App平台运营商商标侵权认定与责任承担
左清艳
山东女子学院，山东 济南 250000
摘 要： 在互联网环境下，应用软件成为继商标、商号、域名、微博、微信等之后又一个商标抢先注册和商标侵权的地方，该行业的发展前景令人担忧。本文旨在分析此类新型商标侵权的典型案件，明确App 平台运营商的侵权类型，同时认定销售侵权和帮助侵权这两种商标侵权行为的规则，分析App 平台运营商应承担的民事侵权责任。
关键词： App 平台运营商；销售侵权；帮助侵权；赔偿责任
一、问题的提起
原告商标权人甲公司于2007年5月创建内容多达20个类别的综合性电子商务平台，其在2014年初又设计和开发了名称为“某为网”App移动应用程序。自2012年起，甲公司已经申请并获得3个“某为网”的注册商标，核定注册的类别涵盖商品和服务分类表的第35类、第38类和第42类。自从2014年4月16日起，甲公司多次向App平台运营商乙申请注册上架自己开发的名为“某为网”移动应用程序，其已经遵守了被告乙公司公布的App上架注册的相关规则，但均遭到乙公司拒绝。拒绝的理由是“某为网”移动应用程序的App版本已经在乙公司的App平台商店中存在。甲公司员工及公证人员进入App平台商店后发现，在商店里已经有一款名为“某为网”的App移动应用程序，上架时间为2013年12月18日。经律师调查，发现设计和发表该涉案App移动应用程序是被告丙公司。此后，甲公司又向乙公司提出异议，并再次申请上架，但乙公司仍然基于同样的原因拒绝。2014年6月26日，甲公司起诉乙公司及丙公司，因为他们的系列行为构成侵犯商标权以及不正当竞争，索赔金额为1亿元。
众所周知，App软件寿命极为短暂，更新速度也非常快，如果在上架过程耗时过长必将影响App软件的盈利，长此以往将对中小开发者形成致命打击。App软件作为当下互联网的热门，自然也难逃商标侵权之灾，并有可能成为继商标、商号、域名、微博、微信等，另一个抢注和侵权的地方。此案件就是这种商标侵权的典型案件，案件的重点在于：被告App应用开发者丙公司是否构成商标侵权行为，被告App平台运营商乙公司是否构成销售侵权以及是否构成帮助侵权。本文将以该案件入手，全面分析App平台运营商和App应用开发者的商标使用行为。
二、App平台运营商商标侵权行为类型辨析
作者检索了乙公司商店情况，发现可用的App软件主要有免费和付费两种不同的类型。事实上，App的收费与否取决于开发者设定的商业盈利模式。目前，市场上有两种主要类型的App盈利模式：收费与“免费+广告”。前者包括应用程序的下载费用和应用程序费用(通常包括虚拟项目，解锁级别，扩展存储空间，升级用户的权限，提高隐私级别等)；后者是指应用免费下载，依靠广告投放获取利润。①两种盈利模式各具优势各有市场，应用开发者可以根据应用类型、目标客户及开发实力等因素进行选择和切换。乙公司作为处于应用开发者下游的平台运营商，具有数量庞大、种类繁多的App软件及忠实的客户群。在免费提供App软件的交易关系中，乙公司并不从下载App软件的客户处获得收益，而是为开发者提供销售应用的平台，即提供网络服务。在收费提供App软件下载的交易关系中，虽然开发者享有收费自主定价权，但乙公司可以获得其中30%的收益，即开发者与运营商的分成比例为7：3，此时乙公司主要扮演的是App软件销售商的角色，当然也同时兼具提供网络服务的角色。②需要明确的是，针对某一应用而言，乙公司在特定时间内扮演的角色是单一的。因此，笔者将从App平台运营商对由App应用开发者开发的应用收费和不收费两种情况逐一进行分析，全面讨论App平台运营商的商标行为。
(一)产品销售商构成直接侵权的认定
如上文所述，在App平台运营商对App应用开发者开发的App进行收费并利益分成的情况下，App平台运营商实际上不仅是平台提供者，其更主要的角色是App应用的销售商。假设App平台运营商与App应用开发者的收入分成为3：7，具体假设为3元与7元，则该过程可以理解为App平台运营商利用自身强大的销售平台和稳定的客户群，支付给开发者7元成本以获得App软件，并以10元的价格销售给消费者，从中赚取了3元的差价。当App平台运营商销售的由App应用开发者开发的App软件涉及侵犯他人商标专用权时，作为软件产品销售者的App平台运营商自然难辞其咎。
