法益之间的效力转换及其冲突的解决规则研究，本文主要内容关键词为：效力论文,冲突论文,规则论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］DF5 ［文献标识码］A ［文章编号］0447－662X(2013)08－0027－09
《侵权责任法》出台之后，亟须解决的问题当然包括该法第二条中“民事权益”之“益”如何界定、该种“益”与权利之间关系如何以及二者发生效力冲突时如何解决。对这些问题的不同回答直接影响着侵权法的适用、民法典本身的体系化程度与立法的科学性。解释是一切立法走向司法的关键，而解释行为所依赖的理论框架，更是理论研究与实践发展必不可少的基本工具。本文即要尝试提供解决上述问题的理论框架，得失破立，还请有识者指教。
一、作为民法理论体系的“系统还原点”的法益
作为一个功能性的基础概念，法益对于构建整个民法学理论体系具有非常重要的意义。然而不容回避的是，迄今为止国内学者对法益的研究①却始终没有触及它的功能，没有将之与立法模式的选择关联到一起，只是一味地重复抽象，老生常谈，反而模糊了法益的本来面目，这实在是一个巨大的遗憾。在法学理论研究与实践活动中，如卡多佐大法官所指出的，“主要的问题并不是法律的起源，而是法律的目标。如果根本不知道道路会导向何方，我们就不可能智慧地选择路径”。②作为功能性的存在，只有在实现了它的预定目的时，法益这一概念才能获得它自身的价值，概念的设定方才有意义。同样，对法益分类的评价，也须以规范目的的实现与否作为标准。分类保护的功能是法益分类的核心，我们不能离题太远。
法益，即法律所保护的利益，依是否能作统一的类型化处理为标准，法益可分为权利与未上升为权利的法益，二者之间有着明显的区别，这些实质性的区别导致前者所受的救济是事前的、普适的、主动的，后者所受的救济则是事后的、个案的、被动的。这种界定方式，既尊重传统，方便交流，同时也有助于市民法逻辑体系的构建，是有确定方向的前进。③以往对于法益的分类，缺少未上升为权利的法益这一关键的连接性概念，所以，不论采用何种表述，对法益的分类总是远离实践，无法将这些表述应用于司法活动。“把人和社会连接起来的唯一纽带是天然必然性，是需要和私人利益，是对他们财产和利己主义个人的保护”。④正当的私人利益是法律需要积极保护的，权利与未上升为权利的法益的分类保障了法益的生成，实现了法律的稳定性与灵活性之间的平衡，⑤而这正是构筑市民社会、建设法治国家所必需的理论基础与思想准备。
许多复杂系统对于细小的变化非常敏感，法学理论体系就是这样的复杂系统，而法益就是这一复杂系统中极其重要的基础概念。以往我们对于市民法所保护客体的认识，局限于权利，而“权利在私法中所占的主导性地位，长期以来遮住了传统学说考察其他思路的视线。人们将那些仅仅通过个别的命令或禁令得到保护的法律状态，也视作了权利”。⑥但是，如果民法所保护的客体仅限于权利，我们就至少无法解释以下现象：民法总则的内容中，部分“权利”主体失位，很难在诉讼中就胎儿与死者利益的保护问题对诉权主体进行有效说理，⑦请求权之基础亦将面临权利之外的选项；⑧物权法部分，占有受保护与物权法定原则之间的冲突使得物权法体系的科学性饱受质疑，言不清道不明的“事实”⑨与“权利”⑩之争始终画不上一个句号；债法部分，第三人侵害债权现象长期作为珍稀品种而被反复研究，诸多成果中不时出现突破债法基本原理的论断，侵权概念的不确定性更使得人们对于这一概念本身的科学性与侵权法的开放性持怀疑态度；知识产权法部分，包括未注册商标、(11)商业秘密(12)等在现有的权利体系中无处安身的受保护对象如何在理论研究和实践开展时处置等等。封闭的权利概念体系是不可能包容这些性质迥异的现象的，而开放的权利体系，即如一些学者所说实行“权利推定”(13)或“权利的原则设定”(14)的理论体系，所需的特设太多，所付出的代价太大，这样做的结果，却是只能得到一个千疮百孔的体系的假象。我们不得不正视法益的存在。事实上，只要重拾法益概念，并对法益作出权利与未上升为权利的法益的分类，上述问题就根本不成其为问题了，民法理论体系的开放性与灵活性也就因此得到保障了。
比照权利这一下位概念在民法学研究中的重要地位，我们甚至可以将法益这一概念提高到民法学理论体系的系统还原点的高度，法益概念的再发现，必将重构自罗马法以来的理论框架，而以法益为基点的新体系，比以权利为核心的旧体系更稳定、更包容、更科学。从权利到法益，这一概念转换过程所体现的，则是民法学研究中范式的改变，这种改变将是不可阻遏的。对法益的分类，足以影响到整个法学理论体系的构建与完善，不可不深察。
