德国法律适用突袭问题之对策与启示，本文主要内容关键词为：德国论文,对策论文,启示论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF72 文献标识码：A 文章编号：1674-5205(2011)06-0190-(010)
我国自清代修律之后，民事诉讼制度承袭西制。20世纪末所展开的民事审判方式改革实现了“当事人主义”模式，但仅仅涉及事实资料提供层面，而未曾涉及法律适用问题，未能汲取现代德国民事诉讼法之精髓所在，因此也将难免步百年前德国民事诉讼法之后尘。本文将从法院知法原则入手，探求从释明权辗转法律观点指出义务的变迁过程，并论及我国引入法官之法律讨论义务的迫切性与方式。
一、德国法律适用突袭的发生原因
关于诉讼中法律适用的构造，源自于“法院知法(iura novit curia)”原则①。法院知法的构造决定了法官在诉讼中独揽法律适用的大权，可以说这条原则自产生便埋下了诉讼中法律适用突袭的隐患。
(一)“法院知法”原则的生发背景
尽管现行法律上并不存在“法院知法”原则的明文根据，但在德国，这却是一个不言自明的原则。确定这个原则的内容首先必须探求这个原则的历史起源。尽管对于该原则的起源不甚明了，但是颇为站得住脚的观点认为该原则滥觞于德国普通法时代的习惯。由于罗马法中并没有该原则的对应规定，所以大致可以将该原则溯及教会法上法律毋庸证明的规定。不论如何，德国在继受教会法之后，大概在一个世纪的光景中方才确立了该原则。但是，这并非是对外来法单纯的被动接受，当时德国的法律状况中已经存在了接受该原则的基础。德国确立该原则的法律背景有如下三个方面：
第一，德国法律继受教会法时，强大而有力的城邦支配者废止了参审法院，取而代之以职业法官组成的法院。换言之，参审法院中，作出判决的参议员并非法律专家，也只是拥有普通民众所知晓的法律知识。因此，法律本身并非法院知识的当然前提，而需要当事人举证。但是，当通过考试检验法律知识的职业法官登上历史舞台之后，情形则大有改观。法官应当根据自己的学识作出判断。法官应当知悉法律以及学说上的法，即负有知悉法的义务。从以上演变过程来看，“法院知法”的意义是免除了当事人证明法律的义务，而由国家取而代之，从而排除了正当的权利人因为举证困难而与权利失之交臂的风险。
第二，该原则与限制性自治法优先说以及普通法中与请求根据有关的推定法理之间存在一定的关联。具体而言，意大利注释法学派所提倡的绝对性自治法优先说一方面认可罗马法的普适性，同时主张自治性法规应当优先于罗马法适用对于该原则给予了重大影响。但是，自1495年帝室法院法以降，德国在维持自治法优先原则的同时，推定了基于普通法产生请求的正当性，而试图打破上述推定的当事人对自治法负担主张证明责任。这种限制性自治法优先说得以普及，而普通法的适用可能性在事实上得以大大提高。但是，当时自治法的法典化不充分导致举证本身非常困难，接受罗马法训练的职业法官很难认定当事人对习惯法等的举证已经成功。诚然，在城邦的独立性加强之后，随着各城邦法院中毋庸当事人对该城邦法进行举证的呼声高涨，普通法中与请求有关的推定法理丧失了一般性的意义，取而代之以“法院知法”原则的普及。依据该观点，上述原则的意义是从程序上担保了普通法(甚至是城邦法)对于自治法的优位。法院应当知悉的法仅仅具有与自治法对立的意义。因此，这个原则的意义之一便是减轻当事人对于大多数普通法的主张证明的负担。
