论恢复性司法的两大理论缺陷，本文主要内容关键词为：两大论文,缺陷论文,司法论文,恢复性论文,理论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D924.13 文献标识码：A 文章编号：1008—8121（2007)03—0001—05
恢复性司法诞生于上世纪七十年代，历经30多年的发展，“已成为当下西方刑事法学界研究的‘显学’。”[1]337 著名的恢复性司法研究专家丹尼尔．W.凡奈思教授指出：“它（恢复性司法，笔者注）在一些国家中的推行昭示了这样一种趋势：在刑事司法中，把关注的重心逐渐转移到被害人及社会因犯罪行为所带来的损害上，而较少关注对违法犯罪的具体分析。”[2] 恢复性司法获得了如此巨大的成功，然而很少有研究者认真地、系统的思考它的理论基础是否经得起推敲。这不禁让笔者想起了资产阶级革命时期“社会契约论”的流行以及十九世纪前期黑格尔哲学的流行。这两大理论都远非完美无缺，然而，在流行的当时，却无人愿意独立思考它们的缺陷，一时间“众神昏聩”。
笔者以为，恢复性司法尽管可以一定程度上修正当前报应性刑事司法的缺陷，但这种修正本身暗含着付出更大的制度性代价的风险。恢复性司法对传统刑事法治忽视被害人的理念是一个完全的突破，“但这种突破将传统的理念无情地撇开则是不明智的。”[3] 因此，对恢复性司法的理论基础进行深刻的反思就成为急迫的需要。传统刑事法治理念是存在缺陷，但也不应当乱下“药”。
本文试图在介绍恢复性司法基本理念的基础上，理性的分析恢复性司法的理论基础并进行冷静的批判，以期对意图照搬恢复性司法以解中国刑事法治之困的做法表达自己的忧虑之情，并希望这一点浅薄的见解能起到抛砖引玉的作用。
一、恢复性司法及其基本理念
一般的观点认为，恢复性司法起源于北美印第安人部落中以圆桌审判模式为特色的社区司法。[4] 自从上世纪七十年代恢复性司法诞生以来，恢复性司法作为一种刑事法治的新理念，在欧美大陆迅速传播开来，影响巨大，已成为当下西方刑事法学界研究的“显学”，被认为是代表了各国立法改革的内容和未来司法的发展方向。[1]137 那么，什么是恢复性司法？它有哪些理论支撑？
（一）恢复性司法的概念解读
根据联合国经社理事会制定的《运用恢复性司法方案于犯罪问题的基本原则》宣言草案，恢复性司法是指运用恢复性过程或目的实现恢复性结果的任何方案。[5] 尽管各国的恢复性司法制度存在很大的差异，但其基本思想是一致的，即建立一个使犯罪人和受害人进入对话状态的模式，通过恢复性程序实现恢复性结果。“所谓恢复性程序，是指通过犯罪人与被害人之间面对面的接触，并经过专业人士充当的中立的第三者的调解，促进当事人双方的沟通与交流，并确定犯罪发生后的解决方案的程序规则。”[6] 这一恢复性程序通常分为四个步骤：1.承认错误；2.分担并理解有害的影响；3.在补偿方面达成一致；4.就将来的行为构筑理解。[7] 恢复性司法的最终目的就是要通过这一系列的恢复性程序，救济被害人受到损害的利益，促成被害人与犯罪人的和解，最终使犯罪人融入到他所在的社区和家庭网络中去，重新回归社会，并通过这种补偿受害人损失和引导犯罪人回归社会的方式使社区的和谐秩序得到恢复，即产生恢复性结果。[8]
（二）恢复性司法的基本理念
恢复性司法作为一种世界性的刑事政策运动，其理念在不同国家又有一定差异。笔者以为，恢复性司法发生并发展于欧美，因此，要了解什么是恢复性司法理念，就应当考查欧美学者的论述。
