美国法学院与现代法理学谱系，本文主要内容关键词为：谱系论文,法理学论文,法学院论文,美国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号｜D971.223
近半个世纪以来，美国学者习惯于将美国法理学的发展划分为不同时期，尽管观点各异，但或可达成共识的是分为以下三个阶段：第一个时期是从18世纪80年代独立战争结束至19世纪60年代南北战争爆发，在这一时期，逐渐发展形成了一个鲜明的法律职业，产生了第一代美国本土法律学者，与此同时，普通法法院努力推动社会与经济的发展，逐渐打破纯粹依据先例裁决案件的司法传统，开始基于对社会与经济政策的自觉反思构建一般法律原则；第二个时期是“法律形式主义”时期，此时，法院开始转向一条依凭逻辑演绎的决策进路，这种司法过程的形式主义观念也反映在美国法学院的现代教育导向之中，至20世纪30年代，法律形式主义逐渐衰落；第三个时期是法律现实主义时期，在相当程度上，法律现实主义是一种在法院和法学院发生的对法律形式主义的智识反应。①
在美国独立战争前，有成百上千的伦敦律师学院的成员在北美殖民地从事律师执业，其中一些人还成为法律界的领袖。②在1779年至1825年间，北美至少有11所大学开设了法律课程③，以《英格兰法释义》作为基础教科书。
美国独立战争爆发后，因许多律师积极投身革命战争或被迫放弃法律职业，而使得这一时期北美律师锐减，这就意味着律师学徒机会的减少。律师的缺少与法律学生的过剩导致原本的法律学徒制发生了变化。在从事律师执业的同时，律师无力给予众多学生太多的指导，从而导致少数具有学术背景的律师将其律师事务所转变为法学院。其中，最为著名的是一位里奇菲尔德的年轻律师塔平·里夫(Tapping Reeve)，他于1784年创建了第一所美国法学院——里奇菲尔德法学院，成为现代美国法学院的先驱，为当时的美国培养了大量的法官、州长、参议员及内阁成员。
本文旨在通过对美国法学院与社会的发展历史，探寻并梳理在法学院与对法律的社会需求之间的博弈过程中美国现代法理学的发展以及不同时期的观点、特征及相互关系与影响，以期对中国当代法理学的建构与发展提供某种镜鉴。
一、兰德尔的法律科学传统
相对于此前直接适用英国普通法而言，自19世纪20年代起，美国法开始走上一条适合美国的本土化道路，各州法院逐渐形成了本土化的法律原则与先例。与之相应，开始出版发行美国联邦法院和各州法院的判决汇编，美国法律文献的大量出现又促进了美国法律职业的生成。在这一过程中，律师资格的准入标准也随之发生了变化，原来对英国普通法原则的掌握不再适应美国社会的法律需求。为了跟上美国法院的本土化进程，律师界也不得不提高自身的职业标准。至此，提高律师职业标准和维系律师职业地位的任务自然就交给了法学院。
为了适应社会对法律职业的紧迫需求，哥伦比亚大学最早在提高律师职业标准方面进行了意义深远的尝试。1857年，哥伦比亚大学创建了一所法学院，次年任命一位地方政府律师德怀特(Theodore W.Dwight)为院长。在美国律师界强烈呼吁的背景下，德怀特成为第一位通过法学院推动法律职业现代化的美国学术法律人。作为法学院的院长，德怀特提出了两种意义重大的教授法律的创新方式：一是首次推行运用苏格拉底式方法教授法律；二是公开支持聘请法律执业者在法学院针对特定法律领域发表演讲。后一种创新措施实际上加强了哥大法学院与纽约律师界的联系。此外，德怀特还是第一位试图发展美国法律教育以符合19世纪晚期法律职业利益需求的学者。④
然而，德怀特在哥伦比亚大学的改革因哈佛法学院的兴起而黯然失色。1869年，艾略特(Charles W.Eliot)被任命为哈佛大学新一任校长，他抛弃传统的讲座式教学法，而代之以以教科书为基础的“课堂试验室法”，要求学生通过实验从具体案例中推演出一般原则。正是基于这种教学创新的设想，艾略特任命兰德尔(Christopher C.Langdell)出任哈佛法学院第一任院长，标志美国现代法律教育的开始。
尽管作为一名19世纪的美国律师，兰德尔惯于遵循先例的推理和行动，但在面对无例可循的法律教育时，兰德尔从艾略特的创新理念中发现了“案例教学法”。从严格意义上讲，兰德尔只是将案例法确立为一种适于教学的手段，并极力倡导作为一门由特定原则或教义构成的科学的法律观念。对讲授法律而言，案例法是必不可少的。⑤
兰德尔的“法律科学”是一次将艾略特的教育方法植入法学院的尝试。在当时急需提升律师职业标准的背景下，这次发生在法学院的尝试获得了前所未有的成功。依据兰德尔的法律教育体系，法学院的学生不得不阅读某一特定法律领域中所有的相关判决，经过教授在课堂上逻辑缜密的苏格拉底式提问，学生自己不仅能发现“真正的”法律原则，还能理解在某些情况下法官如何偏离了那些原则。
在当时的案例教学中，教师要求学生阅读的大多是古老的英国案例，通常是上诉案件。对学生而言，案例教学法显得过于狭隘，甚至存在风险。因为仅仅关注上诉案件的裁判，就不可避免地过于强调法官创设的法律，而排斥对立法的研究。同时，案例法实际上也是一种过于繁琐的授课形式。因限定范围狭小，教师很少有机会能在授课过程中运用和发展他们的研究理念。这种案例教学法忽视了一个至关重要的科学元素——实践经验，质言之，兰德尔设想的法律科学家缺少像律师和法官那样从法律实践中积累下来的经验。因此，兰德尔的案例教学法并不是一种完全成熟的科学方法。
