对“法官思维”的反思——以法官书写的经验为背景，本文主要内容关键词为：法官论文,思维论文,背景论文,经验论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D90-051文献标识码：A文章编号：1008-6951(2008)06-0001-17
近年法官写书、编书成了时尚。法官大量的审判经验，通过办案手记、审判心得等方式表达出来，赢得了许多的读者。尽管我国的法官还没有像英美国家的著名法官那样，写出最优秀的法学著作，但他们对法律的独特体验、感悟已跃然纸上。我认为这是件好事情，法学教授的思考绝不能代替法官的经验。法官的审判行为，原本就与文本“创作”有很多的相似之处，是一个运用法律思维写作的心历过程。法官对自己亲历审判所获取的经验，是获得法律真知的重要途径。法官用书写的方式把其经验记录下来，对法学研究者来说是一笔财富——那里面也许包含有法学课本上所没有的东西。法学的研习者对此应加以珍视，以弥补在法律实践经验上的不足，这也许是用反思的方式介入对司法实践的感悟，这一点对法律解释学的研究者来说显得格外重要。因为，在法律解释学的内容中，除了法学教授对法律的直接研究“解释”外，最主要的研究内容，就是对法官等法律人的“法律思维”过程进行再思考——这就是哲学家们常讲的“反思”性思维方式。这种反思的对象有两种：一是在判决书中所表达的法官思维；另一种就是在法官所写作品中所表现出的思想。对法官思维的研究，在法学教育中有特别重要的意义。因为，几乎国内外的所有法学院的教学活动，都大体上缺乏在实践环节方面的训练①。正如萨宾娜等人所揭示的：“虽然法学院在教学生像律师那样思考以及理解众多法学理论方面功勋卓著，但法学院却很少教学生如何找到适用的法律。”[1]法官的思考多是对审判实践的总结。这种总结虽然不带有一般性，但确实是法学院师生所缺乏的东西。
一、涵盖在法律思维之内的法官思维
说法官在审判活动中的思维属于法律思维似乎不是问题。因为，我们在讲法律思维的时候，往往都在说着“法律思维就是像法官那样思考或者说像律师那样思考”的话语。这实际上是说法律思维是一种职业思维方式，并没对法律思维进行理论的解释。在阅读了几位法官所写的书后，我发现理论上所讲的法律思维，虽然与法官思维有很多一致的地方，但二者也存在着很多的区别。也许这种区别最明显的地方只是理论上的，在实际的思维过程中，其差别不一定有理论家描绘得那么大。但在人们的心目中似乎已经形成了对法律思维的“概念化”认识，人们经常强调法官思维的独特性，大讲特讲二者的区别。但在真实的思维过程中，法律思维与法官思维都在以“前见”的方式发挥作用。法律思维有多种模式，像涵摄思维、反省思维、类型思维等，但从整体上看都没有逃脱“根据法律进行思维”的特点②。因为，法官等法律人在审判过程中，如果不能坚持“一般性优于个别性的解释原则”③，法治就无法在任何程度上实现。从这种意义上看，法官思维无非是根据法律思维的一种(带有法官职业特点的)形式。法律思维是对法律人思维的整体概括，其中包括法官的思维、律师的思维、检察官的思维、法学家的思维等。法官思维的称谓，无非是强调了法官作为思维的主体性或职业的特色。无论法官思维有什么样的特点，但在本质上，它仍然必须符合法律思维的一般特点。在法律人的思维中也许只有法官思维更接近理论上的法律思维形式。其他几种以主体命名的思维，也只能基于法官独具的“最终裁判者”的身份，在“无奈”中“屈从”于法官思维④，尽管其他主体的法律思维形式都有自己的特色，但它必须与法官思维接近。只有这样才能最大限度地影响法官的决策，而法官思维的典型形式是在审判活动中所表现出来的思维特性。下面，主要对已经阅读的几个“文本”中所表现出来的法官思维做一些评述。
(一)法官思维不是“怀疑性”思维
王纳新在其所写的《法官的思维》一书中，概括了法官思维的10个特征：(1)思维主体的法定性。(2)思维视角的中立性。(3)思维切入的怀疑性。(4)思维立场的明确性。(5)思维倾向的保守性。(6)思维结构的逻辑性。(7)思维内容的复杂性。(8)思维过程的曲折性。(9)思维路径的程序性。(10)思维功能的实用性[2]。我发现，这十个法官思维的特征中，能构成法官思维特征的只有(1)(2)两个特征⑤，其他的特征与法律思维的一般特征并无不同。律师和检察官的思维不可能完全中立，在法律思维的总体要求下，律师要为当事人谋求利益的最大化；检察官要维护国家和社会的利益，所以他们的立场不能中立。但这也不是说法官思维不应该具备另外的八个特征，而只是说这八个特征不是法官所独享。另外，还有几个特征似乎是值得商榷或补充的。需要说明的是这不是对法官研究成果的否认，而只是进行反思。
关于法官思维切入的怀疑性特征。王纳新说：“怀疑性作为法官思维切入的一个基本特性，以作为一个司法原则而得到承认和加强，例如无罪推定原则的确定和疑惑事实从无规则的确立等。作为一种思维技巧，法官思维切入的怀疑性已经成为一种平衡当事人之间平等地位的有效手段，例如举证责任倒置，还有在诉讼中有作为被告的行政机关来负责证明其行为的合法性等。总之，一份公正的判决多数情况下是在法官不断怀疑的乃至最终确定的过程中产生的，也正因为如此，法官基于对事实和法律的交叉怀疑构成了不同于其他职业的思维的独特品质。总之，怀疑性对于法官思维来说，处于思维的核心地位，为法官正确思维提供了路径和方法保障，具有指引性和保证性作用。只有在怀疑性思维的指引下，法官才能在司法裁判过程中真正地发现法律，才能保证司法裁判的公正性和正确性。”[3]也许王纳新法官关于法官思维的怀疑性概括，来自法治的人性基础——性恶论，或者像霍姆斯所说的坏人的立场，或者来自学术研究的批判精神。这种坏人的立场使我们不断地完善规则与程序，从而达到对坏人行为的法律预防。可以说法治是由“坏人”逼出来的，无论是权力的过分膨胀、还是恶人获取非法的利益，都使得“好人”要始终保持高度警惕。学术以批判为己任，法官的工作也带有一定的研究性，然而，法官所面临的任务与法学家是有区别的。现代立法的发展趋势是：制定法的漏洞越来越少；法律(包括合同)越来越严密，程序越来越完善。但我们认为，把“人性恶”作为法治的人性基础，并不能天然地构成法官思维的怀疑性。因为在审判活动中，律师和检察官等所进行的活动，多是一种对法官来说的说服性活动。对于审判活动中的各种言辞，法官不是逐一地怀疑，而是要发挥出自己的智慧进行审查，从中判断出什么言辞是可信的，哪些是不可信的。人们对法官的期待是：他应该自己动脑子、深谙世故、明察秋毫、思维敏捷、具有高度的正义感、不为激情和偏见所动，对各种证词专心倾听、善于判明事实真相。总之，法官的判断是一种理性胜过感性的思维。这也许是法官和理论家的区别之所在，他面对的是具体案件，所要使用的是具体的法律规定，而不是像理论家那样可以抛开条件进行高度的抽象。
在对具体案件的审理中，如果诉讼参加人发现法官是在用一种怀疑的眼光审视律师、检察官和当事人，就会影响这些人的陈述，从而也会影响法官的判断。所以，把怀疑性作为法官思维的特征似有不妥。怀疑一切是理论家的特点，几乎所有的理论研究都程度不同地带有怀疑一切的属性，理论研究的目的在于创新，但法官的法律思维并不是在怀疑基础上的创新，而是要把不确定的规则和事实变得确定。王纳新为证成自己的观点所说的那几个例证，从立法目的来看，并不是鼓励法官持怀疑的态度，而是指导法官思维的原则。这种原则是要排除怀疑，即达到对证据采信的“排除合理怀疑原则”的要求，虽然在审判过程中必须存在怀疑，但思维过程的目标是在寻找确信。在思维过程中，人人都可以持怀疑的态度，但怀疑不能构成法官思维的特点。法官通过程序与证据规则的运用达到排除怀疑，最终获得确信。但王纳新法官的说法也并非空穴来风，它表达了我国法官的一种较为普遍的心态，即怀疑一切，对立法文本持怀疑态度，没有起码的信仰；对法官外的其他人，如律师、检察官等持不信任的态度，非得自己亲自感受到的才予以确信，以至于我们现在的庭审过程费时费力，对证据等一遍又一遍地质证、认证，严重地浪费了司法资源⑥。律师，甚至检察官做的证据调查，在怀疑的理念支配下，一般并不被法官认可，需要拿到庭上重新加以审核。这样虽说能在一定程度上保证案件的审判质量，但也使得律师和法官做许多重复性的工作。这不符合节约司法资源的原则，因为并非所有的案件都需要开庭质证，假如双方律师都提前做好了协调工作，法官可以直接采用以节约司法资源。如果法官在庭审中持怀疑态度的思维，那就要进行盘问。但是我们应注意：“如果盘问者一开始由于他对证人的态度让后者怀疑自己的品德不受信任，它会立刻在证人席上挺直身子，而在心中抗拒。相反，如果律师的态度亲善有礼，所有证人对盘问者的畏惧心理就会很快消失，不知不觉地受到潜移默化，秉公讨论证词。”[4]对证人、律师、检察官和当事人等没有礼貌，很容易引起他们的反感。法官的怀疑思维会给法官带来很多的烦恼，也与法官的权力是判断权的本质属性相违背。
