贪污罪数额标准的定量模式分析，本文主要内容关键词为：贪污罪论文,定量论文,数额论文,模式论文,标准论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
贪污罪侵犯的法益是职务的廉洁性和公共财产所有权，其中，公共财产所有权是贪污罪重要的法益和定罪量刑主要的考虑因素，因而贪污数额成为衡量贪污行为社会危害程度的主要指标，贪污罪的数额标准对定罪量刑极为重要；同时，我国《刑法》规定了绝对确定的贪污罪数额标准，这为刑事司法审判实务提供了明确而具体的定罪量刑的法定依据。然而，现行的贪污罪数额标准也引起了学界和实务界的争议，其中涉及的主要问题有：贪污罪法定数额标准是否应当随着经济的发展而调整，立法上绝对确定的数额标准模式是否需要修改，贪污罪数额标准与法定刑之间的关系是否需要调整。 一、调整贪污罪法定数额标准的争鸣及评述 2009年10月，时任最高人民法院副院长张军在题为“宽严相济刑事政策的司法适用”的学术演讲①中，就贪污贿赂犯罪的数额标准问题提出了两点建议：一是贪污贿赂案件起刑点应随经济发展而调整；二是贪污贿赂犯罪的具体刑罚和涉案数额的相对关系需要更加明确，以落实刑法总则规定的罪刑相当原则。他的建议立即在公众中引起了巨大反响和激烈争论。②其中，对于是否应当调整贪污罪起刑点这一问题，形成两种对立的观点。 赞成者的主要理由在于保持贪污罪“起刑点”所体现的社会危害性的统一性。有学者在论及受贿罪数额标准时指出：“随着经济的发展，货币的价值是在不断变化的，人们拥有货币的量及其对人们的实际生活的影响也在随之发生变化，一定量的货币在社会生活中的意义同样在随之变化。以货币的量来确定法定刑的档次，违背了刑法需要相对稳定的基本要求。”③要想保持同等水平的惩罚意义和教育意义，入罪数额就应随经济发展水平相应提高，而不是用十几年前的标准处罚今天的犯罪行为。只有这样，才真正符合现代法治的“责罚相当”和“罪刑相适应”原则。④另有学者认为，适度调整贪污贿赂罪起刑点，应当同时辅以强化对于贪贿犯罪的处罚力度，应该使调整起刑点之后贪污贿赂犯罪人员受到相比以前更为严厉的制裁，以避免法律对贪贿犯罪行为的威慑力因调整起刑点而受到削弱。⑤笔者以为，赞成论者关于“保持贪污罪‘起刑点’所体现的社会危害性的统一性”的说法可以接受，因为罪责刑相适应原则的终极价值在于实现刑事立法与司法的公正性，而绝对确定的数额标准易使罪责刑之间所体现的刑法公允的对应关系出现失衡。不过，关于“使调整起刑点之后贪污贿赂犯罪人员受到相比以前更为严厉的制裁”的看法值得商榷。这一说法虽然认同以保持社会危害性的统一性为出发点调整贪污贿赂犯罪起刑点，但却反对基于这一出发点调整贪污贿赂犯罪的量刑标准，而是从增强贪污贿赂犯罪法定刑的严厉程度的角度来调整贪污贿赂犯罪的量刑数额标准，这不过是与当今刑罚轻缓化思潮相对立的重刑主义观念的具体化。实证表明，重刑主义的刑罚制度与实践，从来没有在任何时期、对任何犯罪产生过长久的预防实效，正如贝卡里亚所言：“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。”⑥ 反对者的基本立场是，否定贪污罪法定数额标准应当随着经济的发展进行相应调整的观点，甚至有学者提出，我们现在急需的不是要调高，而是大幅降低，甚至干脆取消现行5000元的起刑点，将一切小贪小贿视为犯罪。⑦反对论的理由主要有三点：一是顺应反腐呼声。在反腐日益严厉和高涨的今天，不能向社会(包括潜在的腐败官员)发出错误的信号，让人以为现行法律中的贪污贿赂犯罪最低起刑点设置不当，数额标准要“水涨船高”。⑧二是提高贪污罪起刑点缺乏可行性。试图让入罪数额标准一直保持与GDP的同步增长是不现实的。