但这一切并未阻碍案例教学法在19世纪晚期美国法律教育中的巨大作用与影响力。兰德尔与埃姆斯(James B.Ames)引领了一场法学院的改革运动，从而使案例法成为一种信仰。无论是从教师还是从学生的角度来看，案例法都给法学院的枯燥生活注入了鲜活的生机。此外，案例法的好处还在于它的低成本。例如，在兰尔德主持下的哈佛法学院，大约每1名教授对应75名学生。法律教育变得成本很低，法学院实现自给自足。⑥客观言之，19世纪晚期，兰德尔的法律教育理念与改革实践，找到了解决提升法律职业标准问题的答案，跟上了法律发展的步伐，适应了社会的法律需求。
19世纪70年代以前，美国法学院主要由少数几个正在执业或已经退休的律师和法官构成，教授法律本身并不是一种职业。兰德尔在教学方法、学位、学制、课程设置等方面采取一系列改革措施，改变了这种状况，在将法律提升为一门科学的同时，又将教授法律变成了一种专门的职业。
对法律现实主义者而言，法律重述运动代表了兰德尔的法律形式主义的最高水平。兰德尔的法律科学的兴盛取决于案例教科书、法律期刊以及课堂试验室，而这些都是法律科学信念得到传播和树立的媒介。尽管案例教学法已成为一种普遍适用的教学手段，但兰德尔的法律科学风格逐渐过时。20世纪20年代，由兰德尔创建的哈佛“法律帝国”开始崩塌。
二、法律现实主义的智识挑战
20世纪20～30年代，作为一种智识上的反应，法律现实主义向兰德尔倡导的法律科学发起了强有力的挑战，而第一次真正向兰德尔的法律形式主义提出质疑的是霍姆斯(Oliver W.Holmes,Jr.)。1880年，毕业于哈佛法学院、时任《美国法律评论》编辑的霍姆斯，从实用主义视角对兰德尔的形式主义法律科学提出了批评：“兰德尔先生的法律理想……[就是]作为一个体系的[法律]制度的逻辑完整性。……他对事物的形式联系或者逻辑非常感兴趣，这种形式联系或者逻辑区别于赋予逻辑以内容并实际塑造法律实质的情感。法律的生命不在于逻辑，而在于经验。……法律是科学[研究]的对象；立法理论是一种科学研究；但将一个既存体系的具体细节简化为简单理论预设的纯粹逻辑结果的努力，始终处于沦为非科学的以及导致对问题与材料性质的误解的危险之中。”⑦
作为法官的霍姆斯的法律实用主义明显区别于作为法学教授的兰德尔的法律形式主义。霍姆斯的“法律预测理论”成为法律现实主义的基石，他提出法理学应当阐述隐藏在法律形式假象背后的人的要素。弗兰克(Jerome Frank)承认，即使是法律现实主义者(特别是作为教育者)，也未能像霍姆斯那样如此强调“法律的生命”。他主张，法学院不仅应教会学生如何发现法律规则和原则，还应指导学生如何应用法律规则和原则；同时，作为“法律试验室”的法学院应当变成法律诊所。
此外，还有一位批判法律形式主义的人士，即同样毕业于哈佛大学、后来又担任哈佛法学院院长的庞德(Roscoe Pound)。尽管批判兰德尔的法律科学传统，但庞德并没有专门指向兰德尔本人。在他看来，机械法理学是一种“法律人的特别倾向，旨在将法律中的人造物视为目的，坚持基于自身原因追求所谓的科学，在这一追求过程中忘记法律、因而也是科学法律的目的以及依据他们对假定科学的遵守而不是依据其导致的后果来评判规则与教义”。当时，美国法理学面临着在哲学、自然科学与政治学等领域已经完成的任务，就是抛弃形式主义，转向“一种实用主义的、社会学的法律科学”。⑧
至此，兰德尔的法律科学已变得不合时宜，美国社会的发展需要对法律形式主义及其后果作出矫正或变革，迫切需要一种实用主义的社会学法理学。⑨这种社会学法理学就是通往改革之路，运用交叉学科研究方法及对“行动中的法”的经验研究，先对法律原则作出评价，再修改或调整法律原则，以使其更准确地符合社会目的。这是一项复杂的社会工程。
尽管庞德与法律现实主义者之间存在着差异与分歧，但都是在挑战和批判法律形式主义的过程中形成了各自的法律观念与理论体系。实际上，法律现实主义也可视为一种社会科学的法理学。
20世纪20～30年代，哥伦比亚大学和耶鲁大学成为法律现实主义的思想堡垒。奥利芬特(Herman Oliphant)1919年受聘为哥伦比亚大学法学院教授，随后向哥大校长提出了一项法律教育改革方案，希望教师致力于研究法律与其他社会科学的关系。⑩尽管这种法律教育改革的尝试尚处于边缘地位，但已登上美国法律教育的历史舞台。这一时期的哥伦比亚大学代表着一种与兰德尔完全不同的法律教育理念，除了研究作为逻辑规则体的法律，还要研究作为社会控制工具的法律。
然而，一些在法学院倡导社会科学研究的教师先后辞职，包括道格拉斯(William O.Douglas)、摩尔(Underhill Moore)、茵特马(Hessel Yntema)及奥利芬特等人，哥大法学院失去了一批真正富有创造力与改革精神的学者。
1927年，哈钦斯(Robert M.Hutchins)被任命为耶鲁大学法学院院长，标志着耶鲁法学院一个全新时代的开始。哈钦斯着手教学改革，引进法律人才，试图确立一个堪与哥大和哈佛法学院相媲美的学术标准，创建一个独树一帜的教师团队。在美国法律史上，耶鲁法学院的现实主义者谱写了最著名的传奇。哈钦斯任职时间很短，却为耶鲁法学院注入了一种追求科学精神的热情，使整个学院致力于将社会科学方法用于法律研究。