关于法官思维立场的明确性特征。这种表述本身没什么问题，法官思维确实应该有明确的立场。这种立场在一定意义上就是指法官的意识形态，但王纳新把法官的意识形态与法律价值等同了。其实法官像一般人一样，都有判断问题的价值立场。各种法律价值与明确的司法立场之间有一些细微的区别。在我看来，明确的立场是指司法克制主义或者司法能动主义。王纳新说：“法官有明确的思维立场是不可避免的事情。从表面上看，法官思维视角的中立性与思维的明确性之间似乎很矛盾，但事实上每一个法官对某一个法律问题的看法，在审理具体案件之前就可能存在或具有一定的理论学说倾向和基本的道德纬度。”[5]我觉得，这些价值立场无论说与不说，肯定都存在。但我感觉到，法官明确的立场似乎不是指的价值立场，法官大体上应该有一致的价值立场，但这似乎不能明说，正如王纳新所言，太明确了可能会影响法官的中立形象。我国的法官缺乏在司法克制主义与能动主义之间的明确立场。我国法官的思维缺乏明确、贯彻如一的司法意识形态。这种判断似乎有些偏颇，因为我国法官的意识形态在这几年已经发生了很大的变化。忠于法律也被视为是社会主义法治理念的内容之一了；现代法治观念也已经被多数法官所接受。尽管如此，我还得申明，这里所说的司法意识形态与政治意识形态有关，但却有很大区别。司法意识形态是与现代法治观念相适应的意识形态，而不是片面突出政治的意识形态。
受传统政治主导一切的影响，我国的许多法官，对政治任务很明确，但表达对法律的忠诚却不够坚定。这主要是因为我们一直强调法律必须为政治服务所导致的。其实，法官较好地执行法律，就是在法律领域贯彻政治意识形态。还有法官思维的保守性，应该说这是法律人思维的共同特点。但是我们需要明确的是法官思维的保守性要保守什么？这是司法意识形态的关键。我们应该明确，司法克制主义与保守主义紧密相连。法官需要保守是法律的价值，如：自由、秩序、权利与和谐等。保守性是法治实现所必需的，保守正是法治得以实现的根本。可惜的是：人的创造性本能以及中国文化的整体性(普遍联系)使得我们的法官缺乏保守主义情结，并在无意之中使我国的法治染上了一些激进主义的色彩，毁坏法律权威的“能动”主义思维倾向随处可见。
(二)法官思维不能承受太重太多的社会责任
关于法官思维，吕忠梅法官(教授)也有过论述。她认为：“法官应该具有不同于其他法律职业的思维方式。法官独特的思维方式是法官职业的技能得以存在的前提，是法官职业的自主性或自治性的强化剂，是法官职业伦理传承的保证，更是法官资格考试的主题，是获得法官头衔的必备素质。”[6]她还认为，法官思维有这样几个特点：(1)转化型思维。各种争议可能给社会的稳定性带来冲击，对这种冲击司法的主要功能在于通过审判分散和化解矛盾。从这个角度说，司法是化解社会矛盾的平衡器。各种社会矛盾要想通过法律处理，就必须转化为法律语言或法学原理来进行表达。(2)平衡性思维。法律承认社会冲突和不同的利益，也对各种矛盾的解决，设有和平的解决手段和限度。法制——规范和程序，实际上就是用妥协退让的方法来缓和社会矛盾的。法官的思维方式就是要把这些矛盾和冲突加以平衡和修复。法官在思维方式上表现在，“分析处理法律问题时尽可能地依照先例的原则解释和适用法律，以保证法律的稳定性和可预见性，而不是任意改变法律规则与法律原则。这就是平常说的较为稳妥甚至保守”[7]。法官的工作就是要在各种解决冲突的方案中寻找最好的方案。(3)规则性思维。法律规则是法官思维不可缺少的内容。“规则性思维要求法官注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感因素。”[8]法治要求法官思维首先是服从规则而不是听从感情。(4)程序性思维。程序是法律解决纠纷的显著特征。我们很难想象，法律中如果没有程序将会是一种什么样子。对权力与任意的限制，在很大程度上是依靠程序来保证的。所以，法官思维要重视程序的作用。法官思维因为有了程序的存在，对事物的认识有时也发生改变，如：对“真”的追求，法律中的“真”在一定程度上就是程序意义上的“真”，而不是绝对客观的“真”。(5)确定性思维。“法官的确定性思维要求法官的判断结论总是非此即彼，不同于政治思维的权衡特点。诉讼的性质要求一方胜诉，另一方败诉，所以法官的判决总是会不利于一方而有利于另一方。”[9]“在社会改革或转型时期，法律的确定性与社会生活的变化剧烈的矛盾会比较突出，因而在一定时期内或者某些问题上法官应具有‘妥协’或者‘能动’的思维，但这不会从根本上改变法官思维的这一特征。”[10]我认为在此处的表述应该是：我们必须承认，一般的法律是不确定的，或者是处于对个案来说的待定状态，法官的任务实际上就是把这些不确定的一般性法律个别化为确定性的判决。法官思维追求确定性，而不是说法律本来就是确定的。
在吕忠梅的法官思维描述中，多数属于法律思维，但很难彰显法官思维的独特属性，像法律思维的确定性、程序性、规则性等都可归类为法律思维。我们虽然可以说“法官思维属于法律思维”，但这些东西很难归结为法官思维的特点。尤其值得注意的是，吕忠梅首先把转化型、平衡性当成了法官思维的特征。这实际上是从法律社会学的角度进行的概括。这是不是意味着法官主要的责任在于他的社会责任？我们不太清楚。但是我想评论说：法官思维承受不了太多太重的社会责任，但他首先应担负起他的法律责任。虽然，法律责任与社会责任在多数情况下是一致的，但当二者出现冲突的时候，法官主要是承担起他的法律责任。法官只是社会结构中的一分子，对于社会的调控，它只能做有限的工作，因而也只能承担有限的责任。正像吕忠梅自己所谈的：法官的审判活动是一种技艺，有较高的技术含量。而法律思维的这种技术含量，在一定程度上限制了法官的任意，因而也限制了它的社会作用。法官只能以技术的方式来发挥它的社会作用，转化、平衡等确实是法律思维的作用，但这种平衡和转化是有限制的。法律本身的局限就是法律思维的范围。我们发现，在社会中只有那些重要的关系是由法律进行调整的。生活中的多数行为是法律调整不了的，有些事情用法律调整效果也不一定就好。这当然不是说法官不应该承担较多的社会责任，而仅仅是说法官思维首先要表达对法律的忠诚，在法律精神、价值和技术的范围内解决社会问题。平衡和转化虽然是法律调整社会的一种结果，但这不是法官思维的直接目标，而是最终目标。法官作为职业法律人的首要目标是要实现法治。当然，对法律忠诚也不是说不讲社会责任，对法律忠诚本身就含有社会责任。重要的是，法官不能把法律外的社会责任当成最重要的。吕忠梅教授很可能也是追求的法律和社会相统一的社会责任，但由于她没有直接说，所以我们很难断定。我认为，无论是平衡，还是转化所要运用的是法律思维——那种平衡并解决矛盾的技术。
法律思维方式不仅是技术性的——用规范和程序来调整社会，达到社会的和谐，还包括正义、公平等价值。法官如果胸无正义，其思维方式仅仅是工匠型的。我们也很难把其称之为法官的法律思维方式。但是正义这个东西也不完全是空话，对任何正义的肯定都包含有众多的社会因素。法律思维虽然承载着正义，但毕竟与正义并不能等同，它只是包含着正义。法律技术是法律思维方式的主要构成因素，法律技术本身就含有程序正义。在社会中，人们的正义观念有多种形态，在学术上也有不同意义的正义。法官思维只能承载法律明文规定和其所隐含的正义。至于法律外的正义，法官思维要想涵盖其中，就必须费尽周折，论证其属于法律所追求的正义或与法律精神一致。但我们必须注意的是：法律外的一些“正义”诉求，可能与法律及其精神对立。这当然不是说吕忠梅教授要维护法律外正义，而只是说无论是转化，还是平衡，都不能是无原则的，应该是在法律范围内的平衡和转化。对于牺牲法律意义安全性的平衡需要慎用。法官思维的实质是法律思维，法律思维如同法律一样承担不了所有的社会责任。法官只能承担起法律责任。
(三)法官思维应有明确的司法意识形态
我国的法官思维，在强调依法办案的前提下，有许多的能动主义倾向。马军法官说：“法官不一定要固守先例，换一种思维方式，探索新的方法，将是法官一生不断进取的动力源泉。”[11]法官在不同的时间、环境、基于不同的价值、目的、经验、能力所进行的思考构成了法官思维方式。法官作出不同的判断，不必固守于某一种思维方式，积极地思考和探索，对于每一位法官都是有益的[12]。我认为，这是带有能动主义倾向的法官思维。我国法官比较容易接受能动主义倾向的司法意识形态，这与人的本性有一定关系，也与文化传统有一定关系。我们喜欢谈规则，强调无规矩不成方圆。但我们一般又不喜欢固守规则，重视强调原则性与灵活性的结合。这就形成了哪里有规则，哪里就有例外的情形。例外已经对规则造成极大的不确定性，使得很多人对法治失去了信任。我国的新闻舆论也对遵守规则、墨守成规的法官很少赞扬。记者们更愿意赞扬那些因破坏规则而从例外中得到“益处”的事情。法学家们也很少思索因例外太多对法治造成的伤害。中国人的思维是一种不太注重形式逻辑的矛盾思维。我们总是喜欢辩证地、整体地看问题，而缺乏对形式逻辑的认真追求。特别是近百年来的激进主义哲学和革命思维的影响使得我国的法官更容易接受能动主义思想。这就使得法律思维的一般性要求难以实现，而法官在具体的思维中，也表现出更多法律外的散发性因素。这种散发性因素论说是符合人思维过程的实际情况的，人不可能进行纯而又纯的法律思维，由思维达成的理解本身就是视域融合。但思维过程是一回事，对法官思维的要求又是另一回事。法治这种一刀两断的思维要求更多的是形式逻辑运用，也就是说法律思维是靠逻辑贯联法律规范的思维形式。思维中肯定少不了其他因素的介入，但形式逻辑的思维规则是一根红线。所以，我们不能在谈论综合性因素的时候淡化逻辑的作用，而应该特别强调逻辑因素在思维中的作用。
