公用企业竞争与管制立法问题探析，本文主要内容关键词为：探析论文,管制论文,竞争论文,企业论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、公用企业领域的法制变革趋势
(一)垄断经营的公用企业和传统的政府管制制度
公用企业是指通过网络提供公共服务的企业。这里的网络是指一定地域内为运送人员 、商品、或者为了传递信息而形成的系统。公用企业主要包括电信、电力、铁路、民航 、供水、供热等行业的企业。基于公用企业具有提供物品和服务的必需性、网络性、成 本递减性(规模经济性)、固定资本投资的巨额性和沉淀性的特征。传统理论认为，公用 企业属于自然垄断行业。所谓自然垄断，是指单位产品或者服务的平均成本随着产量的 提高而下降，从而要求该行业从最小有效规模出发，只是由一个企业进行生产。因此， 历史上各国公用企业大多由国家垄断经营，或者由国家管制下的私人企业垄断经营(如 美国)。(注：J.卡布尔：《产业经济学前言问题》，中国税务出版社2000年版，第229 —230页。)
在公用企业垄断经营的情况下，从维护社会公共利益出发，为克服市场失灵，防止垄 断企业滥用市场力量，保护消费者的利益，各国对公用企业普遍建立了行业管制制度。 所谓管制是指政府为了解决市场失灵(包括自然垄断)而依据法定权限直接制约经济主体 活动的行为。管制包括社会管制和经济管制。公用企业领域涉及的管制问题主要是经济 管制。经济管制是指在自然垄断或者存在信息偏在的领域，为了防止发生资源配置低效 和确保利用者的公平利用(克服市场失灵)，政府机关依法通过许可和认可等手段，对企 业的进入和退出、价格、服务的数量和质量、投资、财务会计等有关行为加以管制。( 注：[日]植草益：《微观规制经济学》中国发展出版社1992年版，第27页。)经济管制 的实质，就是在垄断性产业中，政府以行政程序代替市场力量，干预企业关于价格、质 量、进入及退出等一切管理行为。竞争化改革前，反垄断法在公用企业领域基本不发挥 作用，该领域甚至被认为是反垄断法的适用除外领域。
(二)公用企业领域引入竞争的观念变革
公用企业垄断经营导致该领域产生了企业内部无效率、商品及服务价格偏高而消费者 选择偏少，政府财政负担过重，企业不能适应社会经济结构变化等一系列弊端。为此， 20世纪80年代以美、英等国为先导，全球范围内掀起了公用企业“放松管制，引入竞争 ”的改革浪潮。改革的实践伴随着理论的反思：有学者认为，将公用企业笼统的视为自 然垄断行业的理论并没有反映该行业的实际情况。因为：第一，科学和技术的发展减少 了企业的规模收益，因而提高了很多部门引入竞争的可能性，某些技术革命甚至事实上 结束了过去自然垄断的状态。例如，无线电通讯技术的产生结束了长途有线通讯的垄断 地位。第二，所谓自然垄断的论证，大多采用在一个有限市场的框架下进行静态分析的 方法。这种分析方法，根本忽视了市场不断动态变化的现实。(注：王文宇：《公用事 业管制与竞争理念之变革》，载台湾大学《法学论丛》第29卷第4期，第25页。)第三， 市场需求的变化可以减少甚至消灭规模经济。然而，也有学者认为，传统政府管制(包 括经济管制)制度本身也存在问题，即存在“管制失灵”。第一，政府与被管制的企业 之间存在着严重的信息不对称。即政府管制机构知道的有关垄断企业的信息要远少于企 业所知道的相应信息。政府对企业直接管制的结果可能导致垄断企业内部无效率，资源 无法合理配置。第二，政府部门及其工作人员的经济人行为可能导致管制失灵。直接充 当管制者的政府部门或部分工作人员为追求自身利益往往被其管制的企业所俘虏，站在 被管制者的立场而不是公众利益立场上实施管制行为。第三，政府管制机构的不完善承 诺可能导致管制失灵。(注：张昕竹：《中国规制与竞争：理论和政策》，社会科学文 献出版社2000年版，第245～249页。)上述的政府管制失灵带来的低效率是公用企业行 业放松管制的直接原因。