法有限而罪无穷。只有在小额阶段予以遏制，才能从根本上解决刑罚有限性与犯罪数额无限性的矛盾。⑨三是从官员应具备的素养和品质上看，应当降低贪污贿赂犯罪的起刑点。到了2009年，各级官员理应比1997年具有更高的民主法治素养、精神文化品质。因此，如果把政治、文化、社会等方面的账与经济账一起算，就不应该得出调高贪污贿赂犯罪起刑点的结论，而是与之相反。⑩ 对于上述理由，笔者不敢苟同。首先，社会民众的反腐呼声固然对于当下反腐实践具有积极的推动作用，但却不能当然地成为刑事立法修改的风向标。立法应否修改以及如何修改，应当取决于现行立法能否适应现实社会的变化和需求。对变化无常、无所不包、无处不在而又无法用肉眼测量的非物理性的社会关系进行调整，法律势必会出现不适应症。社会关系本身是不确定的、模糊的、无法精确把握的，这种客观存在的模糊性必然反映到调整它的法律当中去。(11)当前“反腐不力”是立法缺陷还是司法偏差，抑或两者兼而有之，对此需要理性分析和正确把握。依笔者之见，反腐不力的主要原因在于司法层面出现的偏失，非立法缺陷所致。在反腐实践中，司法上严格执法的重要性远胜于立法的严厉性，因而保持刑法标准的相对稳定性与加强反腐力度并不矛盾；同时，调整贪污罪数额标准并不等同于提高贪污罪的定罪量刑标准，因为调整的目的在于保持贪污罪的罪责刑对应关系的稳定性和法定数额标准的实质统一性。其次，“法有限而罪无穷”与贪污罪起刑点随经济发展进行相应调整之间并不矛盾，问题的关键在于贪污罪数额标准的调整是否科学合理。在笔者看来，如果延续现行绝对确定的贪污罪数额标准，根本无法解决“法有限”与“罪无穷”之间的矛盾。如果在立法上采取“相对确定”的数额标准，“法有限”与“罪无穷”这一矛盾将迎刃而解。最后，对官员素养和品质的要求不断提高固然是公务员制度发展的必然趋势，但这种提高与官员贪污行为的社会危害大小之间并无直接关联性。因此，以“现在官员应比1997年具有更高的民主法治素养和精神文化品质”作为否定调整贪污罪起刑点的理由是不充分的。 从规范的层面来讲，对贪贿行为实行“零容忍”无可厚非，但这并不意味着在刑事立法上也需要坚持“零容忍”立场；相反，刑法的适度容忍是刑法谦抑性的要求和体现。1997年《刑法》将贪污案件的起刑点由2000元提升为5000元，这表明了刑事立法对贪污行为具有一定的“容忍度”，即贪污罪的起刑点必须达到当年贪污5000元所具有的社会危害程度。可见，对贪污行为的“零容忍”立场实际上背离了刑事立法的初衷。事实上，调整现行贪污罪法定数额标准的目的并不是为了提高或降低贪污罪定罪量刑标准，而是基于绝对确定的贪污罪数额标准在经济发展、通货膨胀等因素的影响下实质上已成为一个灵活的“滑坡式”标准，惟有调整现行贪污罪数额标准，方能保持贪污罪法定标准实质上的统一性，实现贪污罪的罪责刑对应关系的稳定性。 二、对现行贪污罪法定数额标准的反思 理论界许多学者针对《刑法》规定的绝对确定的贪污罪数额标准提出了质疑和批评，其核心论点是，这一标准不能反映经济社会发展变化的客观规律和地区经济差异的基本国情，从而违背了罪责刑相适应原则。(12)笔者以为，上述批评是中肯和有说服力的。首先，绝对确定的贪污数额标准缺乏实质的稳定性。数额犯中的犯罪数额与经济发展状况关系密切，一定量的犯罪数额在经济发展的不同时期所具有的社会危害性也会产生重大的差别。因而，绝对确定的数额标准在形式上表现出绝对的稳定性和明确性，但在经济快速发展和通货膨胀等因素的影响下，实际上成为一个绝对不公正的数额标准；其次，统一的贪污罪数额标准缺乏应有的柔性。