二、事实与规范冲突的诸种情形：法的第二性原理之原理(15)
与对法益本身的研究类似，我国民法学界对于法益之间的效力转换及其冲突的解决规则也很少关注，但这种状况在《侵权责任法》出台和民法典制定的大背景下不得不改变。法律本为保护利益而生，法益之间的效力转换及其冲突的解决规则是民事规范定纷止争的前提，成熟的民法典应当关注此类深层次问题，不论其他国家至今是否意识到相关问题的重要性。根据法的第二性原理，法益之间的效力转换及其冲突根源于事实与规范之间的冲突，只有对事实之间的冲突作出精确分类，我们才有可能就法益之间的效力转换及其冲突的解决规则给出令人信服的回答。
1.法的第二性原理之原理
法的第二性原理是我们判断、解决法律问题时应当严格遵循的基本原理。法为调整社会现实而生，因此，社会现实是第一性的，法是第二性的。法的第二性原理导出两个结论：其一，法不能无视第一性的社会现实，法的调整技术不能从根本上与社会现实形成冲突；其二，法是根据人的需要来建构的，法只选择它能够调整的事物，采用它能够实现的手段进行调整，而不是社会现实的简单描摹。(16)但是，目前对法的第二性原理的研究过于粗线条，在诸多具体问题的处理上捉襟见肘，难以应对。例如法与社会现实发生冲突时如何对行为的效力作出判断，即事实判断与价值判断不一致时如何调适二者，这样的基本问题就是目前已有的关于法的第二性原理的研究成果所无法回答的。
法的第二性原理实际上可以表述为事实是第一性的，规范是第二性的。因此，法与社会现实发生冲突的现象，其实质为规范与事实发生冲突。事实是第一性的，是自在且无限的。如果让人类时刻直面事实，那么我们必然处于崩溃的边缘。我们都是事实的奴隶，因为我们无法摆脱时与空的限制。所以我们要超越事实，追求自由。我们又是通过何种方式实现这种超越的呢？规范，通过规范认识这个世界的表象。规范是对事实的拟制，是第二性的想象。我们不可能在实践中了解整个世界，而只能在想象中掌控一切。但这种想象是完全必要的，人类的脆弱决定了我们需要确定性的指引，哪怕这种确定性本身是不确定的。法律规范实际上也是一种想象。不论我们是否行动，物就在那里，它的效用是既存的，我们的需求使之成为一种利益，甚至成为一种法益。法益之间效力冲突的解决有赖于法的第二性原理的运用，有赖于事实与规范之间关系的细化与精析。
理论研究与司法实践中，当规范与事实发生冲突时，我们就需以立法者的身份去做相应的规范判断与事实判断，再以事实判断为基础去调整规范判断的结果。规范判断即属于价值判断，是站在假定的立法者的立场上去判断某种行为是否符合立法者的价值观。根据法的第二性原理，价值判断以规范为基础，但又不能与事实判断相背离，因此，二者发生冲突时，我们只能选择修正或变换自己的价值判断，而不是相反。这是法的第二性原理应用时应当坚持的一个基本预设。
2.事实与规范冲突的诸种情形
以规范和事实发生冲突的原因为标准，二者之间的冲突可归类为以下两种情形：其一，事实与法律规范本身发生冲突，也就是说，法律规定与事实情况不一致，第二性的法不能调整第一性的社会现实；其二，事实与依规范作出的价值判断发生冲突，换言之，关于特定行为的事实判断与价值判断不一致，需要重新选择所适用的法律规范，再定行为的效力。以下内容即为对这两种情形的具体分析：
第一种情形，也就是事实与法律规范本身发生冲突，即通常所说的法的滞后性问题。规范是第二性的，当规范与事实不符时，我们应当修正规范，也就是修正自己的价值判断。在私法领域内，修正价值判断的方法有三：
第一，通过对原则的解释创设某种法益，否定某种行为。私法上主体对某种事实享有利益，此种利益的享有不违反规则的具体规定，同时也不违反原则，则为正当利益，如果规则未曾规定此种利益的保护，则可通过对原则的解释来创设某种法益，但绝不是创设某种权利。隐私权的产生过程即属此种方法，只不过它最终被以立法的方式上升为权利。某种行为不曾被具体规则规定，但被公序良俗等充当禁止性规范的原则所否定，此时，以共同认可的事实来否定个别的事实，如种种悖俗行为的禁止。私法是自由保障法，法不禁止即自由，因此，认可某种行为无需说理。法院可通过此种方式来解决层出不穷的新型案件。