1997年，美国东门诺大学的塞尔和中密歇根大学的米克对恢复性司法的基本理念进行了详细的论述。[9] 他们的认为恢复性司法理念主要体现在以下三个方面：
第一，犯罪基本上是对他人和人际关系的伤害；被害人、犯罪人和遭受影响的社区是恢复性司法中的主要利害关系方。恢复性司法在进行恢复、调停、追究责任和预防的过程中，充分重视主要利害关系方，特别是主要被害人以及犯罪人。由于犯罪的性质以及各利害关系方的能力和偏好不同，各利害关系方的角色会有所不同。刑事犯罪中的主要被害人不是国家，而是受害人。因此，国家在恢复性司法中的角色是：调查事实，促进司法过程、保障安全。
第二，犯罪行为引起了义务和责任。犯罪人的义务是尽可能地纠正错误，而社区的义务则是帮助犯罪人回归社会。由于主要义务是对被害人应当承担的义务，所以，恢复性司法过程授权被害人有效地参与确定义务的活动；向犯罪人提供机会并且鼓励犯罪人了解他们给被害人和社区造成的伤害，发展承担适当责任的计划。社区有责任支持和帮助犯罪被害人，有责任满足他们的需要。社区承担着促进其成员的福利、发展预防犯罪和维护社区安宁的社会条件和关系的责任。社区有责任采取行动帮助犯罪人整合进社区之中，有责任参与确定犯罪人的义务，有责任给犯罪人提供改过自新的机会。
第三，恢复性司法给予被害人与犯罪人之间沟通、对话，最终实现和解的机会，寻求调停和纠正因犯罪导致的错误。应当承认犯罪人自己往往也受到伤害，应当重视犯罪人的康复和回归社区；在司法过程中应当重视对犯罪人的支持和治疗问题；应当尽可能地不让犯罪人离开社区，尽可能地不对他们进行严格的限制；在司法过程中应当把个人转化看得比起诉行为更重要。[10]
从以上论述中可以看出，恢复性司法的基本理念与传统刑法学和刑事诉讼法学的理念有着显著的差别。虽然恢复性司法和传统刑事法制的目的都旨在预防和减少犯罪，但前者着眼于修复被破坏的社会和谐，促使犯罪人真诚悔罪、回归社会，后者则着眼于以严格的刑事诉讼程序确定犯罪人的刑事责任并严格执行刑罚，使犯罪人感到痛苦并放弃再犯罪的意图，同时威慑潜在的犯罪人。因此，有学者将恢复性司法的基本理念恰当的总结为：“犯罪不应当被认为是对公共规则的违反或者对抽象的法道德秩序的侵犯，而应当被认为是对被害人的损害、对社区和平与安全的威胁及对社会公共秩序的挑战。对犯罪的反应应当致力于减轻这种损害、威胁和挑战。”[5]
二、恢复性司法的两大理论缺陷
如果单纯从研究恢复性司法的理论学者所揭示的恢复性司法运作过程来看，恢复性司法的确是妙不可言的一项制度。这项制度的运用最大限度的限制国家组织参与对犯罪的处理，避免了需耗费大量人力和物力的调查取证，也无须监狱来强迫犯罪人接受改造，因此，它能以极低的成本使犯罪人的恶性销迹于无形，使犯罪人弃恶从善，成为一个道德高尚的人。但是，笔者认为，这项“美妙的”制度的根基存在严重问题，需要理性对待。
如前文所述，恢复性司法的基本理念是多方面的。本文仅限于从恢复性司法理念最核心的两个方面（恢复性司法的犯罪本质论和刑事责任论）阐述恢复性司法的理论基础中存在的问题。
（一）恢复性司法的犯罪本质论反思
犯罪的本质是刑法学的根本性问题。自从刑事法律科学诞生以来，犯罪的本质一直是“个门各派”争论的重要话题。正如有学者指出的：“然而科以刑责，何以能实现正义，亦即刑事责任之理论根据如何，是乃刑法思想之根本问题，每因时代不同而异其见解。”[11]