在谈到快乐的时候，马军谈到做法官的感觉。他说，也许重要的不是自己所坐的位置，而是所找的方向。而这种方向就是责任感和使命感。这种庄严使命感的完成需要法官有三个必须：坚持独立之品格；坚守公正之立场；优秀的职业能力。独立品格之首要：只忠于法律；法官的意志是独立的，思考是独立的，责任也是独立的。审判中立、把握平衡、排除干扰独立判断⑦。从这些话语中，应该说马军有明确的法官意识形态——即克制主义的法官意识形态。他说：“在面对每一期新的案件时，我仍然如履薄冰，朝警夕惕。”[13]但在后面的论述中，似乎它的这种坚守有些动摇。“法官并不是机械地使用法律，在特定的情况下，法官不仅有权在具体案件中解释适用法律，还可以适应时代的需要赋予其更多的意义。”[14]前半句讲的还是没有问题的，但后半句很明显不是司法克制主义的心态，带有明显的能动主义色彩。像马军这样的法官在中国不是少数，克制与能动主义思想共存。这从思维的本质来看也是和谐的，问题出在这种混合的思维对法治建设可能是不利的。我认为，中国法治建设需要一部分法官坚持司法克制主义，在特殊的时期也需要一部分法官坚持司法能动主义。对一个法官来说，它不能一会儿坚持克制主义，一会儿又坚持能动主义。这样的话，法律的确定性就会丧失；人们对法官的威信、对法律的可预测性的信赖都会减弱。法官应该有一个贯穿始终的司法立场。
马军法官在谈到精神赔偿的时候讲到一个值得思考的问题。原来我国法律中没有关于精神赔偿的规定，但现实审判中却不时有人提出精神赔偿的要求。1997年马军所在的北京海淀区法院，首次做出了“精神赔偿”第一例的判决。但正如他自己分析的那样，在判决书中人们并没有看到“精神赔偿”一词。因为在判决的时候，有一种声音一直在缠绕着他，那就是这样判决有法律依据吗？他说：“实际上精神赔偿就在判决书的主文中，只不过它以另一种形式出现了，在治疗费、护理费、交通费、残疾者生活补助费、今后治疗费等费用后，你会看到残疾赔偿金，对，这就是精神赔偿。在当时我们敢于确定精神赔偿的存在，但却难以找到支持判决精神损害的法律规定，法院也不可能等待法律解释出台后再进行判决，只是有时智慧又给我们解决难题的希望。《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十一条有这样的一段规定：经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身伤害的，应当支付医疗费、治疗期间的护理费、因误工而减少的收入费用，造成残疾的，还应支付残疾者的生活自助费、生活补助费、残疾赔偿金……在穷尽了其他所有的赔偿费用，即对号入座后，我们发现残疾赔偿金没有任何解释，没有明确的赔偿范围，其定义的内涵和外延都处于不明确状态，于是在判决中残疾赔偿金赋予了精神赔偿的内涵，这样既使精神损害得到合理的赔偿，又找到了法律依据。后来，在2001年《最高人民法院关于确定民事赔偿责任若干问题的解释》中，我们找到了这样的规定：精神损害赔偿抚慰金包括以下方式：(一)致人残疾的，为残疾赔偿金；(二)致人死亡的，为死亡赔偿金；(三)其他损害情形的精神抚慰金。事实证明我们的解释得到了肯定。”[15]是的，最高法院的肯定更加使得一部分法官创造性判决行为得到了鼓励。他们视法律为可以灵活运用的资料，信手掂来为自己的判断所用。我觉得法律是一个体系应该是没有问题，对一些案件的处理法官确实不一定拘泥于某一个法规，但这种为我所需所进行的取舍，应该是谨慎的并且是要经过论证的，而不应该是法官个人觉得有这个意思就可以轻易地运用。我国的法制建设太需要理性的介入了。
但另一方面我们也看到，马军描述的审判过程很好地证明了“法官解释法律实际上也在发现法律”的道理。确实，法官发现法律不等于死板地执行法律，应该向传统的思维习惯提出挑战。但这也不是任意的能动与创造。正如马军所说的上述思考是一种基于法律精神的解释。“法官解释法律固然应该从成文法的字面含义开始，确认法律规范的应有含义，但法院还是应该从立法机关针对某些情况没有制定相应法律条款或法律规定的间隙时，根据立法意图作出相应的补充，以便使立法机关所代表的意图得到真正实现。”[16]我想说的是，像马军这样的法官应该有一批，但不能要求任何法官都这样做。一批坚持能动主义立场的法官对缓解法律的机械与僵化有积极意义。但如果每一个法官都这样坚持创造性司法，法律的规范作用就会降低。法治社会需要一批守望规则的人，他们对法律奉行克制主义的立场，固守法律意义的固定性。这就使得坚持司法能动主义的法官会更谨慎和细致。马军法官实际上做得很好，他作出的判决既通过法律也超越了法律。如果没有他内心存在的克制主义立场，他不会费尽周折来论证精神赔偿的合法性。但我觉得中国目前的形势下，需要更多的法官坚持克制主义立场，因为我们还没有度过“严格法治”的时代，法治在中国才刚刚起步。当法律有了权威以后，能动主义者就有了发挥作用的余地。如果现在我们就鼓吹司法能动主义，对树立法律和法官的权威非常不利。
通过阅读我们看到，我国法官或者法学家对司法意识形态的问题并不是很注意研究。整体性的思维方式使得我们更容易接受把西方截然对立的各种观点整合起来，坚持一种在西方人看来矛盾的立场。吕忠梅说：“法官如何在正确理解程序规则尤其是不同环节与步骤、时限的关系的基础上，将这些规则正确地运用于每一个案件，是一门需要高度智慧的艺术。既充分考虑个案的实际情况，又严格遵守程序规则；既不忽视或轻视任何一个环节，又不为形式而形式；既要公正，又要效率，这些需要法官对司法理性、程序公正和一体遵行树立正确的观念与信仰，将程序斥之为‘形式主义’并加以意识形态化是无法实现司法的规范性的。”[17]我不知道理解的对与不对，但我看到在吕忠梅的后来论述中，她把法官分为：孟德斯鸠时代的自动售货机型和今天的司法能动型两种。[18]我感觉到，我国目前不宜提倡把法官称之为能动主义的法官，而是需要克制主义的法官。我们需要把法律形式主义“意识形态”化，只不过这种意识形态不是政治意识形态，而应该是司法意识形态——即严格遵守法律、维护法律权威的克制主义(或保守主义)的司法意识形态。没有这种所谓的极端，法治断难实现⑧。当然我们也得看到，意识形态有时是分裂的，美国法官的意识形态，也是在克制主义与能动主义之间来回摇摆，经历的也是一个此消彼长的过程。由此我们想到意识形态也可能是一种分裂状态的精神。刘星说：“事实上，在法律语境里的意识形态的分裂，应该说不是什么新鲜的事情。人是双面的，需求是复杂的，同一个人，此时和彼时都会不同。”[19]司法意识形态的双面性并不可怕，问题是我们这些法律人不应该过分地审时度势态度不断地摇摆，因为没有司法克制主义立场的话，法律就会失去可预测性。有人说中国人思维的整体性，很难彻底实现法治，或者说中国文化的“基因”不利于实现法治。这可能是有一定道理的，但我们必须清楚，文化并不是法治实现不了的根本原因。为什么在属于中国文化的香港能实行法治，在英国人的皮鞭下实现的香港法治，给我们很大启示。这意味着在中国文化土壤中，如果我们认真地对待规则也能实现法治，关键是我们在司法中必须奉行司法克制主义。
三、法官思维的外在矛盾——以法官与法学家的比较为例
法官思维的外在矛盾，可能表现在许多方面，如律师与法官思维的矛盾；法官与检察官思维的区别等。在本文中，我们只是谈一下法官与法学家的——法学教授思维的区别。一般认为，法官思维中包含了专业技能和职业技能两个方面。“专业技能，包括分析思考能力、口头表达能力、法律检索能力以及判断能力。”[20]分析思考问题的能力主要是将许多概念有逻辑地排列在一起的能力，是一种通过在极其复杂的信息中合理筛选，找出答案，并将答案连贯地表达出来的能力。简单地说就是把法学知识与原理学以致用。职业能力是一个人的从事某种职业的综合素质。包括面对批评时的机智态度、反应以及处理问题的灵活性、与人配合的能力，还包括对新工作的热忱和充分利用资源的能力，甚至包括着装及外表形象[21]。这些东西都不是法学院所教授的东西。法学家的思维与法官的思维具有很大的区别。“法官的工作必然会遇到各种不同于法律思维的思维方式——政治的、经济的、社会的、道德的和行政的等，不一而足。法官的智慧恰恰就体现在如何将这些不同的思维转化为法律的思维，并将它们表达出来，使不学法律、做法律工作的人听得懂、看得到。”[22]
吕忠梅在《法眼观庭》一书中说：在她的“生存实验中，遇到的最大挑战显然来自思维方式。我发现，面对案件，教授的思维习惯对于解决其中的一些问题是十分有利的，但在很多时候教授的认识不仅难以被接受，而且确实无益于纠纷的解决”[23]。实际上法官与法学教授的思维有区别是很正常的事情，因为二者面对不同的任务。法学家面临的是怎样把学术搞上去，创建独特的学说或法学流派；但法官却是解决当事人之间的冲突。他必须为案件的解决找出方案，而不能像法学家那样说“风凉话”。教授的研究可以出现差错，因为教授的理论并不直接作用于现实，而仅仅为司法实践提供理论服务；法官的思维则不能出现偏差，因为法官的判断会直接对现实中的权利义务产生影响。“法官的思维当然是法律思维，我的法律思维当然应该是法律的，中国大多数法官那种因没有接受法律专业训练而缺乏法律思维的情况对我而言并不存在。因为20年来，无论是我接受的还是教授的都是法律科学。可现实告诉我，多年的理论研究与教学实践所养成的法律思维并未让我在案件面前得心应手，那么是否在学理式的法律思维之外，还存在着不同的思维——法官的法律思维呢？”[24]吕忠梅认为，教授思维与法官思维的不同，源于社会分工对各自角色的定位。“教授就是那些个性突出的独唱演员，而法官就是那些共性强烈的合唱演员。”[25]这就是说法学教授和法官做的都是同一样工作，有大体相同的文化基础和思维方式，所不同的只是分工的差别，并且这二者的角色有时可以互换。教授指点案件越来越像法官；而法官著书立说越来越像教授。法官当教授和教授当法官都是正常的事情。“法官的学术研究必须遵循学术规律，而教授判案也必须遵守法律适用规则。如果让教授在判案时首先批判法律然后修正法律，法律的权威就无以维护。同理，如果法官进行研究时不对法律进行反思与检讨，只是一味地维护现行法律的稳定，法律将无以完善与进步。”[26]教授的研究是批判性的思维，他要用不同的理念与方法，创立新的学说或流派；而法官则要以共同的思维方式处理问题，要有共同的价值观念和司法伦理。