第二，通过对规则的解释将某种法益归为已有规定的法益，或解释规则将某种行为归为已有规定且被禁止的行为。此种方法不考虑原则的适用，直接寻求规则的帮助，将第一性的事实解释为某种已有规定的法益，对于维护法律的稳定性而言，作用巨大。但是，这种方法隐藏着极大风险，已有规定的法益可能根本无法描述该种事实，强行解释的结果将破坏法律的体系性。以“知名商品的特有包装、装潢”的扩大解释来保护未注册商标的尝试，使用的就是这种方法。而日本《民法典》对“占有权”的专章规定，则是此种方法的变种。通过解释规则将某种行为归为已有规定且被禁止的行为的方法在司法中更应尽可能减少使用，因为这种缺乏目的引导的做法将会随意限制私法上主体的行为自由。
第三，修改法律，进行权利、未上升为权利的法益和利益之间的转换，禁止或许可某种行为。这是最有效的方法，同时也是成本最高的方法，所以只在必要时使用。立法者不是万能的，他无法了解所有的事实，因此，他所制定的第二性的规范也就不可避免会出现一些对权利、未上升为权利的法益和利益的错误规定，修法，可以更正此类错误。我国《反不正当竞争法》在商业秘密的保护上使用了“权利人”的措辞，导致“商业秘密权”的出现，这种失误，只能通过修法的方式改正，恢复其未上升为权利的法益的属性。同理，修法时亦可将原本禁止的行为改为许可，禁止早先许可的行为。此为第一种情形下的价值判断修正。
第二种情形，即事实与依规范作出的价值判断发生冲突，则是指私法规范的具体适用问题。当第二性的规范与第一性的事实不冲突时，我们就需选择所适用的规范，随事实的变化而变换自己的价值判断。
私法领域内规范的选择，核心在于请求权的选择，事实变化，请求权基础发生变动，私法上主体就需变化自己的价值判断。私法领域中，应以是否造成特定的损害结果为标准，辅之以对方当事人的主观意志、行为方式和自己的意思自治，决定究竟主张对世权请求权还是其他请求权。侵害行为发生后，如果第一性的事实还存在且未发生毁损灭失，则私法上主体可对侵害人行使返还原物、停止侵害、消除危险和排除妨害请求权，恢复对世效力，实现使用价值；如果第一性的事实尚存但发生毁损，则基于意思自治，私法上主体既可行使对世权请求权以恢复对剩余事实的对世效力，实现剩余事实的使用价值，也可行使对人权请求权，实现原事实的价值；如果第一性的事实已经灭失不复存在，则私法上主体只能主张对人权请求权，实现原事实的价值。我国《民法通则》没有采用“请求权”的立法技术，单独设立“民事责任”章，将本属对世权请求权的内容纳入其中，弊病之一就在于无法解决私法规范的具体适用问题，价值判断混乱。(17)再者，学者未曾深谙请求权之事实基础与请求权的配置之间的逻辑关系，导致民法学界在归责原则的问题始终无法达成共识，一方面扩充责任概念的内涵，使之超出传统民法中损害赔偿的范围，另一方面回避对世权请求权实现时无需证明过错与适应大工业时代发展要求的无过错责任原则之间的关系，导致多重意义上的“责任”与“无过错责任原则”在立法中频频出现。如能早日意识到这一问题的症结，汗牛充栋的相关论文与专著便可免去浪费的命运，《侵权责任法》的面貌或许又要大改观。
规范是对事实的想象与拟制，法益当然也属于第二性的想象与拟制，因此，在法益间效力判断上，应当坚持法的第二性原理，坚持价值判断与事实判断的区分。
三、法益之间的效力转换现象及其产生机理
法益区分为权利与未上升为权利的法益，而权利又可分为对人权与对世权。法益是第二性的范畴，因事实的变动而变化其效力，常常发生法益之间的效力转换现象，以往的研究活动中关注不多。(18)具体而言，法益间效力转换可分为对世权与对人权之间的转换、对世权与未上升为权利的法益之间的相互转换和对人权与未上升为权利的法益之间的相互转换，也就是说，法益间的效力转换是普遍存在的。以下具体分类论述。
1.对世权与对人权之间的效力转换
对世权向对人权的效力转换，其实质为对世效力的消失与对人效力的产生。在对世权的法律规范中，强制性规范的遵守使其产生对世效力，而禁止性规范则设定了行为的底线。所以，违反对世权法律规范中的禁止性规范，行为绝对无效；违反对世权法律规范中的强制性规范，相对无效，对特定关系外的第三人不产生对抗效力，而在特定关系中，对人权成立，对世权转换为对人权。违反物权法中的强制性规范，如对需经登记才能发生权利移转的权利类型未履行登记手续，并不导致此时所发生的转让绝对无效，只是导致当事人所意图交易的物权不产生物权法上的效力，不能对抗第三人，只在当事人之间产生约束力，物权转化为债权。而对于第三人而言，此种由物权转化而来的债权仅仅是未上升为权利的法益。
对人权在某些情况下也向对世权转化，具备对世效力。当对人权规范中出于社会公共利益的维护而设置某些强制性规范时，这些强制性规范就可能使对人权产生对世效力，可以对抗第三人，对人权具备对世权的效力，甚至向对世权转换。这就是所谓的债权的物权化现象，具体表现有《合同法》第229条规定的“买卖不破租赁”(19)等。该条中的强制性规范使租赁人的债权可以对抗包括物权人在内的一切人的主张，但在房屋灭失时不得主张对抗效力，而转租未经物权人同意也不产生此种对世效力，所以我们说，此时债权具备物权的效力，但仍没有完成向物权的转换。