刑事古典学派把犯罪行为归结为个人意志自由选择的结果，认为犯罪是对既存的统治秩序的挑战与侵犯，是对政府权威的挑衅，是发生在个人与整个国家之间的特殊的冲突。犯罪人的罪错行为生成了其行为的应受惩罚性和国家的专属刑罚权。贝卡利亚指出：“衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害。”[12]67 “有些犯罪直接的毁伤社会或社会的代表；有些犯罪从生命、财产或名誉上侵犯个人的安全；还有一些犯罪则属于同公共利益要求每个公民应做和不应做的事情相违背的行为。”[12]69 马克思从阶级学说的角度进一步指出犯罪乃是“孤立的个人反对统治关系的斗争”。[13] 我国刑法学界的通说认为，犯罪的本质上是一种在行为人主客观统一的基础上的严重危害社会的行为。[14] 因此，在传统的刑法理论中，无论是西方大陆法学倡导的法益侵害论，还是社会主义国家奉行的以社会危害性为中心的“孤立的个人反对统治阶级关系”的观点，犯罪在本质上都不被认为是私人之间的冲突与纠纷，而是侵害社会的行为。[15]
在恢复性司法观念中，犯罪本质上是“社区中的个人侵害社区中的个人的行为”。[6]385 恢复性司法理念认为：犯罪固然侵害了国家和社会的利益，但在绝大多数场合，犯罪都是从犯罪人和被害人之间的对立和纠纷中产生的，直接侵犯的是被害人利益，而这种利益是相对独立于国家和社会利益的。同时，由于社会利益本身的抽象性以及社会分工的影响，所谓社会利益已经逐渐分解为团体利益。因此，有一些犯罪已经很难引起全社会的反响，犯罪常常伤害的是某个群体所共同珍视的价值和秩序，犯罪行为不仅仅是对社会整体和政府权威的挑衅，更是对被害人和社区的侵害。恢复性司法扩展了刑事案件利害关系人的范围，从单纯的政府与加害者之间的关系扩展到被害人和社区成员，强调社会对犯罪的系统反应，即对犯罪的反应不仅仅是国家的权力和责任，被害人和社区也有权力和责任。正如美国东门诺大学的塞尔（HowardZehr）和中密歇根大学的米克（HarryMika）所指出的，在恢复性司法理念中，犯罪被认为基本上是对他人和人际关系的伤害；犯罪引发的冲突的主要利害关系方为被害人、犯罪人和遭受影响的社区。[9]
笔者认为，尽管大多数的犯罪都有直接受害人，表面上看来都只是对受害人的侵害，特别是在侵害公民人身权利与民主权利的犯罪中，但是，从人类对犯罪的认识过程以及犯罪本身的特殊性质来看，犯罪本质上不是，也不应当是犯罪人与受害人之间的矛盾，而应当是犯罪人与国家的矛盾，主要的是对公共秩序的侵害。以抢劫犯罪为例，表面上看来，犯罪人虽然只是基于获得财产的目的而以非法的手段侵害了特定人的利益，然而，深层分析却未必如此。财产秩序本身是由法律确定的，如果受害人享有其财产没有法律的依据，那么，在抢劫犯罪中遭受财产损失的就不是受害人。另一角度，如果没有法律制度，社会只不过是一个丛林，强者当然的可以为弱者立法，公民也就无所谓人身权利，抢劫犯罪也就不会侵害受害人的人身权利，而只是伤害了受害人的身体。这就像动物世界中军舰鸟对捕食归来的鱼鹰实施“拦路抢劫”一样。因此，笔者认为，法律制度是界分权利的基础，任何对权利的侵害，最终而且实质上都是对法律制度的侵害，是对由法律制度保护的公共秩序的侵害。诚如韩忠谟先生所言：“犯罪在本质上乃侵害社会秩序之行为。此所谓秩序。指法的秩序而言，非只为物质的，且系伦理的、规范的。故遇有侵害乃发生可罚的评价。”[16] 恢复性司法提高受害人在犯罪引发的矛盾中的地位有利于改变传统刑法理念中受害人被遗忘的尴尬局面，但是，恢复性司法认为犯罪主要的是对受害人利益的侵害，则完全的与传统刑法理念相对立。这种观点矫枉过正，是不明智的。