教授和法官演绎着法律思维的不同特点：吕忠梅对教授法官的思维区别作了这几个方面的叙说。(1)教授求异，法官求同。教授以求一家之言为目标，追求标新立异；法官对法律的认识永远求同，排斥一家之言，法官要对法律忠诚，将自己的认识纳入合法性的思维框架内。(2)教授是批判者，法官是捍卫者。教授的天职是发现现行法律存在的问题，找出解决问题的方案；法官的责任在于用法律解决纠纷，对法律应保守与克制，不得任意加以批判⑨。(3)教授是理想主义者，法官是现实主义者。学术的浪漫很可能是创新的不竭动力，在百花齐放中就是要绽放各种理想；法官必须面对现实的法律和具体的案件。(4)教授是科学家，法官是工程师。法学教授探寻规则或规律致力于著书立说，创立新的学科体系；法官的工作是致力于找法与释法，不断通过案件的经验的积累形成司法技能、技术、传统并世代相传。(5)教授代表法律的知识理性，法官代表法律的实践理性。教授的角色是完善和传播法律的知识理性，法官的角色就是完成法律的实践理性。正因为法官担负着法律两种理性的转化任务，并且处于社会矛盾的现实冲突之中，所以法官比教授更难[27]。
法官等法律人所作的解释我们一般称为法律解释。因为法官思维最显著的特色在于他是根据法律的思维，其思维效果如果反映到判决中就是法律的组成部分。而法学的研究者对法律人解释的再思考，我们可以把其称为法律解释学——法学家的法律思维。法律解释学与法律解释的内容，在很多领域是重合的。如：都要研究事实问题、应用法律问题。但二者所关注的重点和所要解决的问题可能是不一样的。以法官为代表的法律人的主要任务，是要解决待决案件的法律意义，用法律方法解决纠纷。而法学研究者除了研究事实与法律的关系外，还要关心法律人的思考是否符合法治理念与法律逻辑、是否与社会的情势相一致等，大体上法律解释学就是对法律人思考的再思。似乎马军也看到了这一点，他说：“成为法学家时，你是理论的研究者，并不直接解决社会矛盾；成为律师时，你是一方代理人，为一方谋取更大利益是你的根本立场；只有成为法官，你才是居中的裁判者，从你的唯一上司——法律那里获得尚方宝剑，明辨是非，裁判善恶，主持正义。”[28]
法官思维与法律思维有很多的区别：(1)法律思维要求更多的逻辑的、体系的因素；但法官思维则既要注意逻辑、体系因素，又要注意个案的、非逻辑因素，即法官必须掌握论证的技艺。(2)法律思维是法学家尤其是法学教育家感兴趣的，他们强调思维的一般性优于特殊性，要根据一般性的规定对事实进行取舍；法官思维往往对事实特别感兴趣，而真正解释法律的情况并不多；法官更多的是关心一般性的法律如何与事实对接，以及事实问题是否会影响到对法律一般性的理解。一般来说，法律思维关注的是法律意义的阐释，这是法官的基本功所在，一般在上岗以前他应该有所把握。有一个印象也许不是凭空说的，法官对学术研究的关注，更多是在证据学领域；对法律方法或法律思维这种理论性较强的学术不是特别关心。因为这些法律思维方式本身也是对法官等法律人思维的总结。(3)法律思维关心一般性的规定多于对事实特性的关心，他们总是想把一般的法律意义附加到事实上去，为事实添加上法律意义。法学家对“虚拟”的法律感兴趣；法官对“虚拟”的事实感兴趣。面对复杂的事实需要法官取舍，其取舍的依据就是法律，从这个角度看，法律就是一个个的假定条件，所谓法律事实就是按照这个标准进行取舍的。被法官采用的事实要素构成法律事实——那种用证据加以证明的案件“真相”。之所以在真相一词加上引号，就在于这种真相是主观认定的真相，是有所取舍的真相，并非事实的全部。这种“事实”是被认定的事实，总有许多被遮蔽和掩盖的成分。基于法律思维与法官思维研究侧重的不同，我们试图对法官思维进行反思，以期进一步加深对法律解释较为全面的研究。
四、法官思维内在的矛盾——在多种不同思维倾向之间艰难选择
吕忠梅说：“法律思维之于法官是一种工作方式，一种基本素养，一种生存状态。”[29]但在这种工作方式中充满了各种各样的对立与冲突——是一种矛盾的思维。讲这个好像有点破坏法律思维的形式逻辑性或者说直线性。因为我们的教科书中一直都在说法律思维是那种非此即彼、一刀两断的思维。法官判断不能亦此亦彼，只能做出一种决断。但这是思维结果，并不是思维过程。法官思维的过程像其他思维一样，是一个充满矛盾的过程。思维的矛盾性可能是人生在世的一种最基本的状态。也许矛盾的多样性在法官思维过程中，表现得更加充分。其他的思维形式也许像法官思维那样，需要在很多对立的观点中进行选择。法官思维的矛盾性不是法官造成的，源自司法过程的原态，反过来又形成法官思维本身的特质。这些矛盾是法学理论研究的基本问题。所以，看上去好像是理论研究的对立造成了法官思维的矛盾。其实，就是没有理论研究的对立，法官思维也充满了矛盾。法官必须在这种矛盾中进行选择。法官没有理论家那么潇洒和浪漫，很少运用诸如“可能”、“也许”和“大概”等词语，在法官那里都变成了只能、必须是这样。
(一)法官需要法理，又讨厌法理
法理研习是一种对概括能力的训练。这种训练要提升人们清晰、逻辑地把握复杂事情的能力，比如说法理学要训练法律人总结案件、寻找焦点的能力，这是应用法律的前提。但对焦点的发现是需要对事实与法律都有清楚地概括。法理(不仅仅是一般理论的法理)是我们能够清晰简洁地表达的语言学基础。没有对法律基本术语的熟练掌握，想清楚简洁地表达是很困难的。所以不管法官愿意不愿意，实际上他都在使用着法理。但为什么法官在许多著述中还要表达对法理的不满呢？这主要是因为，随着研究分工的发展，人们对法学理论的研究过分专业化了。不说别的，就是一般的法理学也都划分得相当细致，多个角度、多种方法、多种语言系统、多种法学传统使得法理呈现多种面孔，即使是专门研究法理的专业人士有时也难以判断其优劣。用各种各样的理论叙说案件有不同的结果，人们各取所需来为自己的观点论证。我们认为，法官所需要的是一般的、简单明了的法理作为思维基础。但理论研究者提供的是丰富多彩的法学理论，这种多样的理论形式是社会本身复杂性的一种表现。但这种表现与法治——那种试图用简单对应复杂的模式发生冲突。表现在法官这里就是：一旦律师所说的“法理”与法官的判断不一致，法官就会讨厌。我们相信：在审判中，法官选择了某一个针对案件的答案，往往根据的是他的法律感——一种建立在长期职业训练与学习基础上的感悟或直觉，这种直觉往往是很重要的，多数在后来的思索中被证明是正确的。这就进一步强化了这种感觉——法官的工作是与权力相结合，接着而来的就是法官的过度自信。在法官自信的情况下，非要逼着他说明：为什么这样判断的时候，他就会显得不耐烦。加之，要法官在理论上把其每一个判断都说得非常清楚也不是件容易的事情。这就会产生对法理式追问的厌恶。其直接的表述就是：“哪有那么多的法理需要说明？”但是，正是在这种时候，法官的理论思维能力才真正显示出来。一般情况下，法官的工作比较忙，他们懒得对每一个思考都进行深入的理论思考。因为实际情况是，即使是思考得很完善也不一定就要改变结论。
马军法官所写的《法官的思维与技能》实际上是对工作及生存状态的感悟。书中并没有很多的引证，少数引证也都使用“技术”加以处理了，整体反映出来的多是作者的独白。虽然书中引用了许多的法律条文，但很多内容是自己对法律的体悟。书中没有对理论进行长篇大论式的叙说，多是靠自己经历的案件来说话。甚至作者还在第二章中，说到了有的律师“占用大量时间陈述法理，需要限定其发言时间”的观点[30]。我个人在与法官接触中，也听到过诸如此类的说法。似乎法官们以为法理是累赘，法庭上不需要太多的法理。这多少会让那些搞法理研究的学者有点醋意。我想，出现这种情况可能有多种原因：一是有些律师可能是刚刚出道，在课堂上听到的多是对法官的数落，以为法官真的不懂法理，所以，有可能在庭上拿出法律人人人皆知的法理进行讲解；二是有些法官自身法理确实很差，听不明白律师究竟讲的是法理还是哲理。我觉得对一般法律人皆知的法理，没有必要占用庭审时间。一般的原理，法官大都明白甚至很熟悉。因为律师和法官实际上拥有的是同一个知识系统。如果律师陈述的是前卫的法理、解决的是新型案件，法官对这样的法理可能不清楚，多讲些也无妨，但所讲的法理应该和案件相关。实际上，我国确实也存在许多对理论并不清楚的法官或者说对法理“敌视”的法官。这可能是素质问题。法官自己辨不清事理，也不让别人讲，这是有问题的。理论研究者应该关注司法实践，但司法实践与理论研究是两回事。加强二者的沟通是必要的，但二者永远不可能重合。所以，我们不能无条件地反对在法庭上讲法理，只不过对那些一般的、法律人都清楚的法理，没有必要在庭上浪费时间，辩论需要简洁明了，清晰易懂。法庭毕竟不是理论研讨会。虽然德沃金说过任何审判的无声开场白都是关于法理问题的争论，但我们应避免把法庭变成“清谈馆”。对法理这种在实践者看来繁琐的思考与论证，法官的心态是矛盾的：一方面法律实践需要法理，因为这是法官思维所必须运用的，离开法理的思维可能是混乱的，当然引进法理对那些不懂法理的人来说会导出更加复杂的思维问题；另一方面法理又与司法实践分离。正是这种脱离使得理论之树更加丰满，但法理的重要意义之一就是要为实践服务，为实践提供各种理论解释。