地区经济发展极不平衡是我国的基本国情，定量的贪污数额所具有的社会危害性及其程度在不同的地区可能会表现出极大的差异性，因而统一的贪污罪数额标准徒有公正的表象，但在实质上难以体现刑法的公允；最后，绝对确定的贪污罪数额标准与法定刑之间的对应关系缺乏合理性，凸显了“刑罚有限与犯罪无穷”之间、立法理想与执法现实之间的矛盾。 贪污罪数额标准的立法缺陷也给司法审判实践带来诸多困惑，产生诸多乱象，致使刑法的严肃性和权威性受到损害，刑事法治遭到破坏。首先，在司法审判中，贪污罪的数额标准实际上已大幅度提高。对于已经达到贪污罪立案标准的案件，一般不以犯罪论处；在量刑时普遍存在重罪轻罚的偏失。事实上，贪污罪的法定数额标准已被实务部门束之高阁，有法不依、有罪不罚、罪刑不当等现象司空见惯，刑事法律的权威性受到极大挑战。例如，由于我国各个地区经济发展的不平衡，经济发达地区的司法部门倾向于将贿赂犯罪的起点自行确定为5万元。这种认定数额的飙升表明社会的容忍度在提高，更主要的是随着认定犯罪的数额的提高，贿赂犯罪的发生率也成正比地提高。(13)目前西部地区在查办贪污受贿案件中，虽以法定的5000元为起刑点，但在具体执行上以一万元把握是否立案查处。在对贪污受贿案件的死刑适用上，犯罪数额的标准也越来越宽松，大有“水涨船高”之势。从1993年10月张惠春贪污39万余元被执行死刑，到2005年9月梁鸿宾受贿158万余元、巨额财产来源不明292万余元被判处有期徒刑15年；从2000年江西省原副省长胡长青受贿500余万元被判处死刑立即执行，到2005年初云南省原省长李嘉廷受贿2000万元被判处死刑缓期两年执行。法理界、司法界以至人民群众提出了“究竟贪多少，才会走上断头台”的疑问。(14)最高人民法院针对死刑适用也作出了明确表态：如果犯罪行为人具有法定从轻或者减轻处罚情节的，无论犯罪数额多大，都不应判处死刑立即执行。(15)其次，不同地区所掌握的贪污罪的定罪数额标准不统一，量刑极不平衡。如“浙江巨贪”杨秀珠系列案中高云光因贪污受贿1100多万元而被判处有期徒刑20年，青岛规划局原局长张志光因受贿860万元人民币被判处死刑缓期2年执行，广东交通厅原厅长牛和恩因受贿250余万元被判处有期徒刑12年。(16)最后，为了所谓司法上的平衡，司法部门违规适用自首、缓刑等从宽处罚制度。不少基层司法机关思考如何尽量做到“量刑平衡”，有的司法机关不规范地适用自首和缓刑制度，目的在于适用低一档的法定刑，以实现量刑平衡。(17) 鉴于贪污罪法定数额标准存在的立法缺陷及产生的弊端，如何修改和完善贪污罪法定数额标准亦成为学界研讨的重点。目前，在理论上主要有两种不尽相同的看法：一种观点认为，应当设立适度模糊性、概括性的贪污罪数额标准。其理由是：明确性和概括性是辩证统一的关系，是刑法规范所具有的基本属性。在坚持刑法规范明确性的基础上，适度设立模糊性、概括性的规定，对于增强刑法的稳定性和可操作性，都是非常必要的。(18)另一种观点认为，应当采取“总则抽象定量、分则定性、司法量化”的模式，即刑法分则不作规定，刑法总则规定定量要求，表明轻微行为无罪，具体何种情况属于轻微，由司法机关依司法裁量权处理。(19)此外，个别学者反对刑法规范的模糊性，主要理由是：第一，规范模糊论注重规范背后的政策和目的，不适于我国现状；第二，模糊性之于刑法规范并不恰当；第三，模糊论本身就存在矛盾，不足为据。(20) 笔者认为，上述两种看法的立场是一致的，都建议修改现行刑法关于绝对确定的贪污罪数额标准的规定，而采取概括式的立法方式。所不同的是，后一种观点不限于从立法对贪污罪数额标准加以概括式的规定，还意图从司法上将立法上的概括式标准予以具体化，即从立法和司法两个层面共同完成对贪污罪数额标准的确定。不过，所谓“立法定性、司法定量”的提法似有疑问。