2.对世权与未上升为权利的法益之间的转换
对世权向未上升为权利的法益的转换分为三种类型，其一是主体资格发生变化后针对所有人发生转换，其二是无期限的对世权违反强制性规范而在第三人处发生此种转换，其三是有期限的对世权到期后未续展而对所有人发生效力转换。类型一的典型就是死者的利益保护现象。作为人格权的主体——自然人灭失后，权利主体资格消灭，人格权失去了存在的事实基础，但此种利益仍然需要保护，发生效力转换，死者的利益保护即是对未上升为权利的法益的保护。类型二的典型是需登记才能发生权利移转效力的物权，在移转时未进行登记，此时，对于特定关系之外的第三人而言，这种不产生对世效力的物权转换为未上升为权利的法益。类型三的典型是注册商标到期后未进行续展，性质变为未注册商标，效力转换为未上升为权利的法益，对于所有人而言均如此。
未上升为权利的法益向对世权的转换也分为三种类型，其一为主体资格发生变化，其二为法益享有者经申请获批准后完成了对该种法益的登记程序，其三为时间的经过使某种法益所附着的事实状态之上形成了新的稳定秩序。类型一的范例是胎儿利益的保护。出生前胎儿不具备权利主体资格，但他所享有的利益为未上升为权利的法益，一旦出生且活体，他就具备了权利主体资格，同时发生法益效力的转换。类型二的范例是商业秘密所有人将该商业秘密申请专利并获得批准，此时，商业秘密转换为专利，效力也由未上升为权利的法益转换为对世权。类型三的范例是时效取得。占有人对某事物的和平、公开、稳定占有达到一定期限，他人因此认为该占有人对其占有之物享有物权，产生合理信赖。此时，基于时效取得的规定，占有人取得对其所占有之物的物权，占有转化为物权，发生未上升为权利的法益向对世权的效力转换。(20)我国民法尚未建立取得时效。因此，当诉讼时效完成，权利人丧失了胜诉权以后，必然会出现如下情况：所有权人虽然丧失了请求法院强制占有人返还财产的权利，但并不因此丧失被他人占有的财产的所有权；同时，占有人虽然实际占有财产，能对该财产进行使用、收益、处分，但不能因此取得对该项财产的所有权，其结果是该项财产长期处于所有权与所有权各项具体权能分离的状态。因此，我国有必要建立取得时效制度。(21)但是，尽管学者多主张确立取得时效制度，但《物权法》还是延续了《民法通则》的思路，仍未规定取得时效。(22)占有为Besitz，而时效取得为Ersitzung，“为因占有而取得之意(Ersitz)”。(23)词形的变换展示了从未上升为权利的法益向权利转化的过程。我国《物权法》未规定取得时效，对于占有制度体系的构建是个重大的缺憾。
3.对人权与未上升为权利的法益之间的效力转换
对人权向未上升为权利的法益的效力转换，则是指对于特定关系之外的第三人而言，对人权只是未上升为权利的法益。此种效力转换以“第三人侵害债权”问题最为典型。债权具有相对性，只在债权债务人之间产生绝对的约束力，即法锁。对于债权债务关系之外的第三人，我们没有理由推定他了解这种特定关系的存在，因此，对于不知情的第三人而言，我们不能对其设定注意义务，该种债权对他而言是不存在的。如果债权债务关系外的第三人事先知道此种权利的存在，则他就负有不得侵害此种权利的义务，但因为他还没有进入该特定关系中，所以此种债权对他而言属于未上升为权利的法益。“第三人侵害债权”只是一个现象的描述，其实质为第三人侵害基于债权债务关系而产生的未上升为权利的法益。考察大陆法系主要国家立法后，我们发现我国民法学界所说的“侵权法”，其本意均为“不法行为法”，保护客体既包括各类对世权，也包括种种未上升为权利的法益。(24)困扰诸多学者的“第三人侵害债权”现象，实质为对人权向未上升为权利的法益的效力转换，因此能受所谓的“侵权法”调整。
未上升为权利的法益在某些情况下也与对人权之间发生效力转换现象，要求相对人履行一定的义务。例如，企业间的技术合作，无偿使用他人商业秘密的企业有义务保证此种秘密不被泄露，而在岗员工应当始终保守秘密，离岗员工应在一定期限内承担竞业禁止的义务。此即未上升为权利的法益向对人权的效力转换。
以上即是法益间效力转换的诸种情形。
四、法益之间效力冲突现象的解析与解决规则设计
