企业单方解除劳动合同的法律风险及应对策略，本文主要内容关键词为：解除劳动合同论文,风险论文,应对策略论文,法律论文,企业论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
《劳动合同法》赋予用人单位对劳动合同的单方解除权，以保障用人单位的用工自主权。为了防止用人单位随意与劳动者解除劳动合同，立法上严格限定企业与劳动者解除劳动合同的条件，以保护劳动者的劳动权。用人单位单方解除劳动合同包括“过失性辞退”、“无过失性辞退、”“经济性裁员”三种情况。本文拟针对“过失性辞退”和“无过失性辞退”两种情况，从实际操作层面，为企业如何防范辞退法律风险、制定应对策略提出建议。
一、慎用无过失性辞退，优选“替代金”
1.慎重使用无过失性辞退。过失性辞退中的一些情形如“试用期间被证明不符合录用条件”、“严重违反用人单位的规章制度”、“严重失职，营私舞弊，给用人单位的利益造成重大损害”，从外在表现上看似乎与无过失性辞退中“不能胜任工作”相同，但实际上两者有本质的区别，而且两种处理方式的程序和成本不一样：后者需提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资，且须向员工支付经济补偿金，另外还要受《劳动合同法》第42条关于不得解除劳动合同条款的限制。
2.优先选择“替代金”。《劳动合同法》对无过失性辞退增加了一种提前通知的替代手段，即“额外支付劳动者一个月工资”，也就是我们通常所说的“替代金”。两种方式成本相同：提前30日以书面形式通知的，劳动合同30日届满后解除，这30日内用人单位仍需支付工资，和额外支付一个月工资成本一样，但二者风险不同。第一种方式下，30日可发生很多事情，劳动者在这30日内仍存在工伤、患病、怀孕、意外伤害的风险，有这些情形之一的，用人单位将不能解除劳动合同。第二种方式下，用人单位支付了一个月工资后可立即解除劳动合同，解除后不会再产生用工风险。
二、试用期辞退依据“录用条件”
《劳动合同法》第三十九条第一款规定：劳动者“在试用期间被证明不符合录用条件的”，用人单位可以解除劳动合同。
很多用人单位存在一个错误的认识，认为在试用期内完全可以随时解除劳动合同，且无需支付经济补偿金，从而导致发生纠纷。实际上，如果用人单位没有证据证明劳动者在试用期间不符合录用条件，用人单位就不能解除劳动合同。否则，需承担因违法解除劳动合同所带来的一切法律后果。为此，用人单位在实践中应注意以下几点：
1.录用前：将“录用条件”具体化、书面化
在招聘时录用条件一定要明确化、具体化。如“符合岗位要求”这一条，就应该把岗位要求是什么，怎么衡量是否符合岗位要求固定下来，切忌空泛和抽象。具体来讲，“录用条件”应该是共性和个性的结合。所谓“共性”即所有岗位的员工都应该具备的基本条件，比如诚实守信等；所谓“个性”即每个企业、每个岗位或者职位都有自己的特殊要求，有的有学历的要求，有的要求获得相应证书，有的有技术的要求。“录用条件”的共性要求可以通过规章制度加以明确，个性要求可以通过劳动合同加以明确。录用条件可以通过招聘公告来公示，并采取一定方式予以固定，也可以在劳动合同中明确约定录用条件及不符合录用条件的情形等，以便为诉讼保留证据。
2.录用后：严格试用期考核
明确录用条件并向劳动者公示后，接下来就要进行试用期的考核。因为用人单位要解除试用期员工的劳动合同，举证责任在用人单位，而要证明劳动者不符合录用条件，需要以考核结果为依据。建议用人单位要有一套完备的考核制度，且各项考核制度要细化，由哪个部门进行考核，在什么时间进行考核，如何进行考核，都要有明确的规定。同时要注意保存好录用考核的相关记录作为证据。
3.届满前：杜绝延长试用期
经过试用考核，如果暂时还难以确定其是否符合录用条件的，不能通过延长试用期来继续考核。因为“不符合录用条件”解除劳动合同仅仅限于在试用期内可用，一旦超过试用期，用人单位就不能以此为由解除劳动合同。故试用期届满前，必须对试用期的员工去留做一个选择，如果不太符合录用条件的，可以按照“从严控制”原则在试用期内以不符合录用条件解除劳动合同。
另外，如果劳动者在试用期内被发现并经有关机构确认患有精神病的，用人单位可以解除劳动合同。
三、“违反规章制度”区分严重程度
《劳动合同法》第三十九条第二款规定：劳动者“严重违反用人单位的规章制度的”，用人单位可以解除劳动合同。