由于传统理论与实践夸大了公用企业领域自然垄断的范围，过多的依赖了政府对企业 的直接经济管制。为此，放松管制，引入竞争成了实践的必然选择。从目前国际上的发 展趋势看，公用企业领域的市场竞争范围日益扩大，政府直接管制的范围逐渐减少。就 目前的技术水平来看，公用企业领域的本地电话业务、电力传输网、铁路路轨、煤气及 天然气传输管道等环节仍然属于自然垄断环节。从总体上说，公用企业领域呈现出市场 竞争与自然垄断动态交织的画面。
(三)公用企业领域的法制变革
随着竞争机制的引入，公用企业属于反垄断法适用除外领域的法制观念已经改变，反 垄断法与以经济管制和行业反垄断规范为主要内容的行业专门法在该领域共同发生作用 。经济管制与反垄断法代表两种对付“市场失灵”的制度：反垄断法是几乎所有产业的 一般竞争规则；它通过寻求对竞争过程的保护间接的干预企业活动，而非直接提供一个 满意的答案；(注：See G.H.Burgess,The Economics of R egulation and Antitrust,1995,New York:Harper Collins College Publishers,200.)它大多是一种对企业活动 事后的干预(合并控制除外)，其宗旨在于保护和鼓励竞争。而经济管制是以特定产业为 对象，它是政府以行政程序代替市场力量干预企业关于价格、质量、进入以及退出的一 切管理行为。它是政府以直接的方式对企业活动的事前的干预，它通常具有限制竞争的 效果。但在竞争化改革的过程中，我们能够观察到一种混合的趋势。(注：[美]丹尼尔 ·FF.史普博：《管制与市场》，上海人民出版社1999年版，第801页。)即公用企业的 法制出现了反垄断法与行业专门法的互动和融合。反垄断法的适用范围扩大，行业法里 也置入了许多反垄断法规范，而行业法中经济管制的范围缩小，其主要存在于剩余的自 然垄断环节(瓶颈设施)及竞争环节与自然垄断环节的界面，经济管制的方式也以促进企 业间的有效竞争为导向。
在世界各国，行业专门法的变化具体表现为：(1)放松进入管制。许可进入管制的范围 大大缩小，条件降低。(2)对互联互通的管制。行业法要求企业承担互联互通义务。这 一方面表现为，对本行业有市场支配地位企业(网络所有者)的垄断行为的规范。另一方 面表现为，对联网条件的管制。(3)价格管制。首先，价格管制的范围由原来普遍的管 制缩小为主要针对垄断性业务的价格管制。其次，管制价格的制定以经济原理为基础。 保护消费者利益、激励受管制企业生产效率和维护企业发展潜力共同构成价格管制的三 维政策目标。譬如英国创造的RPI—X价格管制模型，即被管制业务的平均价格水平上涨 率不能超过实际零售价格的上涨率(RPI)减去产业技术进步率(X)，这被许多国家借鉴。 (4)对普遍服务的管制。普遍服务是指某些最基本的、最低要求的具有普遍公共利益的 服务。这些服务应当保证具有一定的质量标准，并且保证每个用户都能够付得起费用， 而不管他们的住所或者经营所在地。(注：常欣：《放松管制与规制重建》，中国基础 领域改革第三次国际论坛论文。)引入竞争前，实现普遍服务主要依靠企业内部的交叉 补贴机制。但引入竞争后，这种交叉补贴与竞争相矛盾。这是因为：第一，新进入的竞 争者从追求利润最大化的原则出发，往往不愿意经营亏损的业务，而只从事能带来高利 润的业务(俗称“撇奶皮”)，而竞争的结果必然导致高利润业务的利润受到挤压，使得 原有的企业再无力利用高利润业务弥补亏损性业务，这将使普遍服务的目标难以实现。 