哈特法律与道德的关系论，本文主要内容关键词为：哈特论文,道德论文,关系论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]B82-09 [文献标识码]A [文章编号]1671-9115(2015)06-0064-05 法与道德是社会治理中的两类最基本的规范，如何理解法律与道德的关系，是法学与伦理学的一个基本问题。本文拟就当代法学家哈特的观点展开讨论，求教于同仁。 法学家哈特在“实证主义及法律与道德相分离”一文中，提出了法律与道德相分离以及实然法与应然法相区分的观点。哈特是著名的法律实证主义者，他的这一观点典型地代表了实证主义的主张。①首先我们要看看，哈特是怎样表述这一观点的。其次，哈特真的是赞成法律与道德相分离吗？ 哈特说，他是作为观念史来提出这个问题。在18世纪末和19世纪初的英国，边沁与奥斯丁两人最大程度清晰地区分了实然法(law as it is)与应然法(law as it ought to be)。他认为，是伦理学家和法学家边沁首先提出了实然法与应然法的分离问题。那么，边沁是怎么说的呢？边沁说：“法律是什么，在不同的国家中有差别而且差别很大。然而，法律应该是什么，在所有国家中却在很大程度上是相同的。因此，解释者永远是这个或那个特定的国家的公民，而评论者则是，或者应当是一个世界公民。”[1](P97)所谓解释者，也就是站在某一特定的法律制定者的立场上对法律进行解释。而所谓评论者，是超出于一定的特殊法律本身而从一种普遍的观点对法律进行评论。边沁认为，解释者是对于立法者以及他手下的法官做了什么的说明，评论者则是建议立法者将来应当做什么。实际上，边沁这样进行区分是为他进行立法改革提供前提的，即边沁并非是为现行法律辩护的立场上进行立论的。他要从一个普遍的立场上来讨论法律问题，这个普遍的立场就是“功利主义”。功利主义的立场并非是一个特定的立法者的立场，而是普遍人或者边沁所说的“世界公民”的立场。这个立场所要做的是从“符合于人类本性的一般构成的特性”来看待人类的行为，这个一般特性也就是“趋向性”或“背离性”。当然，边沁主要关注的是“趋向性”。在他看来，“任何行为中导向幸福的趋向性我们称之为它的功利；而其中的背离的倾向则称之为祸害”[1](P115-116)。边沁认为，根据这条人人公认的原则，对任何一个国家的法理学所作的分类，无需作多大变动也就可以适用于其他国家。而且边沁认为，当我们有了这样的一个普遍性的立场或持有一种功利主义的观点，“在这种情况下，恶劣法律的祸害就可以被发现。至少，由于这种法律在这种分类中很难找到地位，它的功利性就会被人怀疑。”[1](P116)因此，边沁并非从解释者的立场来指出那些特定法律是什么，而是从一个普遍的立场进行评论，并且他进而说：“恶劣的法律，就是禁止没有祸害的行为方式的法律。因此，恶劣的法律所禁止的行为方式，就不能称之为犯法。”[1](P117)在这里，边沁以功利原则来进行评论，虽然是区分了实然法与应然法，但是，他的评价并没有把道德从中排除出来，而是以功利原则(功利主义道德的最重要的标准)来对法律进行评论，并认为不符合功利标准的法律是恶法，而违反恶法不应称之为犯法。因此，边沁并非是说因为有了这样的区分，我们就可以不论是什么法律都可以无批评地去执行。当然，我们也应当看到，仅仅以功利标准来区分法律为良法或恶法是否完全合理。不过，也要看到，边沁的区分是针对自然法学派的法学家和思想家，指出他们把应然法(自然法)与实然法混为一谈。而边沁把实然法与应然法分离开来，并非是要回到自然法学家的立场上去谈实然法，而是在拉开距离之后对于现行的法律制度进行批判。实际上在这个意义上，边沁以功利原则对现行法律制度进行批评与自然法学家诉诸人的自然权利来批评殊途同归。② 哈特认为，边沁等人将实然法③与应然法区分开来，必然相关的是另一个问题，即如何看待法律与道德的关系？