最后，萨克森法的影响也是该原则的发生要因。换言之，萨克森抵制模仿帝室法院法的法律继受，构成了独特的诉讼程序。[1]据此程序，当事人必须陈述历史性的经过，但不用陈述法律构成。此外，诉讼程序被证据中间判决分为主张阶段与举证阶段。在主张阶段，抽象的法律状况被解明，中间判决中特定了与法有关的重要事实以及证明上述事实所必要的证据方法。当事人可以对上述判决提起独立的上诉。根据这个程序，从法律上型构当事人陈述的活生生的事实则是法院在证据中间判决中的作用。通过上诉，当事人可以免于受到法院与法律构成有关的突然袭击。以上萨克森的程序被1654年最终帝国以后决议大幅度吸收进帝室法院程序中，此后向各城邦普及。经过这个过程之后，上述原则基本上扎下了根。[2]从某种意义上可以说，这条原则的意义是法院可以自由地法律构成当事人所主张的事实。但是，如果作出这种规定的萨克森法的目的是回避罗马=教会诉讼程序的专门技术性的话，法院无视当事人提出的法律构成可能也是个大问题。毋宁是说，这条原则的意义是为了减轻法律构成中的当事人负担。[3]98
(二)“法院知法”原则的根据
上面已经介绍了“法院知法”原则的形成与展开。那么什么又是这条原则的实质性根据呢？这条原则在德国实定法上的根据可以援用法院构成法中的一条，即司法权力独立，法院行使司法权仅服从于法律。“仅服从于法律”的提法包含了法院发现适用法规的义务。但是，该规定是否包含了这个义务尚存疑问。本条的意义毋宁是防止法官因其主观的价值观作出脱离实定法的判决。因此，这个条款本身并没有说明运用何种方法收集所适用的法规。
此外，意大利和法国也有从法本身的性质出发寻求该原则直接基础的观点。具体来说，司法行为是国家的公共机能。因为司法行为结果的好坏关系到整个秩序，所以法官常常必须考虑司法解决是否符合立法者的意思。因为民事诉讼原则上是以纠纷解决的相对性为前提，[4]所以仅仅从司法是国家行为这一点得出司法解决的结果与整个法律秩序有关为时过早，并不能给予法院垄断法律适用以正当性。
这个原则最大的实质性根据是防止因为要求当事人主张证明法而导致法律知识欠缺的当事人丧失其正当权利。虽然这么做增加了法院的负担，但是必须首先确保当事人正当的权利。亦即，上述原则不应当被视为法官对当事人的优越性以及对法律知识的独占。消除当事人错误进行法律评价的危险并提供法官的援助才是其本义。我们必须抑制这样一个现象，即法官从法律的仆人变成了法律的主人。所以，如果我们认为这个原则旨在保护法律知识不足的当事人，就应当在划定妥当范围的时候充分考虑这一点。
(三)法院知法原则的作用层面
对于这个原则，需要考虑如下四个层面的问题，即1.法官适用与当事人援用不同法规的可能性；2.当事人没有明示法规时法规的选择；3.被确定适用法规的解释；4.被确定适用法规的存否。对于第4种情形而言，这个原则是妥当的，亦即不论当事人是否举证成功，法院都可以依据职权加以判断。此外，即使在第三种情形下，在普通法时代就已经和第4个问题区别开来了。有观点认为这个问题与法官的心理作用有关，所以当事人不能替代法官。再者，尽管对于前两个问题素来未曾被区分而被视为法院的权限，但从罗森贝克以后，已经有意识地在这个原则的范围内讨论第一个问题了。首先，在第二种情形下，既然本来就不需要当事人提出法律主张，所以法官在当事人没有提的时候依据职权选择应当适用的法规顺理成章。相反，在第一种情形下并不能当然得出这个结论。其原因在于，当事人既然已经提出了一定的法律观点，那么减轻当事人在法律层面上的负担这个提法便有失妥当。当然，对于这一点而言，也可以救济当事人在法律上的无知作为理由。但是，这时必须考虑的是保护因为适用该法所遭受不利后果的对方当事人的信赖利益。如果以一方当事人对于法律的无知为前提减轻当事人的法律主张责任的话，就必须同样以对方当事人对于法律的无知为前提。诚然，不论是当事人没有主张任何法律观点、抑或是法院采用与当事人主张不同的法律观点，对方当事人都不知道应当以什么法律观点为前提或以什么要件事实为中心进行防御，其防御权仍然深陷窘境。同样的危险在第三种法规解释的情形下也一样，仅仅根据法官依据职权解释适用法律的原则并不能充分弥补当事人对于法律的无知。[3]101