第二，在引入竞争后，如果仍然由原有企业承担普遍服务义务这种易形成亏损的业务， 客观上造成了不公平竞争。为解决上述矛盾，一些国法律对普遍服务作出了新的制度安 排。(5)中立的、独立的政府管制机构。首先，行业管制机构应当独立于被管制的对象( 企业)，不能与管制对象存在财产关系和其他关系，即政企分开；其次，该机构应当相 对独立于政府政策部门，它不受政治和行政的压力，有独立的裁决权；再次，它必须有 独立的能力，即具有很强的专业能力，它应当由一定数量的专家参加，确保有能力维持 行业竞争秩序。
反垄断法的相应变化主要表现为：第一，在反垄断法的豁免制度方面，直接规定某些 不适用反垄断法的部门或行业豁免制度逐渐被各国立法淘汰，而代之以对特定反竞争行 为的行为豁免制度；(注：孔祥俊：《反垄断法原理》，中国法制出版社2001年版，第6 60～661页。)第二，通过立法规定或者判例确定了主要适用于公用企业领域的“基础设 施原则”。(注：基础设施原则(Essential Facilities Doctrine)主要是指：独占者同 时参与其上 游和下游市场，而独占者所掌握的基础枢纽设施是进入上下游市场不可或 缺的设施，独占者不得拒绝提供该设施给上下游市场的竞争者。)譬如德国1998年修订 的《反限制竞争法》第19条第4款明文规定，“占市场支配地位的企业拒绝另一个企业 以适当报酬进入自己的网络或其他基础设施，而该另一个企业出于法律上或事实上的理 由，非使用他人网络或其他基础设施无法在上或下游市场上作为支配市场企业的竞争者 从事经营活动，此时市场支配地位企业的拒绝，构成滥用行为；除非市场支配地位企业 能够证明这种使用因企业经营方面和其他方面的事由是不可能的或不能合理期待的。” 第三，立法赋予反垄断法主管机构对公用企业的执法权。1998年新的英国《竞争法》规 定，公平交易局是《竞争法》的主要或者基本执法机关，公用企业的管制者在其特定的 部门与公平交易局共同行使执法权(注：前引孔祥俊：《反垄断法原理》，第96页。)。 而美国1996年《电信法》颁布实施后，反垄断法主管机关司法部反托拉斯司对电信市场 竞争议题仍积极的介入甚至相当程度扮演管制机关的角色。(注：叶宁：《美国电信自 由化与竞争法及执法经验考察报告》，载(台)《公平交易季刊》第6卷第3期，第216～2 23页。)
二、我国公用企业领域竞争化改革的法制现状
(一)竞争化改革存在的问题
与西方国家不同，我国公用企业领域国家垄断经营源自于高度集中的计划经济。为改 变我国基础设施领域的落后面貌，适应加入WTO的需要。近年我国开始对公用企业进行 引入竞争机制的改革。例如电信领域，自1998年信息产业部成立以来，电信行业进行的 邮电分营、政企分开、两次电信企业重组等改革。电力行业1997年成立国家电力公司， 1998年撤消电力工业部，由国家经贸委承担电力产业的政府管制职能，在中央层面实现 了政企分开。同时开始在一些省市进行“厂网分开，竞价上网”的试点改革及目前正在 规划的新一轮竞争化改革等。目前我国在电信、电力、民航等领域初步引入了竞争机制 。但同传统竞争性行业相比，公用企业竞争化改革仍严重置后。公用企业领域仍然存在 一些明显的弊病：(1)政企不分，行政垄断广泛存在。虽然近些年电信、电力和民航等 行业进行了一定程度的政企分开的改革，但离真正的政企分开还有很大距离。(2)投资 体制改革滞后。单一的或一股独大的国有投资主体，既不利于塑造有效的市场微观主体 ，又导致我国基础设施建设资金短缺。