法益之间经常发生效力转换，与此同时，法益之间也经常发生效力冲突，此种冲突的解决有赖于事实与规范的区分，有赖于事实判断与价值判断的调适。规范是对事实的拟制与想象，法益之间效力的冲突，根源于事实的冲突，事实发生冲突，才需要作价值判断，如果事实不发生冲突，价值判断不可能发生。法律是定纷止争的工具，是被发动的战争。因此，首先需明确，事实发生冲突时才有法益间效力判定的必要，没有抽象的效力冲突，只有具体的与特定事实相联系的效力冲突。
1.事实冲突的层次、考察顺序及其分类
我们所说事实发生冲突，是指具有关联的事实之间发生冲突，考察对象并不是任意选择的。对事实冲突的系统分类有助于我们构建合理的效力冲突解决规则。事实的冲突包括以下三个层次，即事实的表现内容(即事实涉及的是人身还是财产)、事实的完成形态及事实的成立范围。事实的表现内容与完成形态同属事实本身的内在属性，而前者决定是否有必要否定现有事实而恢复原有事实，后者决定是否有可能恢复原有事实，本文认为应当将对前者的考察优先于后者，而这种选择很大程度上要归因于立场，没有严格的逻辑界限。事实的成立范围是事实的外在属性，所以，考察事实的顺序应当是事实的表现内容、完成形态和成立范围。
首先，从事实的表现内容来看，可将事实冲突分为两类，一类是同时涉及人身的事实与涉及财产的事实之间的冲突，另一类是单纯涉及财产的事实之间的冲突。对于涉及人身的事实，关乎人的主体资格的确认和意思自治的保障，因此，有必要在冲突发生后恢复原有的事实；涉及财产的事实则需根据效率的要求，参考当事人的自由意志，决定其是否能被恢复到原有状态。不存在单独涉及人身的事实冲突，因为人身具有唯一性，不可复制不可替代。其次，按照事实的完成形态，我们可将事实的冲突分为以下三种情形：第一，前一事实彻底消灭而后一事实彻底完成；第二，前一事实部分消灭而后一事实部分完成；第三，前后事实都彻底完成且并存。再次，根据事实成立的范围，也就是事实的完成在多大范围内为人所知，可分为局部成立的事实与整体成立的事实，或名之为对人成立的事实与对世成立的事实。需要明确的是，此种区分仅对只涉及财产的事实之间的冲突有意义，所有的涉及人身的事实都属整体成立的事实。此即事实发生冲突的可能情形，是法益间效力判断的基础。
以上述分类为基础，我们可以构建一个符合逻辑，同时也能指导实践的效力冲突解决规则的体系。
2.同时涉及人身与财产的事实之间的冲突情形及效力解决规则
首先，我们来考察同时涉及人身的事实与涉及财产的事实之间的冲突情形：
第一，前一事实彻底消灭而后一事实彻底完成。实际上，只存在涉及人身的事实彻底消灭而涉及财产的事实彻底完成，相反的情形只能出现在想象中，财产不能转化为人身的要素，与涉及人身的事实的彻底完成无关，二者之间无牵连关系。如果一方当事人侵害他人人身法益，造成他人死亡，主体资格不复存在，也没有恢复到原有事实状态的可能，因此，只能由侵害人进行损害赔偿。也就是说，在此种情形下，人身法益的对世效力消灭，对人效力产生。
第二，前一事实部分消灭而后一事实部分完成。类似的，只存在涉及人身的事实部分消灭而涉及财产的事实部分完成。涉及财产的事实是整体成立还是部分成立，影响到涉及人身的事实能否被恢复到原有状态。在涉及财产的事实属整体成立的情况下，它与涉及人身的事实同样对世而存，在二者的事实基础发生冲突时，应当以维护人的主体资格和意思自治为出发点，将涉及人身的事实恢复到原有状态，不论该种事实在规范中的性质属于权利还是未上升为权利的法益，除非在重大理由的支持下参酌效率的因素，或当事人强烈的自由的意思表示之下，我们才可能以损害赔偿代替恢复原状。例如，一方在注册商标中未经同意使用了他人的作品时，就可能在特殊情况下出现以损害赔偿代替恢复原有事实，法院也可能基于效率因素的考虑判定损害赔偿。在涉及财产的事实属局部成立的情形下，涉及人身的事实的重要性明显要大于前者，所以，冲突发生时应当以恢复涉及人身的原有事实为优位选择，在当事人强烈的自由的意思表示之下，我们才可能适用损害赔偿。此种情形下，效率因素不足以成为法院依自由裁量权判定以损害赔偿替代原有事实恢复的依据。如一方在未注册商标中未经同意使用了他人的作品时，法院就无权以效率因素作为适用损害赔偿的依据。涉及人身的事实与涉及财产的事实之间均不存在彻底完成且同时并存的可能，人身具有唯一性。
3.只涉及财产的事实之间冲突情形及效力解决规则
接下来我们考察只涉及财产的事实之间的冲突情形：
(1)前一事实彻底消灭而后一事实彻底完成