笔者以为，恢复性司法认为犯罪本质上是“社区中的个人侵害社区中的个人的行为”[6]385 的观点，不仅是对传统刑法理论的一次颠覆，而且也引发了一系列法律理论上的问题，
1.正如Susan M.Olson教授和Albert W.Dzur教授所指出的，恢复性司法“通过最小化政府在刑事司法中的作用，使受害人成为主要当事人，而使刑事司法改变得更像民法，模糊了刑法与民法的区别”。[17]
刑法是社会保护制度中的最后一道防线，而刑罚是一种“必要的恶”。[18] 尽管刑罚是国家防卫和社会防卫必不可少的手段，但它毕竟是一种恶，因此，从中国古代的周王朝开始，就确定了“出礼则入刑”的理念。现代刑法学从犯罪与人权保障的关系的角度也充分论证了刑法必须具有谦抑精神，否则就有可能成为“洪水猛兽”。正因为如此，违法行为的后果按照从轻到重的顺序，依次为民事责任、行政责任、刑事责任，并且每一种责任之间都有相对确定的界线，尤其以刑事责任的界线最为明确，确认程序最为严格。
在传统刑法理论中，民事违法与犯罪被严格地加以区分：民法主要关心的是个人之间的权利和义务，而刑法则确定个人对社会的义务。犯罪之所以是犯罪，是因为它是一种直接并在严重程度上威胁着社会的安全和福利的不法行为。[19] 恢复性司法认为犯罪侵犯的是主要是受害人的利益，将受害人作为犯罪处理中的主要当事人，表面上有利于最大限度地维护受害人的利益，有利于抚平受害人所受的伤害，有利于避免报应性司法的缺点，但实质上，恢复性司法观是将犯罪准用民事侵权处理，将刑事责任和民事责任相混淆。这种混淆的后果必将使“罪刑法定原则”、“罪责刑相适应原则”等为世界各国普遍确认的刑事法治原则被破坏，造成刑事司法领域“有法不依”，更进一步的后果就是社会正义在刑事司法领域的丧失。正如邵军教授所指出的，在针对妇女的家庭暴力犯罪中，恢复性司法程序把男子对其妻子的暴力行为合法化，而将家庭暴力犯罪视为“私人”的事情。[20]
2.恢复性司法观念认为犯罪的主要矛盾双方是犯罪人和受害人，因此“恢复性司法在进行恢复、调停、追究责任和预防的过程中，充分重视主要利害关系方，特别是主要被害人以及犯罪人。”[10] 刘仁文教授也指出：“恢复性司法认为犯罪是社区中的个人侵害社区中的个人的行为，因此，对犯罪的处理应该充分发挥被害人和犯罪人的作用。”[6]385～386 这一理论的后果就是在恢复性司法程序中，受害人的态度决定着犯罪人承担什么样的责任以及责任轻重。
马克思曾经论述道：“公众惩罚……是国家的权力，但这种权力国家不能转让给私人，正如同一个人不能把自己的良心让给别人一样……任何中间权利的介入都不能把犯人对国家的关系变成对私人的关系，即便假定国家会放弃自己的权利……那么国家放弃自己义务将不仅仅是一种放任行为，而且是一种罪行。”[21] 但是，恢复性司法让受害人决定犯罪人刑事责任的有无和责任的轻重，事实上就是将处理犯罪的权力由国家下放给私人，而“国家在恢复性司法中的角色是：调查事实，促进司法过程、保障安全。”[10] 这种对国家角色的定位显然与政治国家的职能和责任相违背。
恢复性司法论者认为现代的刑法理念有意或无意的忽视了犯罪是对被害人的侵害这样一个直观的真理，偷走了犯罪人与受害人的矛盾，严重忽视了受害人的利益。笔者以为，恢复性司法观是在照搬人类野蛮时代对犯罪的直观而浅显的认识，有“复古”的倾向。在早期的奴隶制社会，人们认为犯罪的本质主要是对私人利益的侵害。[22] 与此相应，对犯罪的指控实行的是原始控告式诉讼制度，采用的诉讼规则是“不告不理”。刑事被害人居于原告的地位，是整个刑事诉讼程序的发动者和主导者，“是否将犯罪诉交国家司法机关、凭借国家力量来惩罚犯罪人，取决于被害人的意志。”[23]