(二)法官思维既要遵循法律的一般性规定，还要考虑案件的个性特点
人们常说法律思维是一种以形式逻辑为特色的“直线性”思维。“法官在审判活动中的思维过程可以概括为：获得案件事实→择取法律规范→解释法律规范→对法律规范与案件事实的价值和逻辑关系进行内心确信→形成判决。这种无限往复的逻辑过程会外化为一种定向的思维习惯，成为法律专业化的一个突出特征。”[31]这确实是法律思维的特点，意味着法律思维不应该有矛盾，应贯彻法治的“一般性优于特殊性的原则”[32]。一般性高于特殊性是法治逻辑的原则要求，是解决司法过程中一般的法律规则与个案特性不一致时应坚持的思维路线。在解释过程中，意味着法官要使用法律——这个统一的标准取舍事实的类型。但我们必须注意到这仅仅是一种姿态性描述，是一种应然要求。它并不意味着现实生活中的所有案件都可以按照法律的一般性进行取舍。现实生活中有许多的案件，法律是涵盖不进去的。案件的特殊性不时向法律的一般性挑战。法律思维关注一般性法律的实现，而法官思维不仅要使一般的法律融入具体个案之中，还要关注事实的个性如何与法律对接，是个别的因素与正义等在法律个别化中得以实现。法律思维是根据法律的思维；法官思维则是强调了法官这一主体的思维过程的特性。研究法官为主体的思维形式，我们可以看到，即使法治要求特殊性服从一般性，但思维的矛盾性在法官身上处处存在⑩。这也许就是像哲学家所说的，事物本身的存在方式就是其矛盾性。
从马军法官的著述来看，法官思维具有很多的矛盾性。法官思维的矛盾多源自理想与现实之间的冲突、制度与现实之间的距离。法治理想与丰富多彩的社会原本就不是一回事。法治理想是把复杂的要求简单化，但在理想实现的过程中，社会与现实的复杂性又使理想显得脱离现实。这个道理也适用于制度与现实。但在思维过程中，我们又经常忘记二者之间的距离。法律调整原本是想用简单应对复杂，但很多人在树立了理想、学好了法理后，遂把理论与理想当成了现实，这就会使心理产生错觉，对社会产生种种不如意的感觉，因而难以适应社会。所以学好书本与正确地理解社会之间存在着一片灰色的空间，要认清二者之间的关系需要我们有一个现实主义的态度。
法律的一般性规定是超越现实的抽象，是法律人思考问题解决问题的指南。从思想的角度来看，法治就是要用这种一般性的规定约束人们自由的思维。但由于一般的法律不可能和案件自动结合，这就为法官留下了自由思维的空间。在这个空间中，案件的个性正好有了进入法官判断的机会。实际上，社会也需要以个性的名义打破一般法律的僵化、灵活地处理案件，以适应人们对个别正义的需求。所以法治原则要求法官，在解释法律的时候要坚持“一般优于特殊”的原则。因为只有这样才能使法治理想有实现的机会，法治尽管有多种目的，但调整社会、解决纠纷是其重要目的，纠纷的解决需要一般的标准，但更需要因时因地而决断。对案件的处理，一断于法固然容易，也能很好地实现法治。但如果不顾及案件而仅靠法律处理，一般的正义被考虑了，但个别的正义可能被丢弃。形式法治的实现并不意味着法治真正地实现，这可能是形式主义法治的主要弊端。我们之所以说法治是规则加法官的统治，实际上就是要求法官在司法中缓解一般法律的严格。因为法律不明确司法的人不好操作，但一旦明确就可能在个案中产生罪恶。当然这种缓解应该在坚持克制主义的前提下展开。在对许多案件的评述中，法学的研究者经常诟病法官的不依法办事，但教授们经常忘记法官所面临的矛盾选择，既要满足一般法律的要求，又要照顾案件的个性特点，说起来容易做起来却很难。
(三)法官思维要在客观与主观之间不断进行“斗争”
法官思维的矛盾性还表现在，定案时的主客关系。一般认为，法官思维要追寻思维的客观性原则，尽量排除主观性的因素。这种客观性有多种表现形式：
(1)尊重客观事实，探寻客观的真相。虽然客观性已经被解释哲学所解构，但是，哲学上的说法并没有被一般大众所接受，大家更愿意法官按照客观的事实判案，至于法学家讲的法律事实，那只是职业群体的专业术语。无论法律事实与客观事实有多少区别，法官所探寻的事实应该尽量接近客观事实或者根据法律推定的事实。但法官也不可能寻找到“客观”的事实。因为在思维世界里，根本不可能有绝对的客观事实。人们对法官的要求，只是要其尽量地接近“客观”事实。这就使得法官的思维不得不在主观与客观之间不断徘徊，进行所谓的解释学的循环，对此法官们也深有体会。主观与客观涉及多个方面的因素，马军法官分析了在确定事实的时候的六个两难选择：历史语境与当下认定的矛盾；价值取向不同所造成的不同理解；判断标准的不同所造成的认定区别；法律人气质等因素也会影响对事实的认定；法官对证据的裁量权也影响到对事实的认定；对事物的区别界定不清所造成的事实认定不清(11)。其中历史语境与当下的确定存在有主观与客观争斗，按有些历史学家的说法，一切历史都是当代史。历史好似客观，但也存在着主观的选择，一切历史都可能在当代流传，但法官掌握那些历史却带有偶然性，我们说法官解释法律的时候需要考虑的是客观的历史，但历史学家却告诉我们，这些所谓的客观历史也并不客观，他只是史学家所关心、所选择的那一部分历史，客观的史学观也只是尽力追寻客观。对法律解释者来说，所谓客观的东西，也仅仅是认识趋向上客观。但按哲学上物质与意识的区分，这种客观又都属于“主观”精神世界的东西。理论研究上的这些矛盾，不仅使得法官，就是法学家也倍感苦恼。但法律人并不能因此停止思维，他要在各种矛盾中进行艰难地选择。明知绝对的客观难以做到，但在立场上却要有一个客观的立场，这就是为了那个难以企及的法治梦想。
(2)尊重法律文本字里行间的客观含义，探寻法律的精神与价值。法治论者看到了文字的概括性，因而在他们的努力之下，出现了形式化法律，并把其用于调整社会。但正如我们前面所揭示的，文字的含义虽然明确，但事物的发展无穷。一般的法律面对丰富多彩的案件事实，总是会遇到涵盖不周延的地方。因而许多学者主张，在法律不明确或没有规定的地方要探寻法的精神与价值，并以此作为办案的指南。但我们的研究发现，探寻法律精神与价值是很困难的事情。因为，所有的法律精神和价值，如果能够在法律里面具体地表现出来，立法者恐怕早就这样做了，司法者所要探讨的法律精神与价值，是那些难以尽情地在法律中清晰、全面地表述的“混沌”思想，正因为如此，才留给法官等人在司法环节中进行探索。立法者实际上是把困难交给了法官等法律人。在具体的案件中，法律客观的含义有时不甚清楚，但人们又时常可以感知其存在的目的、价值与精神发生冲突。这就使得法官的思维不得不在法律内外、法律的文义与目的、法律的固定性与流动性之间进行选择。按照法治要求，法官要追求文本的固定意义；按照现实的需求，法官又必须不断修正法律意义的固定性。这种修正既不能使法律意义的固定性受“委屈”，也不能使主观判断消减到没有的程度。这其中的尺度，令理论家和法官都很难拿捏。法治原则要求，法官可以“充分利用审清的事实、审真的证据和选准的法律作为思考定案的依据和准绳，以强调定案的‘主观’一定要服从‘客观’，以尽最大努力防止在此之前的主观臆断。”[33]对客观性的追求也是近年法学界批判的对象。迦达默尔的哲学解释学以及哈贝玛斯的解释学都批判主观与客观的区分，强调认识过程的主体间性。这种说法道理似乎很充分。但是，我们必须看到，法治是奠基于形式逻辑思维的产物，与整体性的辩证文化多少有些出入，不管哲学解释学家或者后现代法学家在理论上怎么说，但法治原则在形式逻辑上的“片面”性，要求法官判案仍得考虑主观与客观的区分。因为法治的本意就是要限制主观方面的任意，所以，法官思维不能任意、武断，要追求“客观”的法律意义。法官要用客观性限制主观性的发挥。
王世平法官在《走过法官的岁月》一书中谈到了法官如何办案的“情、真、准、妥”。其中有一些表述也表明法官思维的矛盾性。如：王世平强调，法官审事实要做到清楚。具体说来审查事实要做到“五查”：一查诉讼主体，确定当事人身份。二查诉讼内容，明确争论焦点。三查纠纷沿革，搞清案件来龙去脉。四查纠纷性质，确定案件种类。五查处理情况，确定案件审理重点[34]。虽然学术界有一些人认为，事实的真实性本身就是一个问题，不存在绝对客观的真实。但我们看到法官依然在查事实，以查的方式确定事实的真相，并且把此作为判案的依据。查出来的事实并不是客观事实，而只是那种能够用证据加以证明的事实——那种达到法官所认识清楚的事实，而不是哲学上所讲的真实。这种理论上与现实中的矛盾，在法官那里都能充分地表现出来。法官的态度不一定符合理论的逻辑，但也不一定就不是思维的指导。王世平说：“处理好法律真实和哲学真实两者之间的关系又成为检验法官能力和水平的一道难题，我以为在所有的司法审判中出现这两种情况都是必然的，对此既不能视而不见予以一概否定，又不能如临大敌存有畏难情绪，其正确的方法应当是每一位法官都应当尽最大努力去追求案件事实的法律真实和哲学真实的高度统一，如果仅仅因为客观原因而无法取得定案所需要的特定证据时，至少也要达到法律真实的标准，也就是说要尽最大努力缩小两者之间的距离，以使其尽最大可能最大程度地接近和重合。”[35]案件的原本真实可能不好探寻，但法官可以寻找真实的证据。但这同样会遇到一些理论上的难题，因为真实的证据也是由法官来审查的。法官所能做的也只是在姿态上强调证据的客观性，不任意不武断。
在法院内部庭之间，思维也存在着一些区别：立案庭注意证据的有无，审案庭注意证据的真假，还有证据的数量与质量的问题。证据的关键是看证明力的强弱，如果证明力强，哪怕证据的数量少也没有太大关系。