用人单位在运用此条前，首先要注意规范企业的规章制度，可以从以下三个方面入手：
1.企业规章制度具有合法性
(1)内容合法。企业规章不得有违反法律强制性规定的内容，也不得任意将一些常见的、危害轻微的行为定性为严重违规违纪的行为。企业规章如果违反法律法规强制性规定或者损害、限制员工合法权益，这部分内容是无效的。如规定实行每周六天工作制，降低加班费支付标准，规定员工在合同期内不得结婚、生育等，就侵害了职工的合法权益，这样的规定是无效的。
(2)程序合法。《劳动合同法》第四条规定：企业制定规章制度时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，将规章制度进行公示、告知劳动者。其程序和步骤为：提出方案→交由全体员工或者职工代表讨论→征求职工意见→由工会或者职工代表收集、整理员工意见→与工会或者职工代表商定→公示。因程序不合法制定的规章制度，不能作为解除劳动合同的依据。
2.公示告知
按照劳动合同法及最高人民法院司法解释的规定，规章制度只有向劳动者公示才对劳动者产生约束力。司法实践中劳动者往往以其不知道规章制度的内容为由主张规章制度未公示，用人单位也往往无法提供已经公示的证据，很多企业本应该胜诉的案件最终败诉问题往往就出在这里。规章制度如何公示才更有利于今后在仲裁庭或法庭举证？实践中可采取以下方法：员工手册发放、内部培训法、劳动合同约定法、考试法、传阅法，但注意无论哪种方法，都要让员工签字确认表示“收到”、“已阅”并且承诺“遵守”。由于举证困难，尽量避免单独使用网站公布、电子邮件告知、公告栏或宣传栏张贴等公示方法。
3.认定行为严重程度
如何认定违反用人单位的规章制度达到“严重”程度？一般应根据劳动法规所规定的限度和用人单位内部的规章制度所规定的具体界限为准。为此建议：
(1)用人单位在规章制度中对哪些属于严重违反的情形要作出明确具体的规定，比如“一个月内累计迟到、早退达5次的视为严重违纪，可予以立即辞退”。也可以区分程度来处理，比如第一次违反给予什么样的处罚，第二次违反给予什么样的处罚。这样规定不仅合情合理，而且具有可操作性，在司法实务中也容易被劳动争议仲裁部门和法院采纳。
(2)将企业各项规章制度加以清理，把分散于各项规章制度中的有关严重违反规章制度的情形加以归纳、汇总，并结合企业当前管理需要进行必要增补，重新发布。
四、严重失职需量化“重大损害”
《劳动合同法》第三十九条第三款规定：劳动者“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”，用人单位可以解除劳动合同。
如果企业运用此条解除劳动合同，首先要注意做好以下基础工作：
1.加强人力资源管理基础性工作，建立完善的岗位职责体系，明确各岗位的职位说明书，这是明确界定严重失职与否的重要前提。
2.在企业规章制度中对经济损失的大小加以量化。建议用人单位在规章制度中直接规定经济损失达到一定的数额则为“重大损害”，避免因概念之争而导致风险。比如在规章制度中规定：员工因严重失职，营私舞弊，给公司造成经济损失10,000元以上的，属于“重大损害”。
五、处理“兼职”注意收集证据
《劳动合同法》第三十九条第四款规定：劳动者“同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，”用人单位可以解除劳动合同。
劳动者与其他单位建立劳动关系（以下简称“兼职”），用人单位解除劳动合同的，需要具备以下条件之一：(1)兼职对完成本单位工作任务造成严重影响；(2)用人单位对兼职提出反对意见，劳动者拒不改正。这两个条件都需要用人单位提供相应的证据予以证明。从人力资源管理操作角度来看，对于第一个条件，举证包括：该员工的岗位职责、绩效管理目标、绩效管理完成情况、公司业务流程、考勤纪录等；对于第二个条件，举证包括：公司对员工做出的警告函、往来电子邮件纪录、谈话录音、警告前后工作绩效变化情况等。
需要注意的是，单位以职工兼职提出解除劳动合同的情形，仅限于劳动者与用人单位之间属于全日制的劳动合同关系，而无论其所“兼职”的是全日制劳动关系还是非全日制劳动关系，用人单位均适用上述规定。
六、防欺诈做好背景调查
《劳动合同法》第三十九条第四款规定：“因本法第二十六条第一项规定的情形致使劳动合同无效的。”用人单位可以解除劳动合同。而《劳动合同法》第二十六条第一项规定：“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背其真实意思的情况下订立或者变更的劳动合同”属于无效或部分无效劳动合同。