从以上可以看出，法院知法原则是伴随着职业法官的发展而产生的，但这个原则的产生过程中也包含了其他历史的特殊因素，所以说法院知法原则并非是普遍不可缺的原则。这个原则的主要意义是保护无知的当事人并减轻其负担。为了达成上述目的，仅仅依靠这个原则未必能够奏效。因此，法院知法原则将会给人以法官在法律上拥有独占的判断权的印象。没有给予当事人任何参与的机会而作出的法律判断也难谓正当。从某种意义上可以说，该原则的正当性在于在当事人无从提供充分的法律知识的时候可以紧急避难的措施。随着法律知识的普及，该原则应当朝着回复当事人主体性的方向发展。
二、德国应付法律适用突袭的对策
(一)释明义务
法院知法原则的贯彻必然意味着法院法律解释适用权限的扩大。另外，也增加了对于当事人法律层面突袭裁判的可能性。在德国简素化法制定之前，主要是通过释明义务应对这个问题的。
1.首先，1877年制定的《民事诉讼法典》第130条是关于释明义务的一般性规定，而关于区法院的特别规定则是第464条。草案理由书认为特别规定的根据在于防止诉讼迟延并保护法律知识欠缺的当事人利益。亦即，从立法伊始，法官在本人诉讼中的保护性介入便是不可或缺的。在这种实定法状况之下，这个时期的学说多半对基于释明义务的法律观点指出义务持消极态度，释明义务的行使在诉讼的事实层面始终受到限制。但是，对于决定性观点的误解以及其他当事人因看漏了而没有陈述的事实也是释明义务的对象，所以也有论者从防止法律观点突然袭击的角度展开自己的观点。
在这个时代，实务家中不乏强烈主张法官指出法律观点的法官。比如西佛法官认为与当事人陈述不同的法律立场如果没有当事人的认识、评价与附议则不能作为裁判的基础。这是法院的义务。亦即，对案件概括性议论的考虑中也包括法律见解。在法院的建议下，当事人的辩论将会言及之前没有涉及的法律领域。法院负担上述义务主要是基于如下三点理由：(1)当事人双方的律师都是法律专家，充分审议讨论其意见有助于防止法院法律判断上的过错。尤其重要的是给予律师就新的法律见解提出相关新的事实以及动摇自身法律观点的机会。(2)通过上述讨论可以防止上诉，也可以排除因为法官的法律观点不明致使当事人提出无益的主张和证明，有利于促进诉讼。(3)与其认为突袭裁判是法院的过错，当事人更容易将此归结为律师的疏忽。如果认可上述义务，法院尊重律师并给予充分信赖将会有效防止当事人对律师的批判。作为法官的解释论，西佛的观点颇为值得关注，何况其还提出了法律判断正当性担保、程序促进、律师与当事人之间的信赖确保等作为理由。
也有学者对此进行了批判，认为法院没有义务对当事人忽视的法律观点进行讨论并不是因为这个原则本身错误，而是因为在实务中被错误运用所致。本来，法律观点开示本身不在释明义务的范围内。从与当事人站在不同立场的法院的法律观点来看，当事人的陈述有瑕疵或不充分的时候，有必要根据上述原则行使释明权。因为该观点认可在当事人没有提出的事实主张或需要补充其证据申请的情形下法官负有指出义务，所以这种义务并非毫无限制的，因此被称为有限肯定说。但是，在1924年德国《民事诉讼法》修改前后，上述观点未能摆脱少数说的地位，而多数学说都没有提到这个问题。对于这个问题，当时判例的立场是什么呢？