词辩论原则。(3)直接审理主义。

德国是采取原则性集中审理模式的典型国家。在德国,本没有集中审理的传统,德国1877年的民事诉讼法在审判程序安排上奉行“一步到庭”原则,不区分审前程序和集中开庭程序,但这种做法在实践中造成了一个案件的多次开庭和程序拖延问题。之后,德国对诉讼程序进行了改革,开始推行原则性的集中审理模式。

(三)分别的集中审理模式

这种模式要求法院尽量在争点整理之后,再进行庭审调查,集中就争点调查证据。但在这种模式下,一般并不在一次开庭之时调查完所有证据(除非案情十分简单),而是根据不同的争点,分别进行调查,不同争点的集中调查可以在不同的时间进行。同时,也可以根据证据的不同种类,就争点进行调查,一般情况下是将证人与其他证据种类区分开。

这种审理模式并不具有独立性和自足性,它是在绝对模式或原则模式的基础上发展而来的。在适用这种模式之前,必须首先确定作为其前提的是绝对模式还是原则模式。绝对模式或原则模式均可演化为分别模式。分别模式适用的事实前提是案件中存在较多的、可分别审理的争议焦点。如果案件中争议焦点单一,则所谓分别模式便无适用的必要。可见,分别模式是对绝对化模式或原则性模式的一种变通处理,是民事诉讼结构模式的复杂化表现形态,因而是值得肯定的程序结构设计方法论。分别适用的集中审理模式具有这样几个优势:其一,有明确的审前程序作为制约,诉讼程序严格分阶段进行,确保了它的有序性、安定性和效率性。其二,它不机械地追求一庭审结案件,是否能够一庭审结案件,取决于案件中争议焦点的多寡。如果案件焦点单一化,它可以在绝对化模式下一庭结案,也可以在原则化模式下分庭结案。是一庭结案还是分庭结案,概视案情需求而定,并无一定之矩。这就保证了解决案件的正当基础和客观基础。其三,在案件争点较多且较为复杂的情况下,采用分别模式可以实现庭审的层次性和阶段性。对于每一个争议焦点而言,一般来说要一庭了断。只有在例外情况下,方能在下一次庭审中继续审理。因而,就单个的争议事实而论,它与绝对的集中模式相接近;而就整体的案情和所有的争议焦点而言,它则更接近于原则性的集中审理。所以,毋宁认为,分别的集中审理模式乃是各种设立模式的某种综合。其优势是理想性的,也正是在这种理想性的优势中,隐含了它的弊端。它的弊端就在于:案件的争议相关的证据,在一般情况下是一个有机的整体,有时很难甚至是不可能被完全分离,即便硬性分开,有时也会影响到争点的独立性和证据的证明力,例如有点争点是依附于其他争点而存在的,如果顺序安排不好,可能使安排在先的争点无法进行调查,或是后续的争点调查失去意义。同时,证明案件争议的证据本身是一个证据链,缺失或中断一个环节,可能就无法证明案件的争议问题。简而言之,分别的集中审理模式缺乏明显的可操作性。这种模式在日本1998年施行的新《民事诉讼法》中有所体现。《日本民事诉讼法》新设的第182条规定:“对证人和当事人本人的询问,应尽量在争点和证据的整理结束之后集中地予以实施。”

(四)形式化的集中审理模式

形式化的集中审理是集中能够审理主义进入我国民事诉讼机制后出现的第一种形态。这是由作为民事审判方式改革成果集大成的司法解释确立和奠定基础的,此即2002年最高人民法院制定颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》。该《规定》的出现,使我国民事审判机制朝集中化审理目标迈进了一大步。这主要表现在这样几个方面:其一,法院职权调查证据的弱化,使集中审理模式的形成有了可能。其二,举证有了时限的要求,这使得证据的调查收集以及提供能够集中在审前进行和完成。其三,在开庭审理前,经当事人申请,法院可以组织证据交换,对于证据较多或复杂疑难案件,法院应当组织证据交换。离开证据交换虽然也可以集中审理,但那是低水平的集中审理,难以保证公正性。我国民事审判方式改革没有专注于举证时限,而是同时关注了证据交换,这便使集中审理主义在我国的实现有了较高的起点,也有了更加坚实的正当化基础。正是有了这三点,我们方得出结论认为:我国现行的民事诉讼机制乃采用了集中化审理的运作方式。