法官思维的矛盾性还表现在其他一些方面：比如：
1.法官一方面抱怨社会对法律重视不够，另一方面又对诉讼爆炸持否定态度。这是一种矛盾的思想状态。马军谈到各种权力对独立审判的影响；调查取证屡屡受阻；专业化程度增强后依法办事不被社会理解等等。这些都是切中时弊的，并且今后还会持续一段时间，甚至在中国这块土地上更难消失。其实法院权威的问题很可能是中国法治建设的关键因素。因为在我看来，所谓法治就是“规则加法官的统治”，这意味着法律规则应该至上，法官的地位也应提高，法院和法官应该有权威地位。但从历史发展的角度来看，规则、法院和法官权威地位的获得可能是一个十分复杂的问题。规则至上作为一个法治的标志，是全民尊重法律的表现，但要求全民尊重规则是不可能达到的。因为从社会学的角度看，任何权威都是赢得的，不存在“天赋”的权威。在法律获取权威的过程中，是需要权力间相互制约的。如果没有权力的制衡，规则有可能被任意解释。另外还有一个十分重要的问题，那就是法院和法官如何赢得社会的尊重。如果司法腐败、司法不公问题得不到根本的解决，法院和法官要想获得权威那也是不可能的。法律权威地位的获得一方面是各种权力斗争平衡的结果；另一方面也是由法律人靠自己的品行赢得的结果。从这一角度看，法官和法院不应该抱怨诉讼爆炸。更多的人选择走法律途径解决纠纷是法律权威提高的标志。在法制社会中我们不能指望用无讼的境界来加以标示。但案件的增多会使法官的工作量加大，我们要做的恐怕是如何提高办案效率问题。马军的体会是“长期超负荷的工作，年复一年面对案件的增长，感到没有尽头，深感案子总也审不完，而且越来越多”[36]。实际上案子增多是多种因素促成的结果。比如现在随着法治观念的增长，人们的权利意识增强，法律权威有所提高，人们对法院似乎也更为信任，法院的地位实际上也在逐步提高，造成的诉讼大量增加。案子增多对法院来说总的方面是好事，表达了人对法院保障权利抱有更大的期望。但对具体审案法官来说，工作压力的增大也是不可避免的，所以出现矛盾的心态也属于正常之事。
2.一方面抱怨法官工作之艰辛，一方面设想着去做一个好法官。在马军的心目中，法官是一个需要从多个角度来塑造的职业。一个法官要有权威和控制力；应该精通专业、学识渊博；应该是世事洞明、外化而内不化、承受力强、荣辱不惊、内心快乐的法官。“最初以为好法官应该始终坚持一种理念，对认定的事实契而不舍。多年的工作磨炼，才发现其实一个真正的好法官能够洞悉世上的人情冷暖、利益恩怨、善恶真假。尽管法律要求我们明断是非，但人们之间的纠纷绝不是用简单的对、错来判断的，也绝不是可以用情感代替理性的。法官的智慧就在于明察、在于理解、在于知黑守白地判断与化解这种种纠葛，法官在洞明事实后，不是随世事变化，而是能够适应各种需求和变化，但内心坚持自己的原则与公正，这就是外化而内不化，外在柔和、融通事理而内在坚强。”[37]
马军在《法官的思维与技能》的开篇就谈：“司法，正如正义女神手中的那架天平一样，它是社会的稳定器。在一个被人类追求的健康社会中，这架天平不仅仅用来衡量和判断每一个个案之中的矛盾与冲突，同时，他还象征着这个社会所景仰和期盼的正义底线。”[38]这表明法律是不可随便更改的底线。虽然法律被赋予正义的光环，但从汉语拼音中我们就能看到，正义与争议是同一个拼音。不仅正义问题充满了争论，事实问题似乎也很复杂。而这些都源自理解的自我性——即所有理解都是自我理解。“做一名法官，不可能只选择拥有裁判权实现正义的快乐，而不承受追求正义所面对的种种压力，两者就像一块硬币的两面，缺一不可。”[39]法治意识的增强使得人的权利意识增强，其直接的表现是所谓的“诉讼爆炸”。大家都不打官司的时候诉讼很少，法官似乎备受冷落，但现在案子多了，辛苦之中的抱怨也就多了起来。
3.法官思维总在自由与不自由之间来回徘徊。比如说，法官一方面要严格依照法律来裁判案件，但另一方面又享有许多的自由裁量权。在严格依法与自由裁量之间，他们总是很艰难地选择。“如何既使法官能动地审理案件，又防止法官专断审理，成为了当代法治的一个难题，各国破解这一难题的共同方法就是规范法律推理技术，确定价值判断在法律推理中的基础性、主导性地位。在他们看来，没有法律推理的法律适用是法官主观擅断；有了法律推理而没有法律规则约束，那是法官在玩弄逻辑游戏，施展逻辑淫威，法治依然不能实现。”[40]对庭审的过程中的矛盾性，尹洪阳法官也有自己的认识，他说：“有法官在整个庭审活动中这几句简单的‘台词’，可以看出庭审活动是没有主角的，至少法官没有真正承担起这个角色。不需要太多和不需要变化的‘台词’，局限了法官驾驭庭审活动的技巧，进而僵化了法官的思维。缺少了法官作为主角的庭审活动，出现了两种不良的现象：一是庭审活动的无序，二是庭审活动的‘走过场’。前者是因为缺乏有秩序地控制，把文明的庭审活动变成了‘喧闹的视镜’；后者因为法官的‘高深莫测’，而使当事人失去了对庭审的依赖和信任，把庭审视为必须的虚无的‘过场游戏’，而转向‘庭外做功夫’。这两者的直接诱因就是因为庭审活动中主角表演的‘无激情’。实际也确实如此，人们在审判活动中很难听到‘精彩’的法庭辩论。”[41]严格的规范、程序和繁琐的法律方法，使得法官失去了自由发挥的空间，但各种诱惑或者个案的正义又吸引法官进行自由地判断，同时由不确定的一般法律到确定的判决工作，要求必须发挥自由裁量的权力。法官只能在自由与不自由之间不断探索。
四、法律方法如何融入法官思维？
在审判工作中，法律价值或者说法官的正义感能够通过情感的因素进入法官的判断。可以说，先有“答案”而后找法律就是一个法官价值倾向性的表现。我们发现许多法官在找法律的过程中，假如找不到自己满意的法律，就会运用解释的方法，改变法律的意思。但是这种思维方式上的“痛苦”，显示了法律规范对思维的约束作用。这一方面引起了人们对法律方法的误解，即法律方法是法律变得更加不确定；另一方面也引起人们对法律方法更加强烈的兴趣。既然法律方法可能使法律变得更加不确定，那么如何限制这种不确定，也成了法律方法研究的重要内容。法律方法的灵活不是那些主张“依法办事”者感兴趣的东西，而是那些追求实质正义的法官所苦苦思索的东西。法律方法进入法官的思维不是那些简单的案件，而是有一些争议的案件。这些争议一方面是法律文本本身存在着逻辑矛盾；另一方面是法官在处理案件的时候，对法律意义理解产生了疑义。法官对法律方法表现出既热爱，又痛恨的矛盾。热爱是因为法官可以用法律方法达到自己所钟爱的判决结论；痛恨是因为当律师或其他法律人运用法律方法处于法官判断不一样的时候，法官还得费尽周折去解释说明。如果说不清理由依然坚持自己的观点就显得武断。从这个角度说法官应掌握更加充分的法律方法技能，只有这样才能使自己的判断更具有说服力。
(一)法官思维中必须强化逻辑因素
“法官思维的逻辑结构是基于法律规范与具体案件之间的对应关系而产生的，而且也是维护和保障法律适用统一性和公正性的重要思维机制。在成文法体制下，司法裁判的正当性来源之一便是裁判结论应是法律规则逻辑演绎的自然结果，即严格按照规范——事实——结论这一三段论的逻辑推理方式赋予裁判结论以形式上的正当性，以防止法官滥用权力和降低人们对法律的预期；而在案例法体制下，基于相同情况相同对待，不同情况予以区别对待的司法原则，通过案件与个案之间的类比，发现他们之间的相同点和不同点，在此基础上依据由此及彼的思维机理来推出个案的处理结论，亦能起到保障法律适用统一性和公正性之作用。”[42]法官在审案时的思维多是对事实的认定。这与法律思维不一样，法律思维中讨论的案件多是假定对事实没有争论的案件，探讨的多是事实与法律之间的关系——即实事的法律意义问题。但在审判中，法官思维主要是运用法律思维和日常思维探寻事实的“真相”问题。这种“真相”并不是客观的事实的全部，而只是那些有法律意义的“真相”——即用证据加以证明或推定的事实“真相”。这也就意味着并非所有的真相都具有法律意义。我们都知道，法律是一种抽象的表达，目的是用简单应对复杂。法律规范中所概括的事实多是抽象的事实的关节点。因而要想赋予事实以法律意义，法官首要的工作是搞清楚实事的关键因素，这在思维方式上叫抓焦点、找关键。这项工作的完成有经验的成分，但经验并不能代替逻辑，经验只是为逻辑思维的运用提供了自如的条件。真正的抓焦点还是要靠逻辑思维能力。这种逻辑思维能力就是法官的司法实践技巧。“当事人之间纠纷的形成、发展可能经历了多个阶段，如果任由当事人陈述，案件的焦点反而不突出，也无法达到倾听的效果，东一句西一句的事实陈述会把法官搞晕，最好的办法就是搞庭审小结，归纳焦点，让当事人按法官确定的焦点来陈述，法官则按自己的想法来倾听，这对事实争议较多，当事人逻辑性不强的案件尤其重要。”[43]但焦点的找出与一个人的逻辑训练有很大关系。如果不具备一定的逻辑基础，找焦点也是很困难的。这一点无论是英美法系还是大陆法系都不能例外。