1902年帝国大审院判决认为如果法院采用当事人没有主张的法律观点，应当给予当事人表明意见的机会。该判例从《民诉法》第136条所规定的就事实关系进行概括讨论的必要性出发，推导出法院法律观点的明示义务。但是，该判决并没涉及明示义务的构成要件等，直到1914年帝国大审院判决的出现(JW 1915，37Nr.21)。尽管该判决排斥一般性的法律观点指出义务，但事实主张的射程，即其在法律上的重要性被忽视的时候，就会产生指出义务。法律构成不同则要件事实不同，通常也会导致各个事实的重要性产生差异，本案实质上是在法律观点被忽视的情形下认可更为广泛的释明义务。[3]116
对于释明义务的理解随着时间的推移也发生了本质变化。1924年德国《民事诉讼法》修改后139条的新规定明确提出了法院在“法律层面与当事人进行讨论的义务”。立法上朝着积极的态度发展首先是受到了学说的极大影响。比如斯坦因·尤纳斯的注释书以前只是简单论述了法院并没有义务指出当事人没有意识到的法律观点，而在法律修改后则对此进行了详细的议论。亦即，该书继续维持法官并无一般性的法律观点义务，但在例外的情形下作出提示有助于促进法官与当事人围绕与裁判有关的法律观点进行讨论，这也符合两者之间在法律发现这一目的上的直接协同关系。因为法院并没有动机隐藏自己的法律观点，所以围绕当事人没有提出而法院试图考虑的法律见解，法官与当事人展开讨论符合上述目的。相反，当事人在判决理由中遭受突袭裁判有失公允。但是，上述义务在法官履行释明义务的范围内，即仅仅在指明法律观点可以补充符合案件的请求与事实主张的时候才存在。法官与当事人围绕法律问题进行更广泛的讨论，特别是仅仅懈怠指出适用法规本身并没有违反第139条。根据这个想法，强调法院与当事人之间的协同关系等与对1924年民诉法修改施加重大影响的克拉因的理论具有相似性。对于通过释明义务防止在法律层面的突然袭击具有决定性意义的是罗森贝克的观点。
罗森贝克通过分析旧法下的判例后认为，新的法律判断中应当考虑的要件事实完全没有确定的时候，法院应当指出新的法律构成的可能性并给予当事人陈述事实关系以作出对应的机会。换言之，与当事人从不同法律观点评价事实关系的法院在新视角下的事实关系没有被完全主张证明的时候，法院必须给予当事人就变更的法律观点作出回应的机会。[5]530这个观点由于第139条的新规定得以明确化。但是，因为同条课以法官完全且概括性的讨论与诉讼资料收集责任，所以现在法院不能对自己的法律观点沉默不语。判决不能对当事人构成突然袭击。关于释明义务的要件有三：(1)当事人忽视或对法律状况产生误解；(2)当事人因此懈怠主张举证；(3)法院可以认识前两者。(1)与(2)是历来判例与学说上的当然前提。
与学说和判例的动向相并列，实务家之间也开始围绕法律讨论展开了积极的评价，颇具代表意义的便是斯图加特模式。[6]111据此，法院在程序中的三个阶段都必须告知当事人自己的法律见解，即1.告知当事人以及律师书面准备程序后的事前合意(Vorberatung)的结果，即便涉及律师没有提出的法律问题。2.向当事人表明基于当事人审问后的中间合意(Zwischenberatung)所产生的诉讼终了提案的法律依据。3.基于证据调查后的中间合意所产生的判决提案(Entscheidungsvorschlag)虽然具有将来判决理由的性质，对此，当事人可以“小控诉”的形式对此向法院的法律见解陈述异议。[7]132而且，指出的形态从第一阶段仅限于法院认为重要的法律观点直到第三阶段法官对于所有事实、法律问题概括评价后得出的心证为对象，其结果是程序变成了当事人结合法院的法律见解调节攻击方法、法院反过来也利用之以发现真的“相辅相成对话之场(gegenseitige Wechselspiel)”。以上这种审理模式的主要目的是通过充实准备及一审以促进程序，但结果却是几乎完全预防了在法律层面的突袭裁判。