而且造成竞争性行业供求失衡，影响我国整体经 济发展。(注：王珏：《我国基础产业市场化改革的几个基本问题》，中国基础领域改 革第三次国际论坛论文。)(3)滥用独占地位强制交易，限制其他经营者的竞争，侵害消 费者利益行为泛滥。(4)价格形成及管理机制不合理。目前我国对公用企业领域的价格 大都由政府直接定价。通常采用的原则是保证企业能获得正常利润，这样企业的利润便 与其成本无关，企业缺乏足够的激励去降低成本，导致行业成本居高不下，而且政府定 价以企业上报的成本为依据。结果导致一方面企业缺乏创新的动力；另一方面企业却能 凭借垄断权获取高额垄断利润。(5)经济效率低下，服务质量差。由于价格扭曲及缺乏 有效竞争等原因，我国公用企业经济效率仍然低下。(6)缺少透明和全面的法律框架。
(二)我国公用企业领域的法制现状
目前，我国规范公用企业行为的法律主要有两类：一类是规范一般市场竞争行为的法 律，即1993年9月颁布的《反不正当竞争法》及其配套的规章。《反不正当竞争法》第6 条规定。“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的 经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争”。依据上述法律规定，1993年12月国家 工商行政管理局发布《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》(以下简称20号令) 。作为与上述第6条配套的规章，该规定具体列举并规范了当时实践中出现的几种公用 企业限制竞争行为。另一类是特定领域的行业法。如《铁路法》、《民用航空法》、《 电力法》等法律及其与配套的一系列法规。上述法律由于制定的时间较早，目前适用起 来存在不少问题：
第一，《反不正当竞争法》第6条的规定，是在公用企业依法具有独占地位的前提下的 规定，不能适应公用企业领域引入竞争后，建立与维护自由、公平、有效竞争秩序的需 要。况且一方面，引入竞争后，公用企业的限制竞争行为不仅限于滥用独占地位行为； 另一方面，即使就滥用独占地位的行为而言，上述第6条也仅规范其中的一种“限定他 人购买其指定的经营者的商品”的行为。虽然，国家工商行政管理局在20号令以及之后 的执法实践中对上述规定本着“禁止强制交易行为”的精神对侵权行为的类型作了扩大 解释。(注：工商行政管理法律理解与适用丛书编委会：《反不正当竞争法律理解与适 用》，工商出版社2000年版，第252～270页。)但仍然只能解决燃眉之急，而无法适应 进一步竞争化改革的需要。
第二，现行的《铁路法》、《电力法》等行业法大多制定于竞争化改革以前，其指导 思想往往是为了保证国家基础设施的安全，而不是为了规范产业中各主体的行为，因此 ，其无法适应进一步改革的需要，急需修订。例如《电力法》发布于1995年12月28日， 当时国家电力公司还没成立，政企分开、厂网分开的改革还没有进行，因此其对目前的 电力竞争化改革中应该调整和规范的一些问题都没有涉及。(注：赵晓丽、李春杰：《 中国电力产业的规制及其法律问题》，《法学杂志》2002年第2期。)
第三，作为竞争化改革阶段性成果的一些行业行政法规，仍然是一种临时性、过度性 的法律规范。如2000年9月国务院发布的《中华人民共和国电信条例》，从形式上看， 其紧跟世界电信行业立法潮流。但由于其立法层次低、带有部门立法痕迹、管制机构缺 乏独立性、中立性等因素，其实施效果尚值得怀疑。
综上可见，仅我国目前的公用企业竞争化改革还是集中在政企分开，以及对原有的国 家垄断格局采取主要以行政手段(行政“划拨”)分拆重组以构造竞争局面、引入竞争者 等基本问题上，改革主要采用行政手段推动，而缺少相应的法律规范。