在哈特看来，因为应然法本身意味着一种道德标准，因此，将实然法与应然法区分开来，也就意味着将道德与法律区分开来，即法律就是法律，道德就是道德。在哈特看来，这种区分能够使我们更沉着地面对这样一个问题：那些恰恰在道德上恶的法律的存在的问题。即如果在这样的法律下，我们应当如何生活？哈特说，边沁的准则是“严格地遵守，自由地批评”[2](P60)。我们看看边沁自己在文中是怎样表述的。在边沁说“严格的遵守，自由地批评”的前后文中，我们发现，边沁并非是指在道德上恶的法律之下生活的问题，而是指不论是在任何时候，我们都应保留对法律批评的权利。边沁说：“有人认为当法律正确的时候加以辩护，比当它错误的时候加以批判，其功劳要大得多；在我看来真不知道这种看法是什么充分理由。在一个法治的政府之下，善良公民的座右铭是什么呢？那就是‘严格地服从，自由地批判’。这点是肯定的：一种制度如果不受到批判，就无法得到改进。”[1](P99)哈特强调把道德与法律分离开来，但他又不得不看到有那种严重违背道德的法律存在的问题。因此，他把边沁问题的基本点转移开来。 哈特是想与边沁的这一论点来为他的这一论点服务：即使是恶法也是法，因此也要服从。哈特说：“当边沁与奥斯丁坚持在是然法与应然法之间的分离时，他们脑海中的法律应该是具体特定的法律，这些法律的含义是清晰且无争议的；并且他们注重的是去主张，即使这些法律在道德上是令人不可容忍的，但它们仍然是法律。”[2](P63)那么，什么是法律呢？哈特接受法律是命令的观点。那是怎样一种命令呢？他说：“第一，它们必须是一般的；第二，这些命令必须由存在于每一个政治社会中的某一个人或一些人构成的团体而发布命令，这个人或团体接受来自社会绝大多数人的习惯性服从，却从不服从他人。这些人就是它的主权者。因此，法律就是社会中不能被命令的命令者的命令。”[2](P66)哈特也意识到了在现代民主制下，立法者并非是少数人，而是绝大多数人，因此，是绝大多数人服从绝大多数人。当然，如果仅仅把法律看成是一种命令，就会把法律的其他方面排除在外。如法律实际上是一种制度规定，有了这种制度规定，人们能够订立合同，遗嘱以及信托，并且依此建构与其他人的法律关系。依据这些法律，人们能够主张权利，如债权人对债务人的权利。然而，哈特认为，“尽管授予权利的规则不同于命令，但也无需是道德规则或者与道德规则相一致”[2](P69)。哈特从实然法的立场看，在礼仪规则、游戏规则以及其他许多规则调整领域之下的权利与正义、功利等道德问题没有关系；然而，不需要授予权利的规则并不表明与道德无关，仍是在道德上可评价的规则或正义与否的规则。在哈特看来，一个奴隶主与奴隶的关系便可表明这点。尽管奴隶制是不合道德的，但只要这样的制度存在，尽管在这样的社会中可能没有明文规则，就存在着奴隶主对奴隶的支配授权关系。换言之，法律关系是一种制度性存在，当然人们可以进行道德评价，但不能因为道德评价而否认这类关系的实存性。在这个意义上，哈特的观点是合理的。 哈特强调法律与道德的分离，但他没有意识到法律与道德之间的内在关系吗？实际上，哈持并非没有意识到两者之间有着密切的关系。他意识到，法律规范与道德规范之间，有着大量交叠的部分。不可进行法律与道德区分的部分，哈特称这一部分为“暗区”部分。这种交叠部分或暗区的存在，“证明了功利主义者着重强调的对是然法与应然法相分离的坚持是错误的，或者至少是具有误导性的特点”[2](P71)。然而，哈特认为，他们之所以会犯这样的错误，在于他们忽略了暗区的存在，忽略了或误解了司法程序。因为他们仅仅从推理演绎的意义上理解司法程序，而没有看到道德判断在司法审判中的意义，从而犯了形式主义的错误。不过，哈持指出，说功利主义者持有法律与道德相分离的观点没有意识到两者交叠部分的存在，对于奥斯丁这样的功利主义法学家来说这样指责可能是不当的。