(二)法律观点指出义务
1977年简素化法规定了《民诉法》第278条，即所谓的法律观点指出义务(Hinweispflicht)。[8]简素化法导入法律观点指出义务的背景与波恩《基本法》第103条第1项规定有关，即与保障法院中的当事人的审问请求权息息相关。[9]据此规定，原则上在所有的争讼程序中，事实以及证据调查的结果只有在关系人被给予对应(Stellung zu nehmen)的机会后使得作为判决的基础。学说和判例上对此没有争议。同样的理解也涉及法律问题或者该规定也认可当事人的参与权么？与前面诉讼法上的解释论所关心的突袭裁判防止有所不同，此次的重点毋宁是从哲学角度出发，以诉讼法与宪法之间的密切联系为背景重新审度这个问题。
审问原则因为以人类的尊严本身为根据，因此比迅速裁判要求等技术性原则具有更高的价值取向。此外，尽管法律问题的重要性不亚于事实问题，实务中因为遵循“法院知法”这一罗马法律格言，压抑了当事人陈述法律见解的权利。但是，这是错误的。审问原则可以保障在发现法时当事人的协动。换言之，法院不仅仅要赋予当事人就法律见解陈述意见的机会，还应当更为积极地告知法院自身的法律见解，负有援助当事人的行为义务，即与关系人之间的“法律讨论”义务。[10]因此，从判决理由中方能判明法院法律见解的时候意味着审问权并没有得到有效保障。值得注意的是，此举只是为了防止突袭裁判，并非要求毫无限制的法律讨论。对于这个看法，虽然部分学说支持这种对于《基本法》103条的扩大解释，但是多数学说仍然持否定态度。反对观点的主要论据在于：(1)如果对于法官违反法律讨论义务的情形可以提起宪法抗告，将会导致联邦宪法法院超上告审化。(2)上述义务仅仅是在《民诉》139条的范围内，不能理解为宪法上的要求。(3)通过哪种形态保障审问请求权是“模式”问题，并不在宪法的范围内。但是，这些论争也仅仅是围绕抽象的一般性义务的存否所展开的，讨论本身是否充分都有待商榷。那么，在具体层面上，判例对于法律讨论义务的存否或要件究竟是什么态度呢？首先，判例的大趋势是否定所有的法律观点告知具有宪法上的义务，否定该义务具有一般性。拜仁宪法法院1964年8月31日裁定(NJW1964，2295)严格区分与事实有关的突袭裁判与法律问题有关的突袭裁判，仅仅前者才是审问原则所禁止的对象。虽然区分的理由并不明确，至少后者的问题并不包含在“法律审问的最大限度”内。虽说判例所持的否定态度是大趋势，但原则毕竟是原则，“所有的”法律观点并非没有任何例外。
以上便是判例的动向，学说也接受了这种倾向并认可在一定的情形下以审问原则为基础的讨论义务。首先，潘茨法官认为法院变更以前期日中自己所提出的法律见解时以及变更以前的确定判例时，这两种情形下根据《宪法》第103条产生超越《民诉法》第139条框架与当事人进行法律讨论的义务。此外，浦琉改芒认为，第一种情形下与《刑诉法》第265条一样当事人的信赖值得法律保护，第二种情形下则与此不同，法官的指出仅仅是一种道义上的义务(nobile officium)。与此不同，对于学说和判例上不曾讨论过的法律观点，因为没有法律共同体的全体参与，至少应当保障当事人的参与，所以例外地认可讨论义务。再有，哈扑夏伊德也主张在法院变更曾经表明的法律观点时应当给予当事人表明意见的机会。其原因在于，在这种情形下不告知将会因为法院变更观点导致当事人对法院丧失信赖，而且会有违反诚实信义、当事人事实主张不充分且判决违反真实之虞。再者，他认为在复杂的法律状况下以及当事人没有法律经验的情形下也应当例外地认可告知义务。以上的见解基本上沿着判例的倾向，虽然以法院一定的事前作为为告知义务的要件，但上述两位学者都超过了这个限度而承认一些例外的情形。[3]135