随着法律教授的聘任、学生数量的缩减、学院规模的扩大、新课程的制定及教学与研究活力的恢复，耶鲁法学院获得了前所未有的学术品位，法律现实主义的黄金时代随之而来。法律现实主义者借助社会科学，反对法律形式主义，为美国现代法律教育开创一个后兰德尔主义的时代。然而，法律现实主义功过参半。所谓的“过”，即法律现实主义者更喜欢在抽象层面上倡导社会科学研究，而不愿具体论证社会科学对法律研究的意义及效果；所谓的“功”，即法律现实主义者对社会科学的关注为美国法律教育的发展确定了方向，为法律的交叉学科研究赢得了地位与尊重。(11)
随着法律现实主义的兴起，美国法律文化失去了原有的纯粹性，“法律”再也不被视为一个纯粹由原则和教义组成的自洽的集合体。后现实主义者无法准确辨识法律现实主义在多大程度上为法理学与法律教育带来了根本性转变。实际上，法律现实主义的创造性正在于它为“法律与××”的法学分支学科的出现和发展奠定了智识基础。(12)从这个意义上讲，法律现实主义标志着法律与社会科学交叉研究的正式开始。
三、法律现实主义与法律教育改革
兰德尔的形式主义法律科学创造了一个法律的“神话”，在弗兰克法官看来，这个“神话”令世人形成了一种错误的认识，即初审法官是否受过良好的法律职业训练，是否公正，是否认真聆听法庭证词以及是否诚实，均无关紧要，因为上级法院监管的法律规则支配着裁决。(13)因为兰德尔将案例法建立在古老的英国上诉案件之上，几乎不关注下级法院的裁决。甚至作为对法律现实主义影响至深的人物，卡多佐大法官也忽视了初审法院的实际运作。(14)相对于兰德尔的法律科学案例教学而言，现实主义法理学并不首先关注上级法院对法律规则和原则的解释与适用，而是关注下级法院发现事实的过程，这也是上级法院据以作出裁决的基础。
需要注意的是，法庭上的事实仅仅是人(陪审员、证人、警察、法医及其他相关专业人士)对过去事件的证明，而人是易犯错的，所以法庭上的事实极易歪曲。尽管如此，对现实主义法律思想而言，事实仍然至关重要。由于实践中多数裁决不会进入上诉程序，所以发现事实就决定着多数案件的判决结果；即使有些裁决进入上诉程序，上级法院通常最终会接受初审法院发现的事实。因此，通过关注事实问题，法理学便更具有改革的导向。
兰德尔的法律“神话”是在法学院塑造的，同样也应在法学院摧毁这个“神话”。弗兰克认为，秉承兰德尔传统的法学院是“上级法院的法学院”，只强调关于上级法院裁决的案例汇编，而不考虑法律过程中的现实情况。若想摧毁这个神话，“图书馆式的法学院”必须摆脱案例教科书的传统，转变成“法律人的法学院”。(15)这种全新的“法律人的法学院”应主要由至少具有5年以上法律实践经验的人担任教师；原来的“书本法律教师”(book law teachers)不必完全被清除，但只能占据次要地位；学生至少需要阅读上级法院裁决6个月方能结束课程学习；而学位课程的其他时间则需要放在诊所式法律教育上。(16)
弗兰克法律改革方案的核心之一就是法律诊所。在法律诊所模式下，法学院的学生需要在教师的指导下工作，提供法律服务。实际上，这就是要求法学院的学生在完成正式法律教育之前，实际操作法律学科的各种构成要素。法律应当从规则、原则与上级法院裁决的抽象集合体中回归现实，使学生能够感受一种作为人类现象的法律，而不仅仅是一套记录在教科书中的概念与规则。(17)这种法律诊所的教育模式提供了一种在兰德尔的传统模式下缺失的实践经验元素，因而，这种诊所式的法律人的法学院应成为法律工匠的训练场。至20世纪60年代，法律诊所模式开始盛行于美国的法学院。
哈佛是美国现代法学院的诞生地，孕育了案例教学法及法律重述的学术方案。哥伦比亚和耶鲁法学院的现实主义，在很大程度上致力于替代哈佛法学院在法律职业与法律学术方面的支配地位，或与之形成竞争。
通常认为，现代法律人一旦吸引并采纳了法律现实主义的基本要旨，便立刻成熟发展起来，以致很快便抛弃了现实主义。法律现实主义者积极倡导将社会科学研究与方法带进法学院，共同反对兰德尔的教学体系，但他们却无力设计并构建出一套令人信服的替代性法律教育体系。尽管如此，法律现实主义仍然对美国的法学院、法律教育以及现代法理学产生了意义深远的影响。
四、政策科学的尝试与贡献
20世纪中期，法律现实主义被赋予了一种历史政治属性，却很少涉及激励现实主义法律思想的职业的、教育的与社会学的因素。这一时期，美国法律人意识到不应将法律仅仅看成一个社会控制系统，还应将法律视为一个促进和维系自由民主国家的社会价值的系统。于是，一些学者和教授开始思考如何在法学院中讲授“正确的”政治价值。在20世纪30年代的美国，当社会现实反映出法学院无力培养满足社会需求的职业法律人时，“新政”指明了美国法律教育变革的道路与方向。
20世纪30年代，出现了一个法律职业阶层，他们开始接受政府委托监督行政活动，起草新政法律，在政府机构任职，依据政府机构的决策制定行政规制法律。此时，主流法学院纷纷提出改革方案，旨在为政府培养专门的法律职业者。质言之，法学院在培养由高质量、高技能、高效率的职业法律人构成的社会精英的同时，回应了“新政”提出的法律需求。实际上，在政府工作的法律职业生涯成为社会精英的标志，而这样的行政工作经验也成为就业市场上极具竞争力的职业条件之一。