但这是问题的一方面,问题的另一方面还需要看到,我国现行的集中审理模式尚未真正形成,只能说有了集中审理的雏形。这是因为:其一,争点确定机制尚未形成。《规定》第三十九条尽管规定“在证据交换的过程中,审判人员对当事人无异议的事实、证据应当记录在卷;对有异议的证据,按照需要证明的事实记录在卷,并记载异议的理由。通过证据交换,确定双方当事人争议的主要问题”,但是,此一规定仅仅倡导审判人员尽量于证据交换过程中整理争点,整理争点仅仅是证据交换的派生效果,而不是在该程序中必须要整理出争点。整理争点的程序机制还没有从证据交换中独立出来,还不具有自我约束的独立性格。因此,只要证据交换了,即便争点尚不明了,案件依然可以进入庭审程序。在庭审程序中,争点对审判权的约束力依然是软性的,缺乏硬性的约束。所以,“争点”这个概念在我国民事诉讼法中还不能说业已形成了,审判权的行使依旧是宽泛的。其二,诉讼请求可以随时变更,使集中审理变得极不现实。《规定》第三十五条规定,当事人可以变更诉讼请求,法院也应当告知当事人可以变更诉讼请求。诉讼请求随时变更主义使得集中审理主义根本无法立足。其三,创设了所谓“新证据”的概念,使证据关门主义停留在实质空洞的层面。证据不断翻新,案件事实便不断改变,集中审理难以落实。其四,法院查证范围的模糊化不仅使集中审理难以进行,而且是诉讼程序本身的价值还遭到了贬损。其五,虽然有审限的规定,但没有庭审次数的限制,也无庭审之间间隔期间的限制,这与集中审理主义的原理显有不合。其六,在司法管理上远远没有体现出否定并行审理主义的迹象。并行审理有其合理性,但如果所并行审理的案件超过了一定的数量,则会使法官超过必要的审判负荷,造成审判人员精神上的压力和紧张,从而无法体现出集中审理所应有的清晰与果断,这势必造成大量的案件无端挤压,“该出手时难出手”。以上这些问题的存在,一方面造就了我国独特的具有过渡时期特性的集中审理模式,另一方面又使这种集中审理必然带上诸多的局限性,使之不得不停留在形式的层面。正因如此,我们称这种模式为“形式化的集中审理模式”。形式化的集中审理模式所能够给我们提供的启发是:集中审理主义是审判方式改革和诉讼机制变革的方向,但它的实现绝非一蹴而就的,事实上,它是一个渐进的过程。这个渐进的过程,本身就表征着这样一个事实:在我国,需要建立一个多元化的集中审理模式。

四、具体建议:从制度到程序

(一)明确建立争点整理制度和程序

有争议才会有诉讼,可以说,所有案件的审理均是针对当事人的争议进行的。无论在何种诉讼程序中,争议焦点的确定和明确是法院行使审判权解决案件的逻辑前提,争议的焦点不明确,法院就找不到案件纠纷的症结,就难以判断案件事实,并因此而难以适用法律解决纠纷,争点的明确处在民事诉讼程序的核心位置,这是各国民事诉讼的共性。但有时当事人的争议非常零乱,如不进行整理,集中审理时,审理方向易发生偏差,不但影响庭审效率,对争议的公正解决也十分不利。在集中审理模式下,要求案件的审理是集中于争点调查证据,争点的整理就显得尤为重要。因为,如未能厘清、掌握争点,即无从就争点集中调查证据,且集中辩论。

根据所处的诉讼阶段,争点的整理可分为两种,一为庭审内的争点整理,一为庭审外的争点整理。前者把争点整理看做是确定案件事实的一个阶段,争点整理的过程就是争点减少的过程,其必然要伴随着法官对相关事实的认定,是法院行使审判权审查判断证据从而认定案件事实的完整过程中的一个环节,具有实体审理性质,因此,应在庭审中进行,以给予当事人以程序保障。德国的先期首次期日制度就是典型的庭审内的争点整理,这种争点整理,实质上是庭审的有机组成部分。后者是把争点的整理放置在庭审之前进行,其出发点在于,庭审只应审理真正的争议以节省审判资源,因此,庭审前应设置相关程序对当事人的争议进行过滤,使庭审成为审理当事人争点的场所。由于美国特殊的陪审团审判制度,在美国民事诉讼中,争点整理程序是设置于庭审之前的,其既有前面所述庭审定位的原因,也有陪审团自身的原因。因为陪审团是由非法律专才组成,能否把握当事人的争点本身就存在疑问,为在程序上保障当事人利益,将争点整理设置于庭审之前,法官、当事人共同参与,共同监督,既有利于诉讼的顺利进行,事实上也是对陪审团的一种制约。实际上,在各国的司法实践中,这两种争点整理的类型并非是截然对立的,往往是根据案件具体的情况选择适用的,比如日本新《民事诉讼法》第161-163条,第164-167条,第168-174条,第175-178条,分别在准备书状程序、准备性口头辩论程序、辩论准备程序和书面准备程序中规定了争点整理,除准备性口头辩论程序外,其他三种均不能被认为是庭审。第一种方式是大多案件审理时的必经程序,而后三种则是在第一种方式的基础上,由法官依职权或在听取当事人的意见后自由裁量适用。