因为即使是以“数额较大”这一概括性、模糊性的用语作为贪污罪的数额标准，这仍然是一个定量问题，而非定性问题。如果以“数额较大”这种模糊性、概括性的术语作为贪污罪的法定数额标准，那么贪污罪仍然属于数额犯，而非行为犯。因此，所谓“立法定性、司法定量”的提法实际上是将概括式定量与定性、确定性定量与定量的概念相混淆。笔者赞同从立法和司法两个层面对贪污罪数额标准明确加以确定，具体而言，在立法上对贪污罪的数额标准进行概括式的规定，然后通过司法解释将这一概括性的法定数额标准予以具体化，即采取“立法模糊定量、司法具体定量”模式来解决贪污罪数额标准的量化问题。这一定量模式能够较好地解决经济不断发展变化与贪污罪数额标准的稳定性之间的矛盾，同时也能与财产犯罪和经济犯罪等概括式数额标准的立法模式保持一致性。 然而，对于“司法定量”具体做法，学者们的看法并不一致，大致可以分为以下两种观点：一是绝对确定的司法定量标准，即通过司法解释来确定一个具体的贪污罪数额标准。例如，时任全国人大代表、河南省人民检察院检察长蔡宁在2010年3月接受记者采访时建议，个人贪污数额在2万元至5万元的，为“数额较大”的起点；个人贪污数额虽然尚未达到上述标准，但具有其他严重情节的，可以追究其刑事责任。个人贪污数额在10万元至20万元的，为“数额巨大”的起点；个人贪污数额在50万元至100万元的，为“数额特别巨大”的起点。(21)有学者认为，从数额本身能够对于行为的社会危害性有所体现这一点来看，犯罪数额的确立依据，主要应当包括货币购买力以及年人均可支配收入水平。在目前的发展背景和司法形势下，建议将贪污贿赂犯罪的司法定罪数额设置为2万元。(22)笔者以为，上述观点只是将立法上的确定型数额标准移植到司法上来，并没有改变确定性数额标准的固有缺陷。事实上。在司法上采用绝对确定型的数额与刑法稳定性的要求存在着明显的悖论。因为貌似“确定而稳定”的数额标准在经济迅速发展和通货膨胀的环境下，实质上是一个极不稳定的“急速滑坡”的标准。二是相对确定的司法定量标准，是以能够反映现阶段经济社会发展状况和本地区经济发展差异的某些经济指数来确定贪污罪的数额标准。例如，有学者指出，犯罪数额作为对犯罪行为社会危害性的法律评定，最终取决于社会经济发展水平，因而犯罪数额标准和社会经济发展水平呈正比例关系。因而，应根据社会经济发展水平确定贪污受贿的犯罪数额，而且确定的数额应该充分考虑我国东西地区、城乡发展不平衡的实际，确定一个具有可变性与幅度性相统一的数额标准。(23)无疑，以不同时期和不同区域的经济指数为参照值来确定贪污罪的数额标准，使得该标准成为一个相对确定的动态性与稳定性相结合的数额标准，能够克服绝对确定的数额标准和概括式数额标准的缺陷与弊端，因而是合理的、可取的方案。 选择何项经济指数作出确定贪污罪数额标准的参照值，在理论上存在多种不同的主张，大致可以归纳为以下三种不同的看法：(1)“居民消费价格指数说”。该说认为，改革开放以来，居民消费价格整体上呈现不断上升的趋势，货币购买力则不断下降，单位货币所体现的社会危害性也在不断降低，(24)因而有必要引进物价指数变动的因素来确定犯罪的经济价值。为此，有学者提出了如下折算公式：需折算的犯罪经济价值=已认定的犯罪数额÷居民消费价格指数上涨率。(25)笔者认为，单纯地以居民消费价格指数作为参照有失片面。因为官方统计的居民消费价格指数并不能全面客观地反映通货膨胀的实际状况。(26)(2)“个人收入说”。该说提出以个人收入为参照来确定贪污罪的数额标准，但以何种收入为参数，又存在多种不同的看法：一是“人均年收入说”。该说认为，应以当地的人均年收入作为基本的参照，确定财产罪的数额标准。(27)二是“最低劳动报酬说”。