与此不同，也有学者从信赖形成的角度出发认可指出义务。首先，拉乌夫斯认为当法院与当事人法律见解存在分歧的时候，如果当事人有必要根据法院的观点重新陈述时候，法院就负有告知义务。而且，事实问题与法律问题往往无法严格区分，所以在事实补充的可能性有疑问的时候，法院应当告知。虽然除此之外的情形下并不存在宪法上的义务，但为了避免完全的突袭裁判，法院仍负有道义上的义务。该观点以事实补充的有无为基准将宪法上的告知义务放在了释明义务的延长线上。此外，肖路茨认为在划定审问原则范围时，突袭裁判的契机是决定性的。当法院试图变更证据裁定基础的法律见解时应当将其作为辩论中明确讨论的对象。其他场合则具体问题具体分析。以上观点表明，义务的要件并不要求以法院信赖形成行为作为媒介，而直接以是否会给当事人造成突袭裁判为基准。这些观点都有一个小问题，就是将法院有无指出义务的标准系于一个有点模糊的概念——突袭裁判。以后学说发展的趋势便是朝着当事人与法官信赖关系的形成与更普遍的以突袭裁判防止为基准两个方向分化。
此后，通过简素化法，德国《民事诉讼法》第278条第3项制定，至少民事诉讼中的法律状况有所改变。亦即，法律上已经明确：当事人所忽视的或者认为不重要的法律观点只要事前没有交付当事人讨论就不能构成判决的基础。该规定可以视为宪法上审问请求权的具体化。[11]27因此修改过程以降围绕审问权的讨论朝着上述条款的立法与解释展开，围绕《宪法》第103条本身的讨论开始减少。近时，拉乌曼的观点颇为值得注目，他首先区分了为了防止突袭裁判的法律讨论义务与一般性的法律讨论义务。对于前者，重要的是法院与当事人法律见解的分歧所产生的突袭裁判本身，与程序中的信赖形成无关。此外，通过法律观点指出可以补充当事人的事实陈述也没有问题。其原因在于，在告知以前，法院并不知道是否可以补充事实。假设事实即使不能补充，也应当尊重可能会对法院法律发现本身带来影响的当事人的权利。其次，后者与一般性的法律讨论义务有关，既有的批判是缺乏说服力的。诚然，虽然不能否定当事人对于事实以及法律探求进行协动的可能性以及据此确保实现103条正确裁判的目的，但是这种一般性义务的构成在各个层面究竟在多大程度上具体适用并不能明确确定。因此，多大程度上的懈怠违反宪法并没有一个普遍的基准。这种内容不特定的义务因为不能作为宪法上的义务，所以一般性讨论义务并非出于宪法上的要求。[3]137以上德国围绕审问请求权的讨论经过对日本法影响甚大。[12]137特别是德国的判例学说以信赖保护作为法院义务的根据及要件颇为引人关注。因为认可法院对法律问题的指出义务的根据可以求助于对法院的信赖甚至诉讼上的诚实信义原则。
2001年，德国民事诉讼法再度修改，本次民事诉讼法修改的理想是尽可能全面确定一审的纠纷处理。立法者认为，有说服力的一审裁判不仅是最经济的，而且是最亲近市民的纠纷解决形式。权利追求者努力迅速明确自己主张的请求权是否存在，并且避免控诉程序造成的诉讼长期化与费用负担的增加。从这个观点出发，此次修改通过两个方法尽可能实现一审中确定的事实认定。首先便是强化法院的实体性诉讼指挥权。通过这个方法达到改善法院与当事人之间交流的目的。