比如，我国的法官和英美国家的法官相比较，承担了许多由律师所进行的工作。在英美国家的法谚中，“多嘴的法官无能”是一个格言。因而他们的许多法官在庭审过程中一般并不积极发言。在整个法庭审判的过程中，法官问不了太多的话。这倒不是他们的法官口才不行，许多法官都是律师出身的，律师在抗辩之下早已形成雄辩的才能。只是他们的审判制度要求法官不能过多地发言。法官主要是在审判过程中行使判断权。但在我国由于实行职能主义的审判方式，法官是审判的中心，还有组织辩论的职能，对当事人的询问是法官思维的重要组成部分。所以法官的逻辑才能，在各种需要提问的场所都能有所显示。“法庭辩论经常因为当事人不懂如何辩论，或者因为逻辑思维的混乱，导致混乱无序，内容空洞，纠缠于细节问题或离题万里，甚至出现人身攻击。为使辩论能紧扣争议焦点，告知双方当事人先按法庭确定的焦点问题展开辩论，当然，法官也不能完全武断地要求当事人围绕自己确定的焦点辩论，可以告诉当事人在围绕着法官提供的辩论点辩论后，还可以提出自己认为重要的问题发表辩论意见。”[44]抓焦点仅仅是思维能力的表现。在此基础上，语言的概括能力相当重要。这种概括能力表现在对当事人陈述事实的概括；对诉讼焦点的概括；对当事人表达不明确内容的概括；对当事人纠缠问题的概括；对当事人证明目的的概括；对法庭争论焦点的概括等[45]。概括能力实际上就是把复杂的问题简单化，这是法律思维能力的最主要表现。一般来说法官经常运用法律关系的构成要件作为概括思维的理路。“每一类案件的性质决定其所涉及的法律关系，而该法律关系的构成要件，就是法院判决时要考虑的因素。因此构成要件法使用十分普遍，如侵权构成四要件，合同先审查其效力、相对人，然后再审查约定事项、有无变更以及履约情况。法官对法律关系构成的熟练运用掌握，将所审查案件的内容与法律关系构成结合，套用后予以概括，使当事人围绕着法律关系展开诉辩。”[46]在通篇的解说中，马军把法律关系的运用看得特别重要，认为这对明晰事理、讲清事实的法律意义有重要作用。然而，法律关系只是法官分析问题的有用工具，其本身也是存在缺陷的。在很多情况下，法律关系所明晰之理，多是简单案件或者说法律规范相对来说比较清楚的案件。正因为如此，我们说运用法律关系的分析是法官最基本的能力的体现。我国现在的法官专业化程度有所提高，司法能力比十年前有了很大的提升。但是解决疑难案件的能力还存在一些问题。所以，理论上探讨的法律论证等方法没有受到重视。实际上，法律关系的运用也属于广义的方法论范畴，无疑能使我们比较便捷地搞清案件及其法律意义。然而，事实的法律意义的正当性问题，是法律关系理论所解决不了的。因而为了使判决理由说得更清楚就需要法律论证方法。
法律论证在审判过程中发挥着重要作用。但并不意味着每一个案件都需要论证。马军在叙说判决文书的写作时谈到了三种对争论焦点的叙述方式：一是首先表明结论型。“这种论述方式相当于一篇理论或驳论，法官在‘法院认为’中一上来就亮明自己的判断结论，表明支持或不支持一方的主张，确定一方是否应该承担责任。然后，在分段分层地一步一步论证。”[47]二是先原则后具体的论证方式。先原则后具体的写法是运用三段论的写作方法，法官在“法院认为”中阐述法律原则或法律规定，然后再论述具体案件是否属于侵权或违约等。三是分别逐一论述方式，如依时间或法律关系分别进行论证。这其中的第一种概括焦点的方式，实际就是法律论证方法的用武之地。这也意味着第二种是简单的推理型的概括方式，不用过多地论证。第三种方式是分析性的。如果不是有新的疑问，也无须论证。所以，法律论证在实践中也不一定给法官带来更多的麻烦，本来明确的法律规范就能够解决大部分的案件。对一些有争议的案件通过论证可以充分地说明理由，达到胜败皆服的和谐局面。不经过论证就会出现判决书中说理不足的情况。“说理不足一般受三方面的影响，第一是观念问题，法官因为传统的观念，认为自己拥有裁判权，是审判者，没有必要过多地说明，不服你可以上诉，这种观念需要改变；第二是时间问题，法官因为面对太多的案件，需要写的判决太多，所以不愿在一份判决书中花费太多的时间；第三是理论素质问题，新任的法官在写作判决书时会犹豫不定，写作速度很慢，因为对法律的掌握尚不成熟，经验和理论还没有熟练结合在一起，而理论基础好、审判经验丰富的法官则下笔深沉，写作效力高，而且说理充分，所以解决说理不足的问题，最终需要法官不断提高自身的理论与实践结合的素质。”[48]当然这个素质实际上也包括法律论证方法与意识的增强。
文字表达是法官思维的重要组成部分。不彰显娴熟的文字运用能力，再好的思维也表达不清楚。为了更好地表达，法官必须准确地掌握和运用法律概念。法律概念是对法律活动的精练概括，熟练地掌握可以使法官简练清晰地表述对问题的争辩，也能够使法律同行便捷地交流甚至监督。马军的体会是：要想写好判决书就应该掌握一般的法律概念，并不断地学习新的法律概念，掌握法律概念之间的联系与区别，并在此基础上进行解释。解释概念的方法有定义、划分、概括、限制。“定义是解释概念内涵的逻辑方法，比如当事人在买卖合同中主张侵权之诉，认为只要侵犯其权利了就是侵权之诉，依据诉审合一的原则，主张合同之诉可能获得支持，但主张侵权之诉法官就要驳回，那么法官在驳回中就要解释什么是合同之诉什么是侵权之诉，这就需要进行定义。在定义法律概念时需要注意几种错误：定义过宽、定义过窄、循环定义。划分是一个概念划分成种概念，划分实际上是一种分类，为法官提供使用概念的基础，比如在审理担保合同案件中，当事人之间的担保属于一般担保，还是属于连带担保，划分之后依据所确认的不同法律事实，结合相应概念确定适用的法律规定进行裁判。限制是通过概念的内涵以缩小概念的外延，从属概念推演到其包含的种概念的逻辑方法。概括正好相反，是通过减少概念内涵以扩大外延，是从种概念到属概念的逻辑方法。在法律概念中增加内涵，就会缩小外延，而减少外延就会增加内涵，这是反变关系。裁判中常用的三段论式的推理方式，有时就是在种属概念之间进行论证，比如‘民事行为能力’这一概念是指自然人能以自己的行为享有民事权利、承担民事义务的资格；而在增加内涵的情况下，该概念下的种概念有‘完全行为能力’、‘无民事行为能力’、‘限制行为能力’三种，从字面上看增加了‘完全’、‘无’、‘限制’来限制概念，从其内涵上讲三个概念有其更为丰富的含义和因此产生的法律解释。”[49]法官娴熟的文字运用能力还需与克制精神结合起来。“在法庭上法官与律师最大的不同，就是律师以表达为主，律师用语言诉辩，而法官用智慧裁判。法官在法庭上一旦表达过多，必然会不自觉地流露出自己的观点，而当事人正在观察法官，捕捉和推测法官的判断，从法官的只言片语中分析案件对自己是否有利。过多的表达，甚至让当事人反过来挑剔法官，如一次陈述中表达的观点未必全面，而此后的证据推翻了该观点，法官就会处于被动的局面，当事人就会猜测法官前后不一致，是不是背后有什么黑幕。”[50]
(二)法官方法论意识的觉醒
法律方法论意识在法官队伍中已开始觉醒。湖北省高级人民法院组织编写了一套专门培训法官审判技能的丛书(12)。最高法院的孔祥俊法官在其所著三卷本的《法律方法论》中充分地论述了法律方法论对法官的意义(13)。尹洪阳法官在其论著中对法律方法论也很重视。他指责我国的法官没有学会运用法学方法论。“其一，方法论首先是一种理论的指导原则，是被理论化了的工具，对人们认识问题的方法本身就具有一定的指导意义；其二，方法论也是实践的指导工具，方法论的价值和生命力最终体现在实践中——具体的司法审判活动。更进一步说，如果能够很好地坚持了方法论，在实践中能够锻炼法官的思维，使其更加缜密和科学。但令人遗憾的是，当今的法律人都是现实主义者或务实派，习惯钻进具体的法律部门中去研究法律，推敲法律规范和条文，现有热衷于法哲学和法学方法论者——这在司法实践中尤为突出。应该正视这样的现实：一方面是法律实践者缺乏法学方法论指导下的良性思维；一方面是我们培养不出具有法学方法理论素养的法律人向法院输送。法学理论和法学方法研究的不景气，导致了法律人乃至整个司法实践活动中思维的僵化。”[51]表达了对法律方法运用的担忧，“在当下中国法制不健全的情况下，受到关系、人情等因素的干扰，会有个别法官‘合理’地运用了法律技巧，‘巧妙’地偏袒一方当事人；或者是法院受到领导机关和上级部门的干预及压力，‘顺从’了上级或领导的旨意”[52]。自于法官素质和能力的低下。而“所有这些都是忽视和遗忘法学方法论的结果。法官作为法律职业人，应该时刻感到职业的神圣与光荣，他的目光不能光盯在一个案件的裁判上，也不能仅仅盯在一项法律制度的执行上，他的精力应该更多地思考他所从事的职业在社会中的作用与价值。”[53]南京市中级人民法院的法官韩德强博士也在文章中表达对法律方法论可能产生异化的担忧[54]。
应该说，文本研究所揭示的法官思维，并不能代表法官思维的现状。这与建立在社会学实证调查基础上的法律思维现状可能有很大的出入。但我们也应该看到，能够写书的法官应该是法官队伍中的高水平、高素质成员。虽然这种判断不带有绝对性，但如果我们说这些人具有相当的实践能力和很高的理论水平肯定不会有太大的问题。通过阅读法官的作品，我们看到了司法实践者对法律思维的看法，但我也觉察到一些问题。当然这些问题似乎是理论性的问题。因为我本身只是个理论的研究者，尽管我口口声声是站在司法的视角来观察研究法律问题的，但我并没有参加过司法审判活动。所以所提的问题也仅仅是理论问题。但我感觉到，我们的法官需要用方法论意识，否则就会被淘汰。我们看到，法学研究水平的提高是飞速的。只要我们拿出上个世纪末的作品与今天比较一下，就会看到我国法学的巨变。另一方面，由于法官门槛的提高，整体法官水平的提高或者说进步的速度也是惊人的。图书市场上流传着许多法官的著作就是明证。现在与法官谈论案件与前些年比较已经有了较大的变化。但理论研究与司法实践的距离肯定会继续存在下去。我在这个地方只是想强调，法学的研究者必须面对现实，对司法中存在的问题应该找出理论与方法加以应对；而司法部门的法官原本就与研究者没有质的区别，虽然其所面临的任务不一样，但其文化基础是相当的。因而理论水平应该与法学的研究同步提高，起码方法论的意识会引领实践者开拓新的思路。如果说1980年代对法官谈法律方法还不会有多大的响应的话，那么在今天这种情况已经有了很大的改观。最高法院对法官们所要求的科研任务意味着审判对理论的需求，但法官的科研所要做的主要应该是对法律运用方法的探究。法治要实现，最主要的就是要运用法律方法予以实现。法治的进步需要方法论意识的觉醒。