该说认为，对于数额作为必需要件的犯罪，可以结合我国的最低工资保障制度，借鉴俄罗斯联邦刑法典的数额立法。在刑事立法中确立衡量数额大小的可变的参照物(如最低工资)，形成相对概括的立法模式。然后由最高司法机关对个罪作出具体解释，确定定罪的界限数额。(28)三是“职工月平均工资说”。该说建议，刑法可以借鉴国家赔偿法的立法技术和经验，将犯罪数额规定为上年度职工年平均工资的百分比，以省级行政区划为基本单位。将贪污罪“5000元以上不满5万元”的幅度改为“各省上年度职工年平均工资的1倍至5倍”；“5万元以上不满10万元”的幅度改为“各省上年度职工年平均工资的5倍至10倍”；“10万元以上”的幅度改为“各省上年度职工年平均工资10倍以上”。(29)四是“平均家庭年剩余财产数量说”。该说认为，可将财产犯罪的数额标准确定为：财产犯罪数额标准=平均的家庭年剩余财产数量=平均的家庭年收入-平均的家庭年财产生存利益支出(食物+服饰+房屋+医疗+交通+信息)。(30)笔者认为，“个人收入说”的合理性在于能够在很大程度上反映一定时期的经济发展状况，但该说没有解决我国地区经济发展不平衡对贪污罪数额标准的影响问题，同时该说的合理性论证有所欠缺。(3)“国民生产总值说”。该说以盗窃罪数额标准的确定为例，提出以上年度人均月国民生产总值为参照，刑法总则规定一般的计算标准和原则，分则规定各种犯罪数额的具体计算方法。(31)笔者认为，将犯罪数额的计算标准和原则规定在刑法中实无必要，而由司法解释予以规定更为可取；同时，所谓倍数的设定过于随意，没有对其合理性作出基本论证与说明。 三、贪污罪法定数额标准的司法定量 对贪污罪数额标准进行“司法定量”，是指将立法上的概括性贪污罪数额标准予以明确化和具体化，以增强法定标准的可操作性。贪污罪数额标准分为入罪标准和量刑标准，其中，入罪标准为“数额较大”，量刑标准包括“数额巨大”和“数额特别巨大”两项具体标准。贪污罪数额标准的司法定量可以分两步完成：一是“数额较大”的定量，这一标准可根据一定的经济指数予以确定；二是“数额巨大”和“数额特别巨大”的定量，这两项标准可以按照入罪标准的一定倍数加以确定。 关于“数额较大”这一入罪标准的司法定量，笔者建议采取“相对确定的差别化的司法定量模式”来确定。所谓“相对确定”，是指“数额较大”是以一定的经济指数为参照加以确定的，在不同的经济发展周期内会随着经济指数的变化有所浮动。本文主张以年度经济指数为参照来确定“数额较大”，因此贪污罪的数额标准又可称为“年度数额标准”。所谓“差别化”，是指针对我国地区经济发展极不平衡的现状，应以各地区的经济指数为参照来确定区域性贪污罪数额标准，而非实行全国统一的数额标准。根据“相对确定的差别化的司法定量”模式所确定的贪污罪入罪标准，能够较好地适应经济的发展变化和区域经济发展不平衡的现状，从而使贪污罪法定数额标准能够保持实质上的稳定性。 在确定“数额较大”标准时，需要同时考虑两项经济指数：一是参照指数，这是指在确定“数额较大”这一数额标准时可资参照的某些经济指数。如前文所提及的“人均年收入”、“职工月平均工资”、“平均家庭年收入”等。二是影响指数，这是指对“数额较大”这一数额标准起着直接影响作用的经济指数。由于居民消费价格指数是观察通货膨胀水平的重要指标，所有犯罪数额均会受到该指数的直接影响，因此，在确定“数额较大”的标准时应当考虑居民消费价格指数。 确定贪污罪“数额较大”的关键在于选取一项合适的参照指数，而在诸多可资参照的经济指数中，“国内生产总值”和“城镇居民家庭人均可支配收入”是两项较具代表性的经济指数。以国内生产总值(GDP)为参照指数，设1997年贪污罪的入罪标准变化指数为1，那么，1997年至2012年贪污罪入罪数额标准的变化情况如表1所示。