尽管“新政”标志着作为政策制定者的现代职业法律人阶层的正式形成，但罗斯福时期法律人—政策制定者式的社会精英很快就不合时宜了。20世纪40年代初，经济问题被军事和工业问题取代，而新政政策也被战时政策取代。因而，法学院向学生灌输的“适宜的政治学”观念已不同于新政时期。国家政策不再以确保和平时期经济繁荣的目标为中心，转而关注民主意识的确认与促进问题。二战后，美国对外政策主要基于这样一种信仰，即对于和平繁荣的世界秩序而言，自由民主社会的个人主义价值不可或缺。
在前述背景下，出现了一种新的法理学，主要关注国家战时政策，而非罗斯福新政。(18)在战后，诸如拉斯韦尔(Harold D.Lasswell)和麦克道格尔(Myres S.McDougal)等现实主义者更关注如何建构一个符合美国民主价值的战后世界秩序问题，并将后现实主义观念注入法律理论之中，形成了一种适于促进美国民主政策的政策科学理论，它尽管源于法律现实主义，却是反实用主义的。尽管他们在耶鲁讲授政策科学时招致了法学院学生的不满，但这种尝试却成为现代法理学的一个里程碑。两人1943年合作发表的《法律教育与公共政策》一文，(19)标志着美国法律学术“后现实主义时代的明确开始”。(20)他们认为法律现实主义的“态度与方法并不足以应对我们这个时代的机会与责任”，(21)从而在法律现实主义的基础上继续推动美国法理学向前发展。
同时，拉斯韦尔和麦克道格尔虽然试图淡化法律遗产的历史意义，却无法摆脱前人思想的影响。他们未能关注法律现实主义者将社会科学方法用于法律研究的努力，反而声称这些努力徒劳无功。尽管他们希望与传统决裂，从而低估了早期法理学的观念与创见，但他们在法学院倡导的社会科学研究进路是原创性的，对现代法律教育影响深远。
沿着政策科学之路发展的法理学旨在向法学院的学生证实，对于创建和维系一个真正民主的法律秩序而言，承认人类基本价值是至关重要的。(22)据此，法学院若能着力培养法律人对人类基本价值的理解，或许可以在维系与强化美国的民主方面发挥其应有的作用，而政策科学恰恰旨在将美国法学院导向这条道路。
如前所述，无论是兰德尔倡导的法律教义，还是法律现实主义者强调的法律技艺，均无助于编制一个适于“培养法律人将民主价值注入政策”的法学院课程培养计划。此时的法学院需要一套旨在“帮助法律学生获得特定思想技能——目的思维、倾向思维与科学思维”的法律培养方案。据此，法律教育的目标应旨在将学生培养成坚守自由民主信仰的社会工程师或社会科学家、甚至是未来的国家领导人。(23)
在拉斯韦尔和麦克道格尔看来，现代法律教育的首要目标在于“将学生置于尽可能类似于其未来职业环境的情形之中”。实现这一目标的具体措施主要包括：(1)提供条件并确保学生能够参与模拟法庭；(2)直接参与法庭、行政机构的事务及其他社会过程；(3)参与由少数教授和学生组成的、旨在对特定问题进行创造性分析的研讨班。这些措施有助于培养法律学生的“一般政策技能”。(24)
然而他们的建议并不适合当时的法学院。大多数法学院财力有限，即便是顶级法学院，也无力重新编制教学大纲或者引入研讨班式的教学体系。总体上，美国法学院是职业导向的，法律职业并不要求法学院将学生培养成政策制定者，而仅仅要求他们满足成为合格律师的条件。显见，拉斯韦尔和麦克道格尔忽视了法律职业本身的偏好与需求，因而，法律的政策科学理论并没有真正推动法律教育的彻底变革。
或许，可以将这种对法律的政策科学研究进路视为一种并不完全的失败，但关于法律教育与公共政策的学术文章不仅“比其他文献更为清晰地界定了今天美国法律学术研究的精神”，或许还能从中找到“法律与经济学”及“批判法律研究”的思想萌芽。(25)在这个意义上，对法律的政策科学研究进路构成了从法律现实主义向前迈进的关键一步。尽管法律的政策科学理论试图重构美国的法律教育，却将法律改革与社会进步寄望于开明的政策制定者，而最终沦为一个学者想象中的“乌托邦”。
五、过程法理学与哈佛法学院
20世纪50年代，美国法律学者已经意识到法律现实主义的盲目行动与政策科学的过于理论化，便开始努力在避免两者的同时选择一条新的进路。这一进路并没有出现在曾经孕育了法律现实主义和政策科学的耶鲁大学，而是来自曾经塑造了兰德尔法律科学的哈佛大学。随着过程法理学(process jurisprudence)的兴起(26)，哈佛法学院再一次引领了美国法理学的前进方向。
过程法理学标志着理性/理由(reason)的出现，而理性/理由又是在美国法律思想中占据主导的思想与理论主题。同时，它也表明美国法律人开始尝试不再依据演绎推理或官员直觉而是依据深嵌于法律机体内的理性/理由来解释法律决策。质言之，美国的法律理论家开始将他们的注意力转向寻找法律决策的客观基础。但如果仅仅将过程法理学视为一种理性/理由的法理学，是不够的，因为理性/理由本身不是一个静态的概念，当过程思维发展时，理性/理由的语言也在变化。因此，只有将过程法理学视为一个不断演进的思想体，或许才能在美国法的背景下认清它的重大意义。相对于政策科学而言，过程法理学建基于态度而非策略之上，这是一种仅仅旨在解决法律问题的谦抑态度。若欲理解过程法理学的历史及意义，则需追溯对待法律的特定态度的发展过程。这种态度指向法律领域的诸多方面，包括法律的旨趣与价值、法律人与法学院的社会作用、法律学术的目的等，因而已经深嵌于现代美国法理学话语之中，并且这一态度又是以下述信念为前提的，即那些尊重和实践理性/理由的人能够揭示赋予其法律活动以意义和正当性的先验标准。(27)因此，这种法律研究的过程视角并不是某种法律思想流派，而是美国法律文化的一个独特方面。