此次修改法案所意图改善的目标就是排除当下裁判实务中司空见惯的单独一齐处理期日(Durchruftermin oder Sammeltermin)以及对作出裁判而言重要的诉讼资料的陈述集中在诉讼早期并通过法院的询问或释明排除本案陈述中忽略的或者是误解的事项。这么规定并非试图在民事诉讼中引入职权探知主义。诉讼资料的范围与界限仍然由当事人决定。但是，在当事人设定的范围内，法院应当努力积极的明确对于裁判而言重要的事实关系。通过法院就特定事项的诉讼指挥，使得双方当事人将自己的本案陈述集中在重要事项上。这样一来，当事人也可以知晓在法院作出裁判而言哪些要件事实有问题。《民事诉讼法》第139条第4项所明示的文书化义务(Dokumentationspflicht)强化了法官的释明与法律观点指出义务。对于民事诉讼中的口头辩论，旧《民事诉讼法》第160条第2项已经规定了就辩论的重要部分必须笔录化。法院还可以在此基础上附加些许指示。《民事诉讼法》第139条第4项规定口头辩论开始前的指示也必须文书义务化。
《民事诉讼法》第139条[实体性诉讼指挥]规定：1.法院对于事实关系与法律关系在必要时可以与当事人从事实上以及法律上进行讨论或且必须发问。法院必须努力敦促双方当事人适时、完全的陈述所有重要的事实，特别是补充主张事实不充分的地方，表明证据方法并提出适当的申请。2.对于当事人明显忽视或轻视的观点，法院就此进行释明并给予当事人陈述意见的机会时，可以作为裁判的基础，但仅与请求有关时不在此限。对于法院与双方当事人持有的不同观点亦同。3.法院必须注意职权斟酌事项所存在的疑问。4.本条所指释明必须尽可能早点进行且记载于书面中。仅该文书的内容可以证明法官实施了释明。对于文书的内容，仅许可证明其是伪造的。5.当事人一方无法根据法院的释明直接进行说明时，根据该当事人的申请，法院可以以书面方式作出说明并指定追加提出的期限。[13]
三、我国法律突袭问题之对策建言
我国民事司法和民事审判制度在清末修律之前，一直沿着中华法系既有的发展轨迹缓缓前行。随着鸦片战争中外国的舰船利炮轰开国门之后，民事司法制度也开始了西法东渐的过程。1902年3月11日，清政府下达修律等一系列诏书拉开了清末大规模变法的序幕。作为清末修律变法的成果，值得一提的便是《刑事民事诉讼法草案》与《大清民事诉讼律草案》。前者是中国诉讼法现代化的开端，而后者则是我国历史上第一部法典化的民事诉讼立法。前者引进了西方现代诉讼制度以及法言法语，为中国现代诉讼法理论的形成与发展奠定了基础。后者则由修订法律馆聘任的日本顾问松冈义正主笔起草，在基本内容、体例包括用语都以1890年《日本民事诉讼法》为蓝本，抑或是1877年《德国民事诉讼法典》日本版的汉译。[14]13-14《大清民事诉讼律草案》采用德日民事诉讼立法体例作成，其体例和思想都受大陆法尤其是德国法族②意识支配。虽然这部草案因为辛亥革命的爆发而搁浅，但其所具有的诉讼理论和构造方法却直接被中华民国时期民事诉讼立法所承继并完成了本土化过程。1922年，《民事诉讼律》诞生，这是中国法制史上第一部正式实施的独立民事诉讼法典。后来，北洋政府下设的法律修订馆完成了《民事诉讼法草案》的制定工作，并于1923年改《草案》为《民事诉讼条例》在全国施行，这些法律都是参照《大清民事诉讼律草案》制定的。1927年南京政府成立，并于1931年将北洋政府的《民事诉讼法草案》第一编至第五编第三章的内容冠以《民事诉讼法》予以明令公布。1933年国民政府在全国范围内施行共计五编600多条的《民事诉讼法》，该法此后历经多次修改，但基本理念与基本构造为我国台湾地区全面传承。[14]24法制的传承并非制度条文的引入，还包括了制度条文背后所潜藏的民事诉讼司法理念，其中便包括了大陆法系所通行的“法院知法”原则。