实际上奥斯丁是重视这样的问题的，对于两者之间所存在的交叠部分这样的暗区，奥斯丁认为法官必须进行造法。即在法律解释不够的地方，法官所做的不应仅仅盲目依赖过去案件的某种真实的或想象的相似之处。而在这样的暗区，道德判断也往往起作用，但奥斯丁鼓励的是进行法律的创制来解决问题，而是不仅仅照搬旧案例或仅仅依据道德判断。但是，即使是认为这样的区分犯有形式主义错误的人，他也不能否认他把机械呆板的裁决指责为不是法律裁决，同样，他也不会否认这些机械呆板的裁决得以制作的法律体制不是法律体制。换言之，有着法律解释暗区的存在，也不能因此而认为法律与道德两者相分离的观点是错了。 但这并不意味着哈特认为在司法审判的程序中道德判断没有意义或不起作用。哈特指出，在刑事审判过程中，道德判断起着巨大的作用。他指出，法官在审判刑事犯罪案件中最需要运用道德判断。“非常明显，这里的一些被衡量的因素都是道德因素：社会不应该老是受到不合理的攻击；受害人或者赡养的人都不应该遭受太多的悲惨与不幸；必须作出各种努力以使他能够过上较好的生活，并且在他违反了其他法律的社会中重新找回位置。对于一个法官来说，他有充分的自由裁量权，应全面考虑案件的复杂性从而谋求这些价值主张的平衡。”[2](P77)哈特在这里充分说明了在司法程序中的道德判断或价值判断的重要性。前面所说的“暗区”问题，实际上也是指在司法审判的程序中，有时存在着没有明显的法律条文可依的情况下，道德判断的作用不可忽略。(不过，法官更多的是依据以往的相似案例来进行判断。)在刑事审判过程中，道德判断的作用尤其明显。我们不可无视道德价值的主张而机械地按照适用刑罚来进行裁决。 哈特承认在司法审判的程序中，法官的道德价值因素必然起作用，那么，又怎么理解他所坚持的道德与法律相分离的观点呢？是不是因此而不认为这种分离的观点就有问题了呢？哈特不这么看。他又以法西斯德国时期的法律情况为例。在纳粹政权下，人们往往会因为批评这一政体而被判处有罪。这样的判决无疑是根据德国当时的法律，而这一法律背后的考量就是为了使得这一暴虐的专制统治更为有效。而那些成为囚犯的人，只不过是成了统治者达到他们的目的的工具。但哈特提醒人们注意，即使这样的审判与处罚，在道德上是不可肯定的。因为法西斯审判的目的就在于维持这样残暴的统治，但是，“这也是根据法律而作出的裁决”[2](P77)。哈特这样说是要说明，即使是恶法也是法，并且，我们不能因为道德评价而把恶法看成不是法了。法的本质特征就是能够不受命令的命令者的命令，即合法的行为也就是执行统治者的命令。不过，哈特明确地说：“当然，我并非没有意识到，整个哲学传统都在试图证明一种情况：除非那些裁决与道德目标及原则相一致，否则我们就不能称它们是正确的。”而就哈特的理解而言，这只能说明是坚持法律形式主义(为法律而法律)的错误，但这样理解并不能推翻边沁等人道德与法律相区分观点的正确性。即法律就是法律，虽然现行的法律中有恶法，但道德不能代替法律。 然而，即使是这样理解道德与法律相分离，仍然要看到不符合道德的恶法问题仍然是对这一分离观构成了严重挑战。德国有一位法学家拉德布鲁赫，在战前是法律实证主义的信仰者，但是，由于其法西斯政权下的经历，他改宗了。在拉德布鲁赫看来，由于德国法官遵从“法律就是法律”的实证主义原则，由于德国的法律职业竟然未能抵抗以法律的名义而行万恶的暴行，这种“实证主义”起到了助纣为虐的作用。以法西斯时期的法律实践为教训，拉德布鲁赫认为，人道主义道德的基本原则应当是法律概念不可或缺的部分，任何法律法规，无论它多么有效，只要它与道德的基本原则相抵触，都将是无效的。哈特认为，拉德布鲁赫提出了有意义的问题，即法律与道德的分离在德国会有如此邪恶的特征，而在功利主义的英国则与最为开明的自由主义并行不悖。这个问题的意义在于，不能仅仅根据德国的实践就认为坚持这一分离没有意义。