如果将法律现实主义视为美国法律人最早尝试连接法律与社会科学的智识努力，那么，过程法理学则主要建基于下述假定，即社会科学在用于法律研究目的时，可以令人有所启迪。然而，迄至20世纪40年代，虽然许多法律学者认为，法律研究的交叉学科视角可以形成对法律的机制与运作的全新洞察，但仅仅声称采用这一视角或策略已不会再引起任何巨大的智识震动。因为坚持过程传统的法律学者并没有特别努力使其法律研究变成“社会科学的”，尽管对社会科学的尊重是他们基本态度的特征之一，但并没有尝试将社会科学用于建构一种全面的或整体性的过程策略。从历史的视角来看，由于缺失这种整体性策略，学者们就很难对过程法理学的智识基础作出准确的定位。
实际上，在兰德尔时代的法学院中，案例教学法不仅要求法学院的学生能从案例中辨识法律规则与原则，而且还要求学生能确定法律规则与原则对案例推理的重要意义。因而，法律研究就成为对法官据以在法律推理过程中适用基本原理的程序的研究。对法律现实主义者而言，在某种意义上，法律的本质就是程序。但无论是兰德尔的法律形式主义，还是法律现实主义，均未能阐明过程法理学，而仅仅孕育了过程思想的萌芽。格雷(John C.Gray)、卡多佐(Benjamin Cardozo)和庞德等学者或法官主张规则来自于原则，故原则是法律过程的基础；在疑难案件中，如果没有可以适用的先例，法官就可以依据原则发展出新的规则。(28)
作为一种全新的法理学，过程法理学实际上是由富勒(Lon L.Fuller)开始正式创建的。富勒既是法律现实主义的批判者，也是现实主义法律思想的倡导者。他认为，由于法律现实主义首要关注司法行为，故而是非现实主义的，因为根本不存在一个仅由司法行为构成的研究领域；但法律现实主义仍然对美国法律科学产生了深远的影响。(29)自1940年始，富勒开始勾勒关于法律的基本哲学视角。此时他已经获得了哈佛法学院的永久教职。在批判法律实证主义(30)的基础上，富勒认为，与法律研究密切相关的事实通常都是所谓的道德事实，而法理学的首要任务就是阐释法律的道德维度以及在道德情境中理解法律的意义，从而倡导一种融合“实然”与“应然”的“自然法的复兴”。(31)
在富勒看来，若欲重建一种包含道德性的法理学，就必须承认法律制度应当以个人自由与民主为基础以及理性/理由在法律领域的中心地位。质言之，理性/理由是一种根本性的法律价值。例如，法官的司法活动，是基于理性/理由而予以预测的；为了作出合理的判决，法官必须努力发现或揭示隐藏于社会生活之中的自然法则，并使其判决符合这些基本原则。(32)在关于审判过程的特定制度体系内，由于原则标明了任意命令与法律权利之间的界线，故而原则是据以进行法律推理的基础。
概言之，富勒强调法律中的理性/理由与命令，阐明了非目的性法律解释的实质非理性以及理性/理由与原则之间的联系，还主张审判是一种制度上分立的、理性主义的、权利导向的且以原则为基础的决策过程。富勒的观点对美国后现实主义“过程法理学”的构建作出了巨大贡献，同时也为哈佛法学院留下了丰富的智识遗产。20世纪40年代晚期至60年代的过程法理学对现代法律教育与实践产生了巨大影响。
六、“法律与经济学”与芝加哥大学法学院
百余年前，霍姆斯大法官曾经指出，为了得到智识上的启迪，美国的法律人必须诉诸经济学。(33)20世纪30年代，耶鲁大学法律心理学家罗宾逊(Edward Robinson)认为，当时一些进步法学院培养的学生对社会问题的基本抨击更多地是基于经济学家的而非法学家的视角。(34)美国法律理论家大都察觉到法律现实主义与法律的经济分析之间的某种关联，尽管这种关联的性质仍不清晰，甚至还存在争议。有些学者认为，在美国法学院中，法律与经济学源于法律现实主义的议程；法律学者应当通过运用社会科学来研究实践中的法律，而经济学正是学术法律人求助的社会科学之一；同时，法律的经济分析的支持者，因隐含地赞同法律的工具性和在政治上的延展性，而接受了法律现实主义传统。(35)然而，也有学者认为，法律的经济分析标明了一种新“概念主义”法律信仰的开始。(36)显然，在现代美国法理学中，法律与经济学同时代表了成功的和失败的法律现实主义。
如果说，在20世纪早期，哈佛法学院有兰德尔主义的传统，哥大法学院和耶鲁法学院是法律现实主义的中心，那么，芝加哥大学法学院则是法律与经济学的摇篮。1929年，哈钦斯(Robert M.Hutchins)辞去耶鲁法学院院长的职位，就任芝加哥大学校长。有学者认为，哈钦斯的到来或许会“导致芝加哥大学法学院开始接受社会科学”，尽管在此之前，芝加哥大学法学院实际上早就有交叉学科研究的传统，而这种源于法学院内部的传统似乎才是交叉学科领域中最具潜力的法律与经济学研究得以在芝加哥大学法学院充分发展的主要动力。1939年，芝加哥大学法学院任命了该院第一位经济学教授西蒙斯(Henry Simons)，他原在芝加哥大学经济系任讲师，而芝加哥大学经济系通常被认为是当时美国最好的两个经济院系之一(另一个是哈佛大学经济系)。哈钦斯安排西蒙斯在法学院负责讲授“经济分析与公共政策”课程。西蒙斯被任命至法学院标志着芝加哥法律与经济学传统的开始。