实践中，由于就业竞争压力，在订立劳动合同过程中有些劳动者会使用欺诈手段，比如提供虚假文凭、编造工作经历、隐瞒与前单位仍存在劳动关系的事实等等。由此，用人单位可以从以下几个方面把关：
1.核实劳动者的个人资料的真实性，比如学历证明、资格证明、从业经历，并在劳动合同中由劳动者声明：本人保证提供的学历证明、资格证明、工作经历等资料真实，如有虚假，公司可立即解除劳动合同，并不予经济补偿。
2.招用劳动者时，要求其提供与前单位的解除或终止劳动合同证明，并保留原件。要求劳动者承诺未承担竞业限制义务，并向原单位进行核实，避免给其他用人单位造成损失承担连带赔偿责任。
3.在规章制度中明确规定，员工在签订劳动合同的时候需要如实提供相关信息，员工提供虚假信息，采用欺诈方式导致公司与其签订劳动合同的，公司可以严重违纪为由解除劳动合同。
但应注意的是，只有劳动仲裁机构或法院才有权认定劳动合同无效或部分无效。
七、准确理解“刑事责任”法律涵义
《劳动合同法》第三十九条第四款规定：“被依法追究刑事责任的”，用人单位可以解除劳动合同。
“被依法追究刑事责任”，根据相关规定，是指被人民检察院免于起诉、被人民法院判处刑罚的、被人民法院根据《刑法》第32条免于刑事处分的。而员工被劳动教养，根据劳动部的相关规定，企业也可据此与员工解除劳动合同。
要注意的是，这里的刑事责任是指劳动者在劳动合同履行期间被追究的刑事责任。实践中有一种情况是，劳动者在应聘时隐瞒了曾经被追究过刑事责任的事实，但履行劳动合同时刑事惩罚期已经结束，这时就不能以本条为由解除劳动合同。为避免这种情况，可以在规章制度中明确规定，员工在签订劳动合同的时候需要如实提供相关信息，包括有无犯罪记录等，员工采用欺诈方式导致公司与其签订劳动合同的，公司可以严重违纪为由解除劳动合同。
八、不胜任工作辞退与绩效管理挂钩
《劳动合同法》第四十条第二款规定：“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，用人单位可以解除劳动合同。
在运用此条时，用人单位要注意与组织的绩效管理体系联系起来。首先，业绩目标和考核标准应当与员工沟通后共同制定，并要求员工签字确认；第二，整个业绩考核过程注意书面化，并保留考核过程的相关文件；第三，对考核不合格员工调整工作岗位，应书面通知，并要求员工签收；对考核不合格员工进行培训，注意与员工确认培训内容及培训过程，并保留培训记录。仍不胜任工作的，才可以解除合同关系，并支付经济补偿金。
由此可见，有些企业自己内部规定的“末位淘汰制”是没有法律依据的。考核末位只能说明劳动者不能胜任工作，此时不能立即解除合同，用人单位需要为其提供培训机会或调换工作岗位，如果劳动者仍然不能胜任工作，用人单位才可以将其辞退。
九、准确理解不得解除劳动合同的限制
为保护一些特定群体劳动者的合法权益，劳动合同法第四十二条规定在六类法定情形下，禁止用人单位根据劳动合同法第四十条、第四十一条的规定单方解除劳动合同。很多企业（包括员工）理解为只要在那六类情形下，用人单位就不能单方解除劳动合同。实际上，本条还有另一层含义：如果劳动者具备了本条规定的六种情形之一，用人单位不得根据劳动合同法第四十条、第四十一条解除劳动合同，但仍可以根据劳动合同法第三十九条的规定解除。一个典型的例子是，《劳动合同法》保护三期内女职工的权利，明确规定了不得解除三期内的女职工，实际上是指用人单位不得以“非过失性辞退”或“经济性裁员”解除三期内的女职工，但如果该女职工存在“过失性辞退”的情形，用人单位还是可以主张解除权的。
十、辞退前先履行通知工会程序
《劳动合同法》第四十三条规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。
在司法实践中辞退案件很多企业败诉，并不是因为不具备39条、40条，而是因为程序不到位，而被仲裁机构认定为无效。所以建议，企业自己有工会的，要先请工会签署意见后再发辞退通知书；如果自己企业没有工会，可以送至当地总工会，并注明：“请在7日内做出书面答复，7日内没有做出答复的，视为无异议”，如果企业能做到这一点，就很难因程序理由被判败诉。
（参考文献略）
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