此种情形下，现存的只有唯一的事实，即彻底完成的后一事实，他人对前一事实的信赖已被彻底破坏并且没有恢复到原有状态的可能。此种情形下，法律只保护后一彻底完成的事实，不论这一事实所体现的利益最终上升为权利还是呈现为未上升为权利的法益。准确地说，此时不存在效力冲突，因为前一事实不复存在，建立在这一事实基础上的法律效力也就成了空中楼阁。当这种冲突出现时，当事人只能请求损害赔偿，但在责任要件上则因前一事实是否整体成立而有差别：当属整体成立的事实，亦即前一事实所体现的利益关系在法律中被上升为对世权，权利人要求侵害人承担损害赔偿责任时无需证明对方过错的存在；当属局部成立的事实，亦即前一事实所体现的利益关系在法律中被规定或推定为未上升为权利的法益，此时法益享有者要求侵害人承担损害赔偿责任时需证明对方故意实施侵害或以违背公序良俗原则的方式行为。局部成立的事实通常情况下不为第三人所知，无法为之设置注意义务，所以在确定损害赔偿责任时由法益享有者证明对方存在故意或违背公序良俗原则。反之，全部完成的事实则与之相反，不要求过错的证明，法律已经推定对方明知整体完成的事实而故意违背，主观上有过错，至于此种过错属故意还是过失，在所不问。
(2)前一事实部分消灭而后一事实部分完成
此时，事实冲突可出现如下三种状况，解决规则亦有不同：
状况一，在前后事实同属局部成立的事实时，对于第三人而言，二者的成立被推定为同一时间，始自他知晓该事实之时，彼此之间不能相互否定，故效力并存且互不否定。此种效力冲突发生在对人权之间。如，甲方就某批货物与乙方签订合同，发送一半货物后又将该批货物卖给丙方，且丙方已收到剩余一半货物，此时，两个合同效力。此即对人权具有平等性的来源。
状况二，在前一事实属整体成立的事实而后一事实属局部成立的事实情形下，法律需要维持整体成立的事实，因此前一事实的利益享有人，也就是对世权的权利人，可要求将事实恢复到原有状态，也可基于意思自治改为请求损害赔偿，彻底消灭前一事实以实现其价值。此时，法院也可基于效率因素的考虑，以损害赔偿代替恢复原状的请求。如甲抢走乙的汽车，并在逃走的过程中将车撞坏，此时，乙可以要求甲在将该车修复如新时归还自己，也可以经行主张损害赔偿，如果修复车的费用远远高于汽车本身的价值，法院可基于效率的考虑，依自由裁量权决定适用损害赔偿。也就是说，此种情况下整体成立的事实在效力上优于局部成立的事实，对世权优于对人权。
状况三，在前一事实属局部成立的事实而后一事实属整体成立的事实时，后一事实效力上优于前一事实，请求权的效力仅限于前一事实关系中当事人之间，不能影响后一事实的存续。例如，甲就自己所有的七层楼房的所有权与乙达成买卖协议，但未交付使用也未登记所有权变更的事实，此后，甲又将七层楼中的六层卖给丙，已交付使用且办理了过户登记，此时，乙只能要求甲承担违约责任，而不能主张甲与丙之间的转让行为无效。此种情形同样显示了对世权在效力上优于对人权。
(3)前后事实都彻底完成且并存
此时，事实冲突可出现如下三种情境，解决规则略有差别。
情景一，当前后事实同属局部成立的事实时，互不否定对方的存在，彼此间效力平等。因为都属于局部成立的事实，影响的范围都极其有限，所以，即使双方在内容上相同或近似，但在效力上却并不冲突，这些事实在法律上被认为是可以相容的。此种情境发生于未上升为权利的法益之间。同种法益之间具有平等性，均未产生对世效力，没有对抗别种法益的可能性。以未注册商标的使用为例，如果两个或两个以上的企业使用同一内容的未注册商标，在进入统一销售领域内时，它们仍然可以分别使用该商标，谁也不能否定对方的使用行为。当然，如果一方在知道它方已经使用某种商标的情形下自己才开始使用该商标，对它而言，该未注册商标的使用已经不属于局部成立的事实，而是整体成立的事实，它的这种使用行为就是不正当的。商业秘密的反向工程也正是在这一意义上被允许的。
情景二，前一事实属于局部成立的事实而后一事实属于整体成立的事实，此时，两种事实互不否定，彼此间效力平等，前提是前一事实需维持在原有范围之内，不能变局部成立的事实为整体成立的事实。局部事实成立在前，有其正当性基础，但因整体事实后来成立，使其正当性只能保持在合理范围内，即原有范围之内，局部事实的存在不影响整体事实的成立，而一旦超出这个范围，即属整体事实的效力范围。此种情景发生于未上升为权利的法益与对世权之间。在先使用的未注册商标与在后使用的注册商标之间的效力冲突，即遵循着这样的解决规则。未注册商标的继续使用仅限于原有使用范围内，此时属于正当使用，不构成侵权。
情景三，前一事实属于整体成立的事实而后一事实属于局部成立的事实，此时，处理方式最为简单，否定后一事实，更否定后一事实的效力。此种情形下局部事实的成立对于整个社会而言是没有价值的，而当事人无视整体成立的事实而造成局部成立的事实，违反了注意义务，主观上有过错，所以，法律否定这一事实。如甲已将某种内容的技术发明申请了专利权，而乙在此后将同样内容的技术发明作为商业秘密使用或转让，这种行为是不被允许的。