至20世纪40年代中期，除芝加哥大学法学院以外的法律与经济学研究基本上全都停止了。经济大萧条和新政刺激了此前大量的法律与经济学研究，此时这种刺激消失了。然而，与其他法律与经济学研究状况不同的是，20世纪40年代，在芝加哥大学法学院，作为一门学科的法律与经济学开始逐渐发展起来。依据笼统的阶段划分，法律与经济学至少可以分为两个时期：其一，在20世纪40～50年代，“老的”法律与经济学主要是对反托拉斯法、公司法、公共事业规制以及联邦税收等问题的经济分析；其二，自20世纪60年代始，“新的”法律与经济学逐渐适用于诸如合同、财产、侵权以及刑法等核心法律原则与主题领域。值得一提的是，诺贝尔经济学奖获得者、芝加哥大学法学院荣休经济学教授科斯(Ronald H.Coase)在塑造对具体经济问题的受到法律激励的研究进路中，彻底变革了芝加哥大学法律与经济学传统。(37)
时至今日，许多美国法律学者不得不承认，至少在20世纪70～80年代，与批判法律研究并行，法律与经济学已经成为美国法学院中最有组织且最具雄心的声音。尽管法律与经济学和法律现实主义之间存在着诸多复杂的关联，但若想理解美国法律人为何转而求助于法律的经济分析，就必须充分认识法律与经济学在多大程度上区别于法律现实主义。这可以从以下三个方面来理解。
其一，在法律现实主义(甚至是霍姆斯)之前，一些美国法律人已经开始借助经济学来实现法律的启蒙。(38)作为一种法理学，法律与经济学有其自身的发展历史，至少始于某些早期制度学派学者的著述，经过新政时期的发展，至20世纪60年代达至顶峰，同时将经济分析扩展到形式上非市场的法律活动领域。
其二，当一些后现实主义的美国法律人转而求诸经济分析时，他们并没有过多地涉及社会科学，而正是后者才使他们真正形成了对具体社会科学方法的确信。
其三，现代经济分析的法理学进程显然没有受到现实主义法律传统的启迪。许多法律人—经济学家以一种确定非现实主义的方式将审判予以概念化。他们常常主要关注司法判决本身，而非法官据以作出判决的推理过程。
然而，有学者从批判角度指出，法律的经济分析仅仅是一种非常有限的法理学形式，因为它无法面对政治判决的问题。(39)此类批判或许主要是基于下述假定，即实际上存在某种可以发现能够解决最具争议法律问题的正确答案的法律理论。这是一个许多法律人确信不疑却又无法有效证实的理论假设。例如，传统法律理论认为违约是不应被法律所允许的，但有些经济分析家则主张，只要能够满足特定的效率标准，法律就应当允许违约。(40)例如，从法律与经济学的视角来看，合同的基本特征并不在于它需要一项承诺，而在于它涉及一项交易或议价。随着法律与经济学研究在美国法学院的日益繁荣，一种与众不同的思想形式呈现于美国法理学图景之中。它既不是兰德尔法律形式主义的幽灵，或者对法律现实主义的回归或摒弃，也不是过程法理学传统的分支，而是一种完全不同的法理学进路。在现代美国法学院中，已经很少有哪些主题不能接受法律与经济学的省察。
七、结语
作为一门洞识和思考法律现象以及法律与其他社会现象之间复杂关系的学科，法理学既不是形而上的纯粹哲学冥想，也不是概念与命题的简单逻辑推演，而是一种基于社会现实与需求的经验性反思。随着人类社会的发展，当大学教育逐渐成为培养与训练人类智识的基本模式之一时，法学院在塑造与变革法理学的过程中开始发挥着不可替代的功用。仅就美国现代法理学的形成与演变观之，每一次法理学思想的重大变革，几乎都是法律人积极回应社会现实与需求的智识产物或者伴生结果，尽管有些法理学的命题与结论并不如创设者先前的预期与设想。在这个意义上，人类智识的形成与积累，以及由此而生的文化传统，或许更多地是一种“投影在你的波心”的“偶然”。
每一个国家或地区均有其自身独特的自然环境与社会现实，不同历史时期的社会现实需求是不同的，因而在淘汰无法适应新情况、新问题的旧知识的同时，自然需要出现新的智识资源来适应新情况，解决新问题。然而，这种新的智识资源并非“空穴来风”或者“空中楼阁”，它必然源于深厚的传统文化积淀与诸多伟大心灵对人类社会的不懈反思以及思想市场上的竞争与“试验”。批判是对漏洞的冷静揭示，建构是对问题的理性解决，也正是在相互呼应、不断博弈的批判与建构之间，人类的智识与社会才能不断演进，也才有了对昨天的记忆、对今天的思考以及对明天的期待。
注释：
①参见Morton J.Horwitz,The Transformation of American Law 1780-1860,Cambridge,Mass.:Harvard University Press,1977; Duncan Kennedy,The Rise and Fall of Classical Legal Thought 1850-1940,Washington D.C.:Beard Books,2006; Grant Gilmore,The Ages of American Law,New Haven,Conn.:Yale University Press,1977。