三、我国加入WTO背景下，公用企业进一步改革的立法对策
为规范竞争引入后竞争者的行为，维护竞争秩序，适应WTO的相关要求，公用企业的进 一步改革应当主要依靠法律的手段推进。公用企业领域的立法应当注意以下方面：
(一)加强和完善行业立法，重建政府管制制度。
1.行业立法应当贯彻促进有效竞争、保护消费者权益的指导思想。
第一，应当以促进有效竞争为导向修改《铁路法》、《电力法》、《航空法》，制定 《电信法》。随着公用企业领域竞争机制的引入，促进有效竞争，保护消费者利益就成 为行业法的重要任务。为此，首先应当提高立法层次，由最高立法机关制定行业法律。 其次，鉴于我国公用企业领域中广泛存在的政企不分或者因政企分离不彻底而出现的“ 政企同盟”的现实，在制定行业专门法时，一定要最大限度的防止行业主管部门主导立 法的倾向。第二，为保证管制立法执法的公正，适应WTO“透明性原则”的要求。在我 国行政程序法不完善的情况下，力求政府管制性法规、规章制定过程的透明化、规范化 。
2.建立独立的管制机构。首先，管制机构一定要与管制对象分离，即政企分开。其次 ，监管机构应独立于政策部门，以避免政策部门对监管机构行使监管权的政治权力干预 。为此，机构设置上可以考虑选择：监管机构与政策机构平行设置的模式；监管机构作 为独立机构设置于政策部门之内的包容模式；(注：周汉华：《基础设施产业政府监管 权的配置》，《国家行政学院学报》2002年第2期。)设立独立的管制委员会的模式(类 似中国证券监督委员会的模式)。再次，监管机构要有独立的能力。为保证管制机构的 专业能力，该机构应当由行业管理专家、技术专家、经济学家、法学家组成。
3.经济管制的主要内容。随着竞争机制的引入，经济管制主要集中在剩余的自然垄断 环节和自然垄断环节与竞争的界面。行业经济管制的主要内容为：(1)放松进入管制， 逐步建立特许经营权的拍卖制。与自然垄断时期相比，以有效竞争为目标的进入许可证 管制大大放松。另外为了避免区域性特许经营造成不良垄断，管制者必须在限制准入的 同时，建立起经营特许权的拍卖制。从目前来看，应当尽快允许国内民间投资主体自由 进入公用企业领域的竞争性环节，或不受限制地参与垄断环节的特许权竞争。这不仅是 增加公用企业投资的需要，也是塑造股权多元化公用企业，以实现真正的政企分开的需 要。同时，根据我国加入WTO的承诺，我国公用企业领域已经依法相当程度的向外资开 放，但对国内的非国有投资主体进入公用企业的立法却明显滞后，这种状况如果不能尽 快改变，将使国内非国有资本陷入“非国民待遇”的尴尬境地。因此以“非歧视原则” 完善进入管制相关的立法已是当务之急。(2)价格管制。竞争性环节(如上网电价)应当 实行市场定价，对垄断性环节则要实行价格管制。价格管制应当采用价格上限法，具体 的定价方式可以借鉴英国的RPI—X价格管制模型。(3)互联互通的管制(如电信网的互联 互通、电网的公平接入等)，行业法应当要求企业承担互联互通义务。这一方面表现为 ，对本行业有市场支配地位企业(网络所有者)的限制竞争行为进行规范。禁止这些企业 实施差别待遇、不合理拒绝入网、掠夺性定价、交叉补贴等限制竞争行为(这些规范是 行业领域的特别反垄断法规范)。另一方面表现为，对联网的条件进行必要的管制。(4) 加强质量管制。(5)建立普遍服务基金制度。我国应当尽快建立国际上流行的普遍服务 基金，将原来对消费者和企业的“暗补”变为“明补”。这样既能保证普遍服务目标的 实现，同时也能保证有效竞争的实现。
(二)制定实施《反垄断法》，以维护自由、公平的竞争秩序。