(三)提升“前卫”法律方法论对法官的影响
我们必须看到，理论问题对实践来说是个重要的问题。如，法律关系原理在处理案件的时候有着重要的作用，许多法官都运用法律关系分析案件。这些原理都是过去的教科书中大讲特讲的。记得我在上学的时候还经常听有些法官说过，对法律关系的学习没有什么用处，但十几年过去了，原来是学生的人现在成了法官队伍的骨干，他们对法律关系的评价就发生了很大的变化。在许多法官手记或文章中都能看到他们对法律关系理论的充分肯定。马军说：“在某种意义上，审判工作就是为了处理某种法律关系，没有对法律关系的处理就不可能是法官行使裁判权。在诉讼活动中，任何纠纷的背后都以一种甚至多种法律关系为依托，法官的裁判就是对这些法律关系进行确认。”[55]首先要确认是什么样的法律关系，即究竟是刑事法律关系还是民事法律关系，是合同关系还是侵权关系，这叫做对法律关系定性。定性时还存在着是一种法律关系，还是多种法律关系的问题。在法律关系确定以后，就要对法律关系的各要素，诸如主体、内容和客体进行逐一审查。这说明什么问题？说明理论到实践，跟实验室到车间一样，需要很长的时间。我们今天在课堂上讲的方法，不一定马上就能够发挥作用，它需要这些理论的掌握者参与到实践中去。但现在有一种观点，否定理论研究的作用，认为法律方法都隐含在法律人的工作之中。我不否认这种观点的正确成分，但我们也不能否定理论研究对司法实践的作用。即使是法律方法都包含在司法实践中，那也是需要有人去总结加以升华的。目前，西方社会的许多理论家的观点被介绍进来，如法律论证理论等。从总体上看，这些理论还处于消化阶段，以至于在法官的论述中还很少有人提及。当年胸怀理论与正义的学生，进入法院后，就批判那些没有经过系统学习的法官缺乏理论，而那些老法官则指责他们脱离中国的实际。如今这种指责又轮回到了他们的身上。他们在指责新毕业的学生没有操作能力，所掌握的理论也脱离司法实践，即使是很多博士毕业的法官也在指责理论的无能。这实际上是没有看到理论到实践是需要时间磨练的。当然这种相互的指责是正常的生态进化，是理论与实践不断发展的动力。
我们认为，理论问题很可能只有理论家解决(这当然不排除双料人才的存在)，理论是否完善对法官来说只具有审美意义。法官不是很关心理论是否真正地通畅与完整。他们更加关心对具体案件的解决方案。论说这是正常的心态，并没有必要加以指责。问题是对理论研究者来说这一点也许很重要——即理论研究者不要急于参与实践，我们的任务是完善理论，解决理论问题。尽管理论存在和实践结合的问题，但这种结合不是哪一个人的事情，而是理论形态经过长期在思想中沉淀才能发挥作用的。像法律关系理论，在20世纪80年代的法官心目中就没有在今天法官心目中地位高。那就是因为，今天的法官在多年以前掌握了法律关系理论。所以今天的理论也许只能到“明天”才能发挥效用。在法律方法的研究中，我们都知道非形式逻辑的各种方法，如论题学或新修辞学的法律论证理论，我们很少看到法官提及。这就意味着，我们法学界经常提及的概念法学(或形式主义法学)已经死亡的说法，仅仅是在法学研究中死亡。现实的司法实践决不会因为理论上已经有变化，思维方式马上就跟着转变。实践会不断地进行，理论也会不断地发展。
注释：
①尽管我国法学教育环节中有所谓的实践教学——司法实习，但从现实的实施情况来看，教学目的很难达到。原因可能是多方面的：第一，实习时间较短，学生在短期内很难摸清司法的实际情况。第二，学校的实习多安排在最后一个学期，而在这一学期中，考研复试、找工作等占据大量的时间。第三，多数实习单位基本上把学生当成了廉价劳动力，如只作一些装订案卷等活动。很多学生并不能实际接触到案件，加上法院并不是法学院的教学单位，一般不会认真地组织教学活动。学生在法院虽然学到了很多的东西，获得一些在教室里学不到的东西，但离独立从事司法工作还有很大的距离。因而，如何加强法科学生的实习环节的教学，是法学教育面临的一大难题。
②值得注意的是最近兴起的法律论证理论，打着对形式逻辑批评的旗号，试图用非形式逻辑的新修辞学、论题学的“逻辑”引入法律推理过的实质因素、个性因素，以此来冲淡法律推理中的一般因素或推演因素。这种论证在西方应该说有它的需求，因为强调形式逻辑的西方文化，在法治的实践中已经把形式逻辑摆到很高的位置，产生了一些负面的或者说僵化的形象。所以他们要松动严格的法治束缚，为法治严格性打开一个缺口，为个别正义的实现找到一个新的出路。但中国的情况与西方不同，我们一直没有实施严格法治，法律的僵化与机械在我国并没有大面积地出现。我们现在恰恰需要认真对待规则，根据法律进行思维。
③之所以说这一原则是法治的基本原则，原因就在于法律解释是根据法律的解释，在解释过程中，对事实法律意义的认定，是根据法律已经框定的一般含义去取舍事实的意义，或者说是用法律覆盖事实以得出事实的法律意义。法律人是在用一般性的法律去言说事实，而不是用事实的个性来叙说法律的意义。因而从这个角度说：法律解释就是带着有色的“法律眼镜”去观察、解释充满个性的事实，事实在法律思维过程中是在“屈从”于法律的规定性，并用此作为解决案件纠纷的手段。
④这种无奈主要是因为法律解释是一种独断性解释。独断性解释除了强调法律解释出来的含义必须是法律的“已有”意义外，还强调解释主体的独断性——即有效力的法律解释只能由一个主体作出——不管这种主体叫做法官或者什么其他的称谓。
⑤其中，把(1)说成是法官思维特征还有些勉强，因为检察官思维和律师思维的主体也可以说具有法定性。
⑥为减少庭审时间，美国的许多律师事务所都是由技艺较强的专门律师进行法庭的辩论，以便进行简洁的答辩。我在美国考察法庭的时候，发现他们一上午能审判许多案件，这很可能是建立在法官对律师调查信任基础上的。如果法官都坚持怀疑性思维，每一个证据都重新审，每一句话都持怀疑态度，他们不可能有高效率的庭审。“法庭上审理案件是一件特殊的艺术，许多人，哪怕是深通法理，也不能胜任。”([美]威尔曼：《法庭对质的艺术》，林纪熹译，辽宁教育出版社2005年版，第5页)律师们之所以要这样做，就是想着在审判中各种言辞应该是让法官采信，而不是因其他的怀疑。
⑦马军：《法官的思维与技能》，法律出版社2007年版，第10页。这可以说是法官对法学原理的作用的承认。我们经常听到，说大学里所学的课程没有用的观点。我们必须承认，大学里所学的知识不一定处处都能用到每一个案件中去，但经过千百年锤炼的原理，能够流传至今肯定有其用处。只是我们不能把原理等同于办案的方案。原理只是帮助我们思维的有用工具，但绝不是建构判决的“图纸”。法官判案离不开法律关系的指导，但这种指导仅仅是帮助法官把复杂的案件简单化、清晰化。
⑧详细观点与论证见陈金钊：《司法克制主义：法官的意识形态》、《法官释法的意识形态》，载《法学家茶座》第14、17期，山东人民出版社2007年版。
⑨在许多理论中没有阐明，找出法律存在的问题是很容易的事情。因为一般的法律是关于事物共性的规定，而每一个案件都是充满个性的，在个性的案件与共性的法律之间找出差距并不困难，只要一对比就会出现很多的问题。所以找出成文法律的毛病并不是法官与教授思维的区别，二者都在找毛病，只不过教授找毛病是为了进一步完善理论，而法官找毛病是为了解决案件。法官对待法律——不管有没有缺陷都要加以贯彻，这是法官的任务——法官就是根据法律，哪怕是残缺不全的法律，解决案件纠纷。
⑩法律思维的核心原则也许是：在思维过程中究竟是一般优于特殊，还是特殊优于一般？规范法学与社会法学的分野主要也是在这个地方。规范法学要求根据法律进行思考，而法社会学则要求一般性的规范屈从于社会的本质或者要求。对此很有必要进行研究。这也可以从郑成良教授所讲的法律思维的六个原则之一——形式优于内容的特点中得到启发。这个问题还可以还原为：法官判案究竟是用法律剪裁事实，还是用事实改变法律？
(11)“如杨静诉妇幼保健院医疗事故案，鉴定机关做出不构成医疗事故的鉴定结论，但鉴定中表述有‘医院不足之处，当时没有尽量说服产妇留院观察。但即使留院观察也可能仍不能避免胎儿死在宫内；或者入院后作剖宫产，新生婴儿死亡可能还不能避免’。法官在运用该证据的时并没有尽依据不属于医疗事故判断，尽管大多数案件是只要专家鉴定不属于医疗事故就不赔偿，但在本案中考虑到妇女怀孕九个月的失子之痛，尤其孕妇并不知晓如何避免这种风险与伤害，于是法官认定医院的‘可能仍不能避免’意味着‘可能能避免’，从而认定医院有使患者丧失救治机会的过错，并基于此构建了医院过错行为与损害结果之间的因果关系，使医院承担赔偿责任。”见马军：《法官的思维与技能》，法律出版社2007年版，第88页。
(12)由湖北省高级法院原副院长吕忠梅任总主编，由法律出版社出版。如，《法官的思维——法官任职的基本规律》、《“找法”与“造法”——法官使用法律的方法》等。
(13)见孔祥俊：《法律方法论》(1-3卷)，人民法院出版社2006年版。
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