②例如，18世纪中期，作为中殿律师学院成员，布莱克斯通在牛津大学万灵学院发表关于英格兰法的演讲，获得成功，后被任命为牛津大学维纳讲席教授。他先后出版了四卷本的《英格兰法释义》，很快便成为美国法官与律师的权威参考书。
③这些大学包括威廉和玛丽学院、宾夕法尼亚大学、布朗大学、哥伦比亚大学、普林斯顿大学、特兰西瓦尼亚大学、耶鲁大学、哈佛大学、米德尔伯里学院、马里兰大学以及弗吉尼亚大学等。参见Mark T.Flahive,The Origins of the American Law School,64 American Bar Association Journal 1868,1869(1978)。
④参见Neil Duxbury,Patterns of American Jurisprudence,Oxford:Clarendon Press,1995,pp.12-13。
⑤Christopher C.Langdell,A Selection of Cases on the Law of Contracts,Boston:Little,Brown & Co.,1871,viii.
⑥参见Robert Stevens,Law School:Legal Education in America from the 1850s to the 1980s,Chapel Hill:University of North Carolina Press,1983,pp.55-57。
⑦Oliver Wendell Holmes,Review of C.C.Langdell,A Selection of Cases on the Law of Contracts,with a Summary of the Topics Covered by the Cases and W.R.Anson,Principles of the English Law of Contract,14 American Law Review 233,234(1880).
⑧Roscoe Pound,Mechanical Jurisprudence,8 Columbia Law Review 605,607～609(1908).
⑨参见Roscoe Pound,Law in Books and Law in Action,44 American Law Review 12(1910); The Scope and Purpose of Sociological Jurisprudence,24 Harvard Law Review 591(1911)。
⑩奥利芬特改革法学院课程计划的这份建议报告，尽管当时未被采纳，但现在却已成为美国法律教育史上最重要的且最具挑战性的文献之一。
(11)Neil Duxbury,Patterns of American Jurisprudence,Oxford:Clarendon Press,1995,pp.89-92.
(12)20世纪后半期逐渐出现或发展起来的法律思潮或研究方法，例如，“法律与文学”、“法律与心理学”、“法律与人类学”、“法律与经济学”等，均在不同程度上受到了法律现实主义的启发或影响。
(13)参见Jerome Frank,Courts on Trial:Myth and Reality in American Justice,Princeton,N.J.:Princeton University Press,1973,p.222。
(14)参见Jerome Frank,Cardozo and the Upper Court Myth,13 Law and Contemporary Problems 369,373(1948)。
(15)参见Jerome Frank,A Plea for Lawyer Schools,56 Yale Law Journal 1303,1306(1947); Jerome Frank,Both Ends Against the Middle,100 University of Pennsylvania Law Review 20,28(1951)。
(16)参见Jerome Frank,What Constitutes a Good Legal Education? 7 American Law School Review894-902(1933)。
(17)参见Jerome Frank,Why Not a Clinical Lawyer School? 81 University of Pennsylvania Law Review 914-923(1933)。
(18)参见Karl Llewellyn,McDougal and Lasswell Plan for Legal Education,43 Columbia Law Review476,484(1943)。
(19)Harold D.Lasswell and Myres S.McDougal,Legal Education and Public Policy:Professional Training in the Public Interest,52 Yale Law Journal 203(1943).