那么，进一步的问题是乙公司是否应当为此承担相应的民事责任。中国商标法规定了商标的善意侵权，同时善意侵权者因为主观不具有过错而不承担损害赔偿的民事责任。故App平台运营商需要满足两个前提才能予以免责：其一，对App软件商品涉及商标侵权不知情；其次，取得App软件商品的行为并能指出软件提供者的来源。事实上，App平台运营商对于第二个条件很好证明，因为平台运营商在App上架的时候会设置相应的程序。因此，这种案件的关键问题就在于App平台运营商是否知晓相关商标侵权的事实情况。笔者认为如果App平台运营商主观知晓了相关的App的商标侵权事实，但是仍然不采取任何措施予以阻止，则需要承担相应的责任。因此，在上述情况下，App平台运营商无疑侵犯了他人的注册商标专用权。法律赋予销售者较轻的知识产权审查义务是因为需要照顾中国国情，如法律不可能要求农村地区的便利店经营者作出过高的要求，要求他们检查他们销售的商品是否侵犯他人商标权。而乙公司财力雄厚，审查实力较高，且在App软件平台运营商中具有重要的地位，理应从严控制知识产权审查，发挥降低侵权率的作用，树立行业典范。申言之，判断乙公司是否知晓商标侵权事实应当结合乙公司的商标审核准则，如果审核标准要求过低，则不宜认定其对商标侵权事实不知情。
①杨依帆.盈利模式探讨：中国用户不肯花钱买App，开发者该怎么办.
(二)网络服务提供商构成商标帮助侵权的认定
该类新型商标纠纷案件的产生并非偶然，随着移动互联网时代的普及，App应用市场将成为电商的必争之地。笔者认为，该案极有可能将促使App平台运营商提升对App应用程序发布上架的审查审理标准和程序，以便来维护我国App平台的商标秩序。
三、App软件商标侵权主体责任的认定
(一)某为网App商标纠纷案侵权主体责任概析
根据司法解释，商标侵权的案件中，法院可以根据注册商标权人选择的损害赔偿的计算方法来计算权利人的损失。根据商标权人要求一亿人民币赔偿的事实以及其代理律师对于赔偿要求的解释，商标所有人选择以实际损失作为赔偿数额的计算方法，公司为研发、推广、维护“某为网”网站和App应用程序所支出的成本作为实际损失的基础③。尽管商标权人认为App平台运营商和App应用开发者的行为导致其耗巨资打造的“某为网”电子商务网站及企业形象受损，最终使得自己损失大量用户资源和市场份额，经济利益收到极大影响。但笔者认为，商标权人据此计算得出的赔偿数额没有市场调查和具体数据的支撑，所指的损失较为抽象，很难被法院认定为证明实际损失的有效证据。
(二)侵权责任之赔偿数额的确定
根据上文的分析，如果App平台运营商和App应用开发者的行为均构成商标侵权，应承担相应的侵权责任，即停止侵权和承担损害赔偿的责任。笔者查阅了某为网案件的起诉状的请求，其主要对被告App平台运营商和App应用开发者提出了停止侵权、连带赔偿一亿人民币和登报道歉三项要求。笔者认为，在App平台运营商商标侵权类的案件中，法院会支持商标权人要求停止侵权的诉讼请求。但是，对于App平台运营商而言，由于其已经下架App应用开发者开发的“某为网”App，故该诉讼请求将不对其发生效力。商标权人要求登报道歉的诉讼请求不会得到法院的准予，原因在于App平台运营商和App应用开发者并未对商标权人造成人身或声誉损害，不需要进行救济。商标权人要求两公司连带赔偿的诉讼请求可以得到法院的准予，但赔偿数额是否为一亿人民币仍有待商榷。
应当说明的是两被告对赔偿责任的承担将因App平台运营商乙的侵权行为类别的不同而有所差异。如果App平台运营商乙公司构成销售侵权，那么丙公司与App平台运营商乙将根据两者的收益分配比各自承担商标权人甲实际损失的70%和30%。在App平台运营商乙构成帮助侵权的情况下，两被告公司将共同承担对商标权人甲公司造成的损失。