哈特认为，如果认为德国民族对道德要求麻木不仁而只会对国家权力卑屈服从，那太天真了。换言之，问题不在这里，而在于纳粹法西斯体制。在这种体制下，法律的作用就在于为这种体制服务。而法律规则就是规则，道德就是道德，不能取代法律。以哈特的观点看，法西斯时期的法律实践仍然证明了法律的一般性特征，虽然这时的法律是邪恶的。在哈特看来，他不是为法西斯的法律实践辩护，而是不能从这样的实践中得出法律与道德相混同甚至以道德代法律的观点。一旦一个规则被宣布为法律规则，也就是对这一规则为什么服从的终极性回答。质言之，这不能以它是否符合道德要求来衡量它是否有效。要解决这样一问题，不在法律本身，而在法律之外。如同在奴隶制下的法律要求奴隶的服从一样，只有这一体制被推翻，才可说它不具有命令性。哈贝马斯也谈到了法律规范的这种特性。他说：“法律规则不像道德规则那样对一般意义上的说话和行动的主体可能互动进行规范，而仅仅规范一个具体社会的互动关联。法律的实证性的概念，也就是法律的制订和实施的事实性，已经蕴含了这一点。法律规范起源于一个历史中的立法者的决定；它们涉及的是一个有地缘界限的法律区域，一个可以从社会角度加以划界的法律同伴集体，以及随之而来的一个特定的司法效力范围。历史时间和社会空间上的这种限定，来源于以下既成事实，即法律主体将他们对强制力量的使用让渡给一个权威机构，这个机构垄断了合法强制手段，并在必要时代表他们行使强制手段。”[3](P151)但这并不意味着不可从道德的观点或从普遍的观点对法律或法律体制进行批评。在此，边沁的观点更为全面合理，即即使是服从，仍然必须批判。 从法律实践的立场看，这里仍然面临难题与困境。哈特举了一个二战期间德国一个妇女告发其丈夫的案例，这个女子欲借纳粹之手致其死地，纳粹判处了她丈夫死刑但并没有执行，而是把她丈夫送上了前线。战后，这个妻子在西德某法院受到追诉，理由是妻子非法剥夺了丈夫的自由。妻子受到追诉并判有罪是依据自1871年所制定而仍然有效的刑法法典。但是这一妇女则辩称，她向纳粹当局告发她的丈夫是履行纳粹德国的法规，因此，她并没有罪。案件最后到了上诉法院，该法院认为，妻子向德国法院告发她的丈夫导致他失去自由，虽然丈夫是被当时法院以违法为理由而被宣判的，但是，这种法西斯的法律“背离了所有正派的良知和正义感。”这个理由得到了后来许多案件的沿循。哈特说这个案件审判结果使得许多人叫好，因为它实现了使作出极不道德的妇女得到惩罚的目的。然而，这样做“仅仅是通过宣布一部1934年的法规无效而达到这个结果的，至少这样做是否明智值得怀疑。而且，完全还可以有其他两种选择。一种是使得该妇女不受惩罚；人们可能会认为这是件坏事。另一种是，直面现实，也即，如果要惩罚该妇女的话，就必须引入一部公开溯及既往的法律，并且充分意识到以此方式使她受到惩罚我们所要面临的代价”[2](P83)。在哈特看来，为了惩罚这个女子，必须在两种邪恶中进行选择，要么使该女子免受惩罚，要么放弃法不溯及既往的这一大多数法律体系都接受的珍贵道德原则或惯例。因此，虽然惩罚这一女子是道德的胜利，但是，法律就是法律，它仍然是在追溯既往法律的前提下才可做到的，而这本身就违法了法律实践的最珍惜的原则。因此，即使是要纠正法西斯专政下遗留下来的法律道德问题，仍然是一种道德困境和法律困境。 那么，这个妇女二战期间遵从纳粹法律所作所为说明了什么？邪恶的法律保护邪恶的政体，然而，它使得人们利用邪恶的法律来做道德意义上的恶之事。但是，我们是否可以说，某些特定的法律由于它的不道德性，因而不是法律？哈特认为，如果是这样认为，我们就混淆了道德批判与法律批判。我们可以像边沁那样认为，法律是法律，但它太邪恶了因而不能被遵守，但我们不能说，这些邪恶的法律不是法律。这是一个否认事实的断言。 对于以哈特为代表的法律实证主义，人们有很多的讨论与批评。