情景四，当前后事实同属整体成立的事实时，概而言之，支配事实本体的对世权效力优先于支配事实形式的对世权，直接支配事实本身的对世权效力上优先于观念上支配事实的对世权，不直接支配事实本身的对世权之间效力依权利设定的时间，也就是观念上支配事实的时间先后为标准而定。具体而言，支配事实本体的对世权，即物权，支配事物形式的对世权，就是知识产权，前者为本后者是源，本体优先于形式，所以物权优先于知识产权。知识产权法中的权利穷竭制度，其实质就是物权优先于知识产权。直接支配事实本身的对世权，即以占有为构成要件的对世权，效力优先于其他对事实进行观念上支配的对世权。此种情形的著例就是留置权优先于质权和抵押权。(25)同为以占有为特征的对世权，留置权基于特定的牵连关系而产生，对社会整体的意义更大，作为法定担保物权而优先于作为约定担保物权的质权。《物权法》中没有规定质权与抵押权的效力顺序，颇为遗憾。质权以占有为要件，属于直接支配事实本身的对世权，对世效力强于只在观念上支配事实的抵押权，质权应优先于抵押权发生，不考虑二者发生时间的先后顺序。对于那些支配事实本体而不支配事实本身的对世权而言，发生时间在前的事实优先于发生时间在后的事实，也就是说，设定时间在前的权利效力上优先于设定时间在后的权利。抵押权按设定时间的先后而定受偿顺序，属于此类情况的典型。对于那些支配事实形式而不支配事实本身的对世权而言，先发生的事实否定后发生的事实，设定在前的权利否定后发生事实上设定权利的可能性。专利法中，只要第一人就某项技术发明申请了专利，其他人就不可能再以同样的技术发明被授予专利，哪怕他们完全是独立开发出同样内容的技术发明。
4.法益之间效力冲突的解决规则概论
综上可见，效力冲突的解决必须以事实的判断为基础，法益之间是否具备优先效力，取决于作为法益基础的事实之间作出比较的可能性。整体成立的事实，也就是对世成立的事实可确定唯一的起始时间，属有因的事实；部分成立的事实，也就是对人成立的事实难以确定唯一的起始时间，属无因的事实。只有有因的事实之间才是可以比较的，或否定后发生事实的效力，或限制后发生事实的效力。无因的事实之间不可比较，以此为基础的法益之间效力平等。总之，按照本文的分类方式所确定的规则体系，各种法益之间效力冲突的解决清晰明确，操作性较强，利于司法实践的开展。
此外还需注意的是，通常所说权利限制，(26)就其本质而言，有相当部分内容属法益间的效力冲突。学者将一些本属于他人正当法益的现象解释为权利限制，这种做法常将理论研究引入误区，使我们对法益的发现被障碍。权利若不存在，权利的限制也就如水中月镜中花，似有还无。著作权法中的合理使用制度即为此种误解的范例。(27)在我国，部分学者主张著作权人基于其作品而享有的权利并非绝对排他，合理使用就是对著作权的一种限制和约束。(28)我国《著作权法》就将合理使用的规定放到了“权利限制”的章节之下。将合理使用界定为权利限制与它的本质不相符合。我们应当放宽视野，积极寻求各种未上升为权利的法益。
五、结语
我国民法典的创新，绝不能仅仅停留在不顾逻辑限制、强行打破传统民法典的理论架构和制度设计的低级阶段。法益之间的效力转换及其冲突的解决规则，是现有理论未曾涉及的，同时也是我们必须直面的，我国的民法典应当着力于此类创新。法典的移植固然艰难，理念的生根发芽更加不易。在民法典制定的过程中，我们必须保持谦虚谨慎的态度，在扎实理解舶来品的基础上整理扬弃，“中国特色”才会成为一种可能。
注释：
①关于法益的学说整理可参见刘芝祥：《法益概念辨识》，《政法论坛》2008年第4期等。
②［美］本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆，1998年，第63页。
③参见孙山：《寻找被遗忘的法益》，《法律科学》2011年第1期。
④［德］卡尔·马克思：《论犹太人问题》，《马克思恩格斯全集》(第1卷)，中共中央马恩列斯著作编译局编译，人民出版社，1964年，第439页。
⑤参见孙山：《寻找被遗忘的法益》，《法律科学》2011年第1期。
⑥［德］梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社，2001年，第63页。