(二)建立和完善证据交换制度

当事人对自己的主张需要证据的支持,争议的对峙实际上就是证据的对峙,要明确当事人之间的真正争点所在,证据交换必不可少。一方面,通过证据出示—交换—再出示—再交换这样一个往复来回、不断深入的动态过程,使当事人在获得对方证据的同时,其对案件事实的认识也进入了一个更为深刻的层次,因为作为一方当事人,其对案件的认识,毕竟脱离不开自己主观的情绪,难免存在偏颇,经过证据交换之后,当事人可以根据相关证据的客观情况,调整自己的主张或是充实自己的证据,以过滤出真正的争议所在。另一方面,证据交换是通过法院这个中介来进行的,法院对于双方证据交换的过程和结果最为熟悉,通过当事人的证据交换,法院也同步跟踪了案件证据的逐步展示,了解了案件的真实情况,动态地把握了当事人之间的争点所在,有利于提高庭审的效率和质量。

在集中审理模式中,争点整理离不开证据的交换。从理论上讲,这是两个并行的实质问题,各有自身的运行机理,但在实践中,二者又是交互在一起的,首先在诉讼初期,当事人在诉答文书中主张了相反和对立的事实,从而形成初步的争点,在该初步争点的指导下,双方进行证据交换,经过证据交换,双方可能会意识到初步争点并非真正的争点,然后,修改诉答文书,重新确定诉辩方向,再交换证据,其结果可能是再次的修正诉辩方向,如此往复,不断深入,最终形成本案具有程序制约力的争点。可见,争点整理的过程实际上也是双方证据交锋的过程,争点从多至少直至固定的过程,也是案件事实渐明的过程。因此,证据交换与争点整理是辩证统一在一起的,如将它们人为割裂开来,便会抵消它们各自存在的意义。

(三)完善举证时限制度

争点的形成是一个动态的过程,随着当事人证据的变化,争点有时也会随之改变。因此,争点最终能否明确并被固定下来,一个十分重要的条件就是时间因素,案件不可能无限期地进行下去,争点也不可能等待当事人穷尽所有的证据后再形成。即便是适用证据随时提出主义的国家,证据的提出也要有一个最终的截止日期,否则案件就无法正常审理。

在集中审理模式下,设立举证时限一方面是出于程序安定和诚信的需要,以保证已进行的程序的安定性,防止证据突袭,维护司法的公平公正。同时,也是为了集中审理的顺利进行。以美国的陪审团审判为例,如果允许当事人在陪审团审理时提出证据,那就必然要对争点进行调整,由于陪审团组成的特殊性,其成员大多并不具备足够法律知识,对重新整理争点的能力不足,因而就可能无法从当事人纷乱的争议中整理出争点,案件也就无法正常进行审理。但由于举证时限涉及证据失效问题,直接关系到当事人在实体法上的权利,因此,各国在诉讼程序对此的规定均十分慎重。德国1976年修改的《民事诉讼法》虽然将证据随时提出主义改为证据适时提出主义,规定当事人应在准备性口头辩论阶段提出证据并通知对方当事人,否则失权,在主辩论期日及其后原则上不准提出新证据,但该法第356条规定,在法院依其自由心证,认为不致拖延诉讼时,提供证据的期间可以不经言词辩论定之[3]。同时,还应看到,德国是将举证时限订立在庭审过程中的(准备性口头辩论阶段)。在《日本民事诉讼法》中,也授予法官以自由裁量权,对迟延提出证据的理由是否正当、法院是否采纳、证据是否失权进行裁量,其更是将证人证言放在了最终的言词辩论阶段提出。作为大陆法系国家,案件是由职业法官组成的,其有能力对案件事实方面的问题作出决定,这也是其审判权中的不可分离的组成部分,因此,各国规定了较长的举证时限,大多截止于庭审阶段,以便维护实体上的公正,同时也便于法官对举证时限进行衡量和监督,增加其规定的灵活性,以弥补可能出现的不合理现象。

(四)建立审前会议制度

为保证能够连续地就当事人之间的争点集中开庭进行审理,在庭审前,法院应当明确在开庭时将调查哪些证据,调查按何种顺序进行,否则,如果法院在开庭前没有具体的计划,法官在开庭时想到哪就调查研究到哪,集中审理就无法实现。由于调查证据的多少、方法甚至是顺序都关系到对最终事实的认定,因此,审理计划的拟定,不能由法院独自进行,应当征求当事人的意见,必要时,法院应当和当事人一起制定。在各国的立法实践中,承担这种功能的一般是审前会议。在美国,审前会议是庭审之前的一个重要诉讼阶段,是在庭审前由法官召集当事人所举行的协商会议,能够鼓励当事人更好地进行诉讼计划和诉讼管理,早期的司法介入或控制将防止案件被拖延并将制止不经济的审前活动,能够帮助所有的程序参加人尽可能清楚地了解纠纷,关注其核心内容,迅速发掘需要了解的信息,促进协商处理或者将事项及时地整个地交给一审法院。

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论民事诉讼审前程序的模式转换_法律论文
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