公用企业领域引入竞争后，必然要求颁布《反垄断法》来维护公平竞争秩序。从规范 公用企业行业的竞争秩序看，将来的《反垄断法》应当注意以下问题：
1.《反垄断法》应当规范行政垄断。由于政企分开的改革尚未完成，当前公用企业领 域的垄断主要是行政垄断，即政府及其部门滥用行政权力限制竞争。虽然行政垄断不仅 是个反垄断法问题，甚至也不仅仅是个法律问题。它同政治经济体制有直接的联系，其 根本解决有赖于体制改革，但这不能成为反对《反垄断法》规范行政垄断的理由。反垄 断法应当规范一切限制竞争行为，不论这种垄断行为的主体来自企业还是政府。我国《 反不正当竞争法》第7条也已经规范了行政垄断，但行为模式规定过于简单、法律责任 设置过轻。
2.《反垄断法》应当针对公用企业领域滥用市场支配地位的行为，适当列举新的行为 类型。引入竞争后，公用企业领域的经济垄断行为不仅包括滥用市场支配地位行为，而 且包括企业间通过协议限制竞争，通过企业合并限制竞争等行为。但由于公用企业往往 存在自然垄断的环节，因此更容易发生有市场支配地位的企业(一般拥有对自然垄断环 节的控制权)滥用其地位的行为。因此，我国制定《反垄断法》时，应当引入“基础设 施原则”以规范瓶颈垄断行为。并在市场支配地位滥用行为的类型中列举交叉补贴行为 。
3.公用企业与《反垄断法》适用除外领域的规定。反垄断法并不禁止所有的限制竞争 行为。当某种限制竞争行为存在促进竞争的益处，而且其促进竞争的益处大于限制竞争 的害处时，就能豁免适用反垄断法。显然利益衡量在这里占有重要地位，反垄断法的适 用除外制度就是由此而来。我国反垄断法起草小组起草的《中华人民共和国反垄断法大 纲(1998年草案稿)》第52条规定：“(自然垄断、公用事业的行为)邮政、铁路、电力、 煤气、自来水等自然垄断或公用事业，经国务院反垄断主管机关批准的行为，在本法规 定的5年内，不适用本法的规定。”笔者认为，这种将公用企业的行为有条件的豁免适 用反垄断法的规定，根本没有必要。因为公用企业的限制竞争行为完全可以与一般行业 的企业一样用反垄断法来规范。其某种行为是否应当豁免适用反垄断法应当按照“合理 原则”来分析解决。
4.反垄断法主管机关与行业管制机构。为保证反垄断法的实施，各国反垄断执法机构 大都具有独立性、专业性和权威性。独立性保证其公正执法不受政府其他政策和利益集 团间争执的影响。专业性强调法律、经济专业化和专家化的执法，保证通过法律经济分 析实现“利益权衡”的准确性。权威性强调加强执法机关的地位和执法机关执法手段的 强化。就我国现行《反不正当竞争法》以县级以上工商行政管理机关为竞争法的主管机 关及其现有职能而言，在以上三个方面都存在明显不足，无法保证反垄断法的公正、有 效实施。因此，将来《反垄断法》有必要设立一个相对独立的执法机构，法律明文保障 其独立性，并明确其相应的执法权以及其承担的责任。
另外，在公用企业改革中，笔者并不认为行业管制部门能够代替《反垄断法》主管机 构的作用?这是因为：第一，行业主管部门往往受行业的局限，不能从更大范围、从宏 观上观察和处理竞争问题，而且其缺乏处理竞争法律问题的经验；第二，行业主管部门 往往更多考虑产业政策而忽视竞争政策，通常代表生产者的利益，而忽视消费者的利益 。而反垄断法主管机构则反映消费者的呼声。所以，笔者建议，未来的《反垄断法》和 行业法一定要注意发挥反垄断法主管机构在公用企业竞争化改革中的作用，赋予其相应 的职权，使其与行业管制机构相互配合，以维护竞争秩序的统一。
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