⑦正如一些学者所指出的那样，在大陆法系的制度框架内，死者利益的保护“检验着权利能力制度的包容性”。参见张红：《死者人格精神利益保护：案例比较与法官造法》，《法商研究》2010年第4期。胎儿利益的保护亦有相同的意义。
⑧事实上，我们通常所说德国《民法典》中的债权请求权，本意为债务关系请求权，而物权请求权之上尚有物上请求权作为上位概念发挥作用，占有保护请求权因此被涵盖在内，如此，则请求权的基础已经超出权利的范围。
⑨立法范例参见法国《民法典》第2228条。
⑩立法范例参见日本《民法典》第180条。
(11)保护未注册商标的必要性毋庸置疑，但我国相关主管部门坦承，“近20年来，中国商标法采用注册原则和申请在先原则，对在先使用者的利益，未予以应有的考虑。”高卢麟：《中国的商标制度和商标法修改》，《知识产权》2002年第2期。
(12)有学者认为，“也许正是理论上的研究不够深入，才使得我国的《商业秘密保护法》迟迟不能出台。”付慧姝、陈奇伟：《论商业秘密权的性质》，载《南昌大学学报》(人文社会科学版)，2005年第2期。
(13)参见郭道晖：《论权利推定》，《中国社会科学》1991年第4期。
(14)参见王涌：《民法中权利设定的几个基本问题》，《金陵法律评论》2001年春季卷。
(15)需要说明的是，本文此处所说事实与规范，和哈贝马斯先生所讲的“事实与规范”并非在同一意义上使用，因此，读者请勿对号入座，用哈贝马斯的理论来作为评价此处论证的标准。哈贝马斯的相关论述，可参见［德］哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书、新知三联书店，2003年。
(16)参见李琛：《法的第二性原理与知识产权概念》，《中国人民大学学报》2004年第1期。
(17)例如，张新宝教授就积极主张采用侵权责任法，但同时也认识到他们所说的侵权责任都是与损害赔偿或者恢复原状相对应的，与停止侵害、排除妨害和消除危险没有关系，而对于这三种所谓民事责任的承担，主张不应该要求苛刻的构成要件，并建议在侵权责任法中与其他法律平行地规定包括物权请求权在内的绝对权请求权，由当事人选择适用。参见张新宝：《侵权责任法立法研究》，中国人民大学出版社，2009年，第94－101页。王利明教授也持类似观点，参见王利明：《侵权责任法研究》(上卷)，中国人民大学出版社，2004年，第37－38页。
(18)我国已有部分学者注意到了法益间效力转换现象。可参见杨立新、王海英、孙博：《人身权的延伸保护》，《法学研究》1995年第2期；郭明龙：《对“第三人侵害债权”的理论反思》，《新疆社会科学》2007年第6期；李岩：《民事法益与权利、利益的转换关系》，《社科纵横》2008年第3期；吴文嫔：《论私权的诞生》，《郑州大学学报》(哲学社会科学版)，2008年第4期。
(19)第229条：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”。
(20)类似观点可参见吴文嫔：《占有性质的法律阐释》，《河南省政法管理干部学院学报》2004年第1期；季境：《占有性质解读》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》2006年第3期；李岩：《占有法益性质之初步论证》，《辽宁公安司法管理干部学院学报》2008年第1期。
(21)参见史浩明：《论诉讼时效的适用范围》，《法商研究》1997年第6期。
(22)当然，也有学者基于体谅的心情理解了此种无奈，认为《物权法》很难对取得时效所涉及的一些历史遗留问题加以解决，应将该问题留给民法典的总则制度回答。参见王利明：《物权法研究》(上卷)，中国人民大学出版社，2007年，第208页。
(23)史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社，2000年，第70页。
(24)参见孙山：《侵权行为概念辨正》，《前沿》2010年第24期。
(25)参见《物权法》第239条。
(26)关于权利限制问题的研讨，可参见张平华：《私法视野里的权利限制》，《烟台大学学报》(哲学社会科学版)，2006年第3期；丁文：《权利限制论之疏解》，《法商研究》2007年第2期；汪太贤：《权利的代价——权利限制的根据、方式、宗旨和原则》，《学习与探索》2000年第4期等。
(27)参见孙山：《未上升为权利的法益——合理使用的性质界定及立法建议》，《知识产权》2010年第3期。
(28)参见于玉：《著作权合理使用制度研究——应对数字网络环境挑战》，山东大学博士论文，2007年。