(20)Robert Stevens,Two Cheers for 1870:The American Law School,5 Perspectives in American History 403,530(1971).
(21)Myres S.McDougal,The Law School of the Future:From Legal Realism to Policy Science in the World Community,56 Yale Law Journal 1345,1355(1947).
(22)此处所谓的“人类基本价值”包括权力、尊重、知识、财富、安全、健康、道德(正直)、仁爱等，其中，个人的尊严与价值是核心价值，这些价值已经超越了政治、道德与伦理的争辩范畴。参见Harold D.Lasswell and Myres S.McDougal,Legal Education and Public Policy:Professional Training in the Public Interest,52 Yale Law Journal 203,217,246(1943); Myres S.McDougal,The Law School of the Future:From Legal Realism to Policy Science in the World Community,56 Yale Law Journal 1345,1347。需要明确的是，这些价值恰恰也是最有可能影响法律人决策活动的价值。
(23)参见Roscoe Pound,The Lawyer as a Social Engineer,3 Journal of Public Law 292-303(1954); Harold D.Lasswell and Myres S.McDougal,Legal Education and Public Policy:Professional Training in the Public Interest,52 Yale Law Journal 203-295(1943); Kenneth E.Gray,What We Do to Law Students:Or The Judicial Philosophy of W.Barton Leach,17 Duquesne Law Review 381-418(1978-1979)。
(24)Harold D.Lasswell and Myres S.McDougal,Legal Education and Public Policy:Professional Training in the Public Interest,52 Yale Law Journal 203-295(1943)。
(25)参见Anthony T.Kronman,The Lost Lawyer:Failing Ideals of the Legal Profession,Cambridge,Mass.:Belknap Press,1993,pp.201-209,249-254。
(26)在此，需要指出的是，过程法理学是作为一种二战后对法律现实主义的回应而出现的，或者从时间顺序上看，过程法理学是在法律现实主义之后才出现的，这是一种用标签机械分割历史的习惯性误解。实际上，在法律现实主义衰落的同时，过程法理学已开始充分发展起来。从历史上看，法律研究的过程导向进路(the process-oriented approach)是与法律现实主义并行而生的，构成了美国法律文化的一个独特方面。
(27)Neil Duxbury,Patterns of American Jurisprudence,Oxford:Clarendon Press,1995,pp.205-208.
(28)但也有学者指出，并不是所有的法律规则均来自于原则，因为通常而言，普通法规则来自于原则，但立法却源于政策，而政策是区别于原则的。
(29)Lon L.Fuller,The Law in Quest of Itself,Chicago:The Foundation Press,1940,p.59; Lon L.Fuller,American Legal Realism,82 University of Pennsylvania Law Review 429,443(1934).
(30)富勒对法律实证主义的批判核心在于，20世纪40年代，在美国和欧洲占据法理学主导地位的法律实证主义，由于无力解释法律的道德维度，并将法律现实仅仅视为权力的授权性行使，因而将法律等同于命令；据此，无论在民主制度中，还是在专制制度中，任何强制性命令均是一种有效的法律命令。所以，法律实证主义实际上迎合了国家干预主义(甚至是专制主义)。
(31)Lon L.Fuller,The Law in Quest of Itself,Chicago:The Foundation Press,1940,pp.60,65,116.
(32)Lon L.Fuller,Reason and Fiat in Case Law,59 Harvard Law Review 376,378,384(1946).
(33)Oliver W.Holmes,The Path of the Law,10 Harvard Law Review 457,469(1897).
(34)Edward S.Robinson,Law:An Unscientific Science,34 Yale Law Journal 235,266(1943).
(35)Donald H.Gjerdingen,The Politics of the Coase Theorem and Its Relationship to Modern Legal Thought,35 Buffalo Law Review 871,907(1986); Jules L.Coleman,Economics and the Law:A Critical Review of the Foundations of the Economic Approach to Law,94 Ethics 649,677(1984).
(36)Grant Gilmore,The Ages of American Law,New Haven,Conn.:Yale University Press,1977,pp.107-108,146-147.
(37)关于科斯的主要观点，参见Ronald H.Coase,The Nature of the Firm,4 Economica 386-405(1937); Ronald H.Coase,The Problem of Social Cost,3 Journal of Law and Economics 1-44(1960)。
(38)在此，本文并不是想否认法律的经济分析是在后现代主义时期才发展成为一种独特的法理学现象。依据方法论和理论形式，19世纪晚期20世纪初期的法律与经济学完全不同于美国后现实主义时期形成的法律的经济分析类型。
(39)参见James M.Buchanan,Good Economics—Bad Law,60 Virginia Law Review 483,490-492(1974)。
(40)参见Robert L.Birmingham,Breach of Contract,Damage Measures,and Economic Efficiency,24 Rutgers Law Review 273-292(1970); Richard A.Posner,The Strangest Attack Yet on Law and Economics,20 Hofstra Law Review 933,935-937(1992)。然而，这种有效违约(efficient breach)概念却是当前法律与经济学遭受批评最多的命题之一。
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