主成分分析(PCA分析)，将传感器所显示的多指标数据信息进行转换和降维，从而转化为少数综合指标信息。PC1和PC2分别代表的是第一主成分和第二主成分的贡献率，横、纵坐标的比例越大，表示该主成分贡献率越大,表明此分析方法可以将样品的多个指标信息较好地反映出来。采用PCA 方法分析不同品种(系)红熟期辣椒的电子鼻响应值结果，见图3。
基于应用程序平台运营商，最终将App应用开发者丙公司开发的“某为网”App应用替换为商标权人甲的App软件的结果，笔者认为，商标权人甲公司的实际损失体现为其开发的App应用应当被上架至最终上架这段时间内损失的收益。其中，应当被上架是指，在App平台运营商乙已经积极履行审查义务的情况下，商标权人甲App应用成功上架的时间。具体损失数额的计算应当以商标权人甲App的盈利模式为基础，即如果商标权人甲采取收费下载模式的，则可以根据司法解释第十五条的规定进行计算，如果商标权人甲采取“免费+广告”模式的，则可以以预计收益的广告费作为计算依据。
四、结语
在App平台运营商免费提供由App应用开发者开发的App的情况下，App平台运营商实际上扮演的是网络服务平台提供者的角色。商标法规定了“帮助侵权行为”。实施条例第75条解释了“提供便利条件”条款，包括本案所涉的提供网络商品交易平台的行为。因此，在App应用开发者侵犯他人商标专用权的情况下，如果为其提供交易平台的App平台运营商的行为符合“故意”的主观要件，则App平台运营商构成帮助侵权。事实上，可以从App平台运营商对相关权利人异议的处理判断其是否具有帮助侵权行为的主观故意。如果App平台运营商对App应用开发者的侵权行为知情但仍予以放任、纵容并不采取任何有效的措施，则可以推断其具有帮助侵权的故意。在此问题上，App平台运营商极有可能提出其可适用避风港规则而免责的抗辩。虽然1998年美国数字千年版权法针对网络著作权间接侵权提出了避风港规则，一直以来更多地适用于著作权领域，但近年来该规则已有扩张到商标领域的趋势。笔者认为，从App平台运营商这种拖沓消极的处理态度以及行为可以推断出其已经有意识到App应用开发者可能具有侵犯商标权的行为，但仍消极怠慢乃至纵容侵权行为的故意，或者至少是具有合理注意义务但大意过失以致未及时采取合理必要的措施。App平台运营商的这种消极审查行为甚至于难逃滥用避风港规则之嫌。因此，App平台运营商构成他人商标侵权行为的帮助行为，并应承担相应的民事侵权责任。
[ 注 释 ]
这一类型的求美者也是在整形机构中最常见最普遍的，并且其中大部人本身也具有较好的面容。所谓利益推动，是指此类型的女性求美者即将或已经处于服从于社会秩序安排下的人生新阶段，不同阶段的理性利益需求推动她们自然而然地加入整容实践。比如即将升学、工作、谈恋爱的年轻学生，以及从事某些对外表要求较高的职业的年轻女性。在她们看来，通过整容提升自己的外貌对自己的生活是极具价值与意义的。好看的外表能够增强自身的竞争力，为她们带来新的优势与资源，成为打开新世界大门的钥匙。
所谓“无胆固醇”的食品是每100克或l00毫升含胆固醇量低于2毫克，而低胆固醇食品则应低于20毫克，同时必须比常规食品的胆固醇含量低25%以上。 但是美国心脏学会建议，每日进食胆固醇应低于300毫克，无节制吃一些自认为“无胆固醇”的食物，经年累月，仍会造成胆固醇摄入过量。
②韩曦光.解读苹果App Store的商业模式[J].卓望通信，2009(27).
五是建立了社会监督制度。制定下发了 《天津市河道水生态环境社会监督员聘请与管理办法》《实行 “河长制”管理的河道“河长”公示牌设立工作要求》，全市共聘请社会监督员290名，设立河长公示牌400个。向社会公布监督电话，共受理河道水环境社会监督投诉事项34件，办结率100%。
③中国知识产权报.“为为网”阻击“李鬼”App.
中图分类号： D913
文献标识码： A
文章编号： 2095-4379- (2019 )25-0097-02
作者简介： 左清艳(1989- )，女，汉族，山东新泰人，研究生，山东女子学院，助教，研究方向：知识产权。
标签：App平台运营商论文; 销售侵权论文; 帮助侵权论文; 赔偿责任论文; 山东女子学院论文;