3.从权力与责任相对应的角度来考察，权力必然伴随着责任，否则，权力的行使就是非正义的。恢复性司法程序中，受害人获得对犯罪行为进行处理的权力，但是，恢复性司法的制度设计中并没有对受害人处理犯罪不当应当承担的责任进行规定。当然，辩护者会认为恢复性司法完全以犯罪人与受害人双方自愿的协商为基础，按照契约自由的理论，自然无所谓责任。笔者认为不对，首先，契约自由不是绝对的；其次，假如犯罪人是一个本性恶劣的人，受害人因为受到威胁或接受了超额的赔偿而放了犯罪人一马，而犯罪人逃脱罪责后继续危害社会，那么，谁来承担、责任？很显然，受害人不应该也没有能力承担责任，而国家却要为这样的错误行为承担政治责任（社会秩序越来越混乱了，国家难逃其咎）。
国家权力理所当然的只能由国家行使，放弃权力的行为不仅是一种违法，而且是对人民的犯罪。[21] 在恢复性司法程序中，行使权力的受害人不承担责任，而承担责任的国家却不行使权力，这难道不是非正义的吗？
（二）恢复性司法的刑事责任论反思
“在恢复性司法学者看来，现行的刑事责任是一种抽象责任。犯罪人通过接受刑罚承担了抽象责任。却逃避了现实的、具体的责任，即无法面对被害人了解自己行为的后果，向被害人道歉并提供赔偿，恳求社区成员的原谅并提供社区服务。”[6]386 因此，恢复性司法的另一个基本理念是主张将犯罪人自愿对受害人所受损害的赔偿以及犯罪人自愿提供社会服务作为对犯罪的主要刑事责任。笔者以为，这一理论存在多方面的严重缺陷。
1.恢复性司法将受害人作为犯罪引发的冲突中的主要当事人必将导致刑法和民法的混淆，而认为犯罪人的“主要义务是对被害人应当承担的义务”[10]则将刑事责任和民事责任彻底的混到了一起。所谓刑事责任，按照学界的通说，是指“刑事法律规定的，因实施犯罪行为而产生的，由司法机关强制犯罪人承受的刑事处罚或单纯否定性法律评价的负担”。[24] 即使以一种最“与时俱进”的态度看待刑事责任，允许受害人参与犯罪的处理，刑事责任的形式也最起码应当是由刑事法律规定的。在笔者看来，由于犯罪主要侵害的是公共利益，因此。刑事责任的决定者始终应当是司法机关。而非受害人。“民事责任是指民事主体违反合同义务或法定民事义务而应当承担的法律后果。”[25] 因此，民事责任以合同义务或法定民事义务的存在为前提，与刑事违法性没有必然的关系。尽管学术界日益认识到民事责任与刑事责任有诸多相通的地方，如在轻微伤害等领域大量存在着犯罪与侵权的竞合现象，但无论如何，民事责任与刑事责任有着本质的区别。民刑分界的模糊不应当夸大为民事责任与刑事责任的混合，否则，社会将呈现为恶法之治。
“现代法律责任有民事责任、刑事责任和行政责任之分。但在法律发展史上，三种责任同出一源，起初并无区别。例如上古社会之赔偿金制度，既可以是民事上的损害赔偿，也可以是对犯罪行为的民事制裁。其后，由于法律之发达，逐渐分化为属于民事责任的损害赔偿，属于刑事责任的罚金，以及属于行政责任的罚款。”[26] 恢复性司法认为犯罪人的主要义务是对被害人承担义务不禁让笔者想起那些早已消逝在历史风尘之中的古代社会。
2.笔者认为，恢复性司法认为犯罪人的主要义务是对被害人承担义务，主要责任形式是损害赔偿，其结果将导致整个社会特权横行，正义原则丧失。