实证主义法学家凯尔森也认为：“如果在法与道德被断言为两种不同的、相互独立的规范体系时，这仅意味着确定法律是什么的法学家并没有将道德纳入考虑之中，而确定道德是什么是道德学家也没有关注实在法的描述。实在法和道德被认为是两种不同的，相互独立的规范体系，因为在某种程度上，并且从同一观点出发，它们不可能同时有效。”[4](P126)拉兹指出，虽然他认为这两者是不同的规范体系，但并不否定法律规范可以包含道德规范，或者道德规范可以包括法律规范，所以它在道德上是有效的。实证主义强调法律规范的来源是现实的社会体制，而不是超验的上帝所发出的道德命令。但并不意味着这两者之间不会有重合之处。更重要的是，判断一个法律体系或规则是恶法还是良法，其根据不在法本身，而在其之外，即道德的尺度。或边沁所说的，从普遍的观点看。 并且，一个法律体系是否优良，在于它与道德的内在契合程度。在哈特看来，像禁止使用暴力的规则以及那些构成最小形式上的财产权的规则，“这些规则是如此的重要而基本，以至于如果一个法律体系不包含它们的话，它就不会有任何可能去拥有别的规则。这些规则与禁止杀人、使用暴力以及盗窃等等基本的道德原则会有所重合；那么我们就得出一个事实性的陈述说，所有法律体系在这些最为关键的方面都是与道德相一致的；从这个意义上讲，这个陈述必然如此。”[2](P87)为什么会如此？这是因为，道德规则与法律规则所维护是共同体及共同体成员的安宁与幸福，体现了共同体成员的共同价值承诺。边沁从功利的观点提出恶法与良法的区分，但我们认为，人类成员的生存权利以及最基本的生存需要应当看作是最基本的尺度。作为法律实证主义者的哈特也认为，这并非是一个不可提出的问题。但他认为，只有我和我的同伴都珍视最起码的生存价值时，这些内容才有意义。法西斯法律之所以是恶法，在于它总体上蔑视生命存在的价值。当然，我和我的同伴构成了一个有边界的共同体，在不同共同体之间追求的目标有可能相互冲突。但这些冲突不可能被无限夸大，否则，我们在不同的法律体系与道德规范之间就难以发现那么多的重合。法西斯的法在根本上不尊重普遍生命的价值，宣称种族灭绝的“合法性”，因而从根本上背离了人类共同生存的最基本价值。法西斯法律与人道的道德从根本上的背离，也表现这样与道德严重分离的法律，其存在没有规范合法性。换言之，法律的合法性既来自于权威体系，也来自于一般道德体系。如果得不到道德的认可，也就存在着合法性危机。自古罗马以来的自然法理论宣称，人类平等地致力于生存之上的共同目标，尽管我们离这样的世界主义还有很远的距离，但和平而友好地在地球上生存与发展，是全人类的善与幸福之所在。法律与道德起着不同的规范性功能，但如果在基本价值上是共同的，就会有重合。而这种重合也是法律的生命力所在。 ①所谓法律实证主义，当代法学家、哲学家拉兹说：“法律实证主义的共同基础是：主张法律具有社会渊源，法律内容及其存在的确认参酌于社会事实，而无需依赖于道德的要素。”([英]约瑟夫·拉兹：《法律的权威》，朱峰译，法律出版社，2005年，第46页。) ②在哈特的讨论中，他还指出了另一位英国法学家奥斯丁也与边沁一样，坚持实然法与应然法的区分，并以这样的区分来批评当时的自然法学派的法学家，如当时有名的法学家布莱克斯通。奥斯丁说：“一个法律，只要它真正地存在着，它就是法律；哪怕我们踫巧不喜欢它，或者它与我们的标准不一致。”([英]哈特：《法理学与哲学论文集》，支振锋译，法律出版社，2005年版，第59页)。奥斯丁指出他那个时代的法学家布莱克斯通强调所有人法都应与神法一致，而如果相冲突就没有强制力。 ③哈特的《法理学与哲学论文集》的中译本，将实然法这一概念译为“是然法”，以下引文中涉及到的这个概念的两种中文表述，意指同一概念。另外，在不同的法学译著中，也有把实然法这一概念译为“实在法”的，也有的译者译为“成文法”，这些概念所指都是现有的法律规范体系。