（1）恢复性司法将对受害人的民事赔偿作为犯罪人的主要责任，有在现代文明社会重复“礼不下庶民，刑不上大夫”的悲剧的可能性。诚如邹积超先生所言：“而传统报应性司法，则要求同样犯罪的人在法定犯罪内受到同样对待的刑罚。刑罚是国家预定的，对于个体来说不能更改。这实质是将正义用意图和程序来界定，强调“公正”的原则——正义是作为一个普遍的概念来运用的。甲因为被宽恕而被量轻刑，乙却因为得不到宽恕而受处重刑——这不是一种普遍的公正。”[3]
正义必然要求公正，要求同样的行为受到同样的对待。在当今社会两极分化惊人且日益扩大的现实下，富甲一方者自然不在乎花多少钱来摆平官司，洗刷“清白”，而“无立足之地”者面对受害人要求赔偿的“血盆大口”又能如何呢？他除了祈求怜悯、真诚悔过、甘愿承担社区服务，又能做什么呢？可是，在恢复性司法程序中决定犯罪人命运的是受害人，而一般地讲，受害人最感兴趣的是获得赔偿。于是，我们将会看到视他人如草芥的富者平安无事，而真诚悔过的贫者受到了法律的严惩。以《红楼梦》中的“葫芦僧乱判糊涂案”一事为例。薛蟠视小民如草芥，为争夺英莲打死了冯渊。冯家人不在乎正义是否得到伸张，只在乎是否有足够的“烧埋银”，而薛家最不缺的就是银子。于是，在贾雨村的主持下，冯家得到超额的赔偿，薛蟠得到自由，两家都深为满意。笔者以为，这个案例绝不仅仅是中国式幽默，也绝不仅仅是存在于古代中国的幽默。李杨导演的电影《盲井》揭露了在中国的小煤矿生产中广泛存在的“生死契”问题。[27] 煤老板不关心矿工安全，却以“生死契”来为自己解脱责任。一旦矿工因为事故死亡，煤老板按契约一次性支付“烧埋银”。矿工和煤老板自愿签订“生死契”，发生事故后。煤老板“破财消灾”。从结果来看这与恢复性司法很相近，但是，这样的结果有社会意义吗？是正义的吗？
（2）恢复性司法主张由受害人决定犯罪人的责任，将处理犯罪的权力由国家下放给受害人，事实上是给了受害人一种特权——可以任意左右犯罪人命运而无须承担任何责任的特权，或者说是让受害人为犯罪人立法。这一“立法”的后果就是让追究犯罪人责任的活动变得毫无约束，甚至于“无法无天”，因为一切都取决于受害人的个人意志。“当法律不断受到反复无常，不受限制的非制度性调整时，就谈不上什么服从法律，谈不上什么合法性，也谈不上什么法律之内的正义了。”[28] 笔者以为这种一个人对另一个人的专制与一个人对所有人的专制一样是非正义的，同样是一种危险的“游戏”。正如有学者指出：“恢复性司法虽然追求的一种“具体的正义”，然而也将正义推向了一种很不确定的状态。”[3]
结语
尽管笔者对恢复性司法的两大基本理念进行了独立的思考和自以为深刻的剖析，但笔者的观点并非要彻底的否定恢复性司法。笔者以为，恢复性司法的理论基础存在严重缺陷，但却包含着片面的真理。
重视被害人在犯罪处理中的作用是正确的，因为被害人应当有权利向犯罪人述说犯罪给他造成的痛苦，表达他的不满或愤怒，而这一点正是传统刑事司法理念所忽视的，但受害人绝不应当替代国家而在追究犯罪人责任的活动中担任主角。
赔偿被害人的损害是应当的，也是一个正义社会的应有之意。然而，充分赔偿受害人的损害并非只有恢复性司法可以解决，在传统的刑事附带民事诉讼制度中允许进行精神损害赔偿或者建立刑事受害人的国家赔偿制度，都可以解决这一问题。恢复性司法论者认为以上两种方式在执行上非常困难。笔者以为，如果一个犯罪人公然向受害人和司法机关提出：“你们给我恢复性司法的待遇，否则你们将执行不到我的一份钱。”那么，对这样丧失良知和正义感的顽固不化的犯罪人实施恢复性司法又有何意义？就为了得到那点赔偿吗？
笔者以为，恢复性司法可以借鉴，但不可全搬。
收稿日期：2007—01—19