法院知法原则的法律适用构造也就决定了法律适用突袭问题在所难免。加之我国现行《法官职业道德基本准则》第11条规定法官在宣判前，不得通过言语、表情或行为流露自己对裁判结果的观点或者态度。因此法官不能在民事审理过程中就自己对案件的法律适用问题告知当事人并与之交流，法律适用突袭问题在我国便显得更为突出，民事审理也因为当事人与法官欠缺必要沟通与交流显得拖沓、不够充实。在中国语境中，在当下，为何以及应当如何改善“法院知法”原则的运营环境以解决法律适用突袭问题并充实促进审理呢？
(一)革新传统法律适用构造的必要性
1.民事审理模式转型：对话型
从上个世纪80年代末期开始，一部分基层和中级人民法院进行了“强调当事人举证责任”的讨论与实践。其主要原因是法院案件多、人数少，即力量与任务之间矛盾日益突出。[15]以此为突破口，一系列以减负为目标的民事审判方式改革悄然兴起。可以说，从上个世纪80年代到本世纪初，我国完成了从“超职权主义”民事审理模式向“当事人主义”审理模式的转型。近些年来，又有不少学者倡导“协同型”民事司法模式，强调法院、当事人三方的协同关系，主张三者之间形成一个“作业共同体”。“作业共同体”是在将裁判的基础事实呈现在诉讼中并且加以确定时的一种相互配合，这也就意味着法院与当事人之间的相互协助。这种相互协助关系单是指关于事实关系的解明问题上，应当同等地依靠法院和当事人，一方是基于职务上的行为，另一方则是以私的行为，尽可能实现基于真实基础上的正确裁判的诉讼目的，这是三方应当共同承担的责任。[16]365与国外协同主义的改革潮流相对应，我国民事审判实务中打出了“对话型”司法的口号，强调法官与双方当事人在案件审理过程中相互交流，相互配合，积极推动诉讼的发展进程。如果说协同型民事司法理念强调法官与双方当事人在裁判基础事实资料收集方面的协同配合，那么“对话型”民事司法的理念则更侧重在法律适用层面，法官与双方当事人进行交流和沟通，以防止来自法官在法律观点上的突袭裁判。在审理模式和民事司法理念发生转变，从强调一方到兼顾双方的情形下，引入法律观点指出义务是将协同型与对话型民事司法贯彻到底，从理念走向具体的关键一步。
2.集中充实审理的司法目标
上个世纪70年代，由于口头辩论“形骸化”导致诉讼迟延等问题之后，德国相继出台了《法院负担减轻法》与《司法简素化法》以改善拖沓不堪的司法现状。尤其是支配现行德国民事司法实践的《司法简素化法》，规定了两种争点整理程序，将德国民事诉讼法送入了口头辩论集中化的道路。当事人与法官围绕法律问题“躲猫猫”也是造成诉讼迟延的重要原因之一，因此自上世纪60年代起，德国实务界进行了卓有成效的改革，尤其以斯图加特模式的成功试验为契机，加快了法律观点指出义务的立法步伐。按照该模式，诉讼程序的三个阶段都有向当事人开示法律见解的机会：首先，在书面准备程序结束后，法官对案件进行初评，并将初评结果告知当事人和律师，此时法官可初步指出其认为重要的法律观点；其次，在审理程序中，法官在询问当事人后进行第一次中间评议，在此阶段将为当事人提供和解方案等终结程序的建议，通常该建议中需要附法律理由；再次，在证据调查结束后，法官将附有将来判决理由的第二次中间评议结果向当事人开示，当事人可以对法院的法律见解表明不同意见。斯图加特模式旨在通过充实准备程序，实现审理的集中化，而这一模式发挥了在法律层面防止突袭性裁判的功能，最终为法律观点指出义务的立法化提供了依据。1976年通过的简素化法明文规定了法律观点指出义务。立法者期待通过法官履行该义务，使诉讼资料尽量集中于第一审，促进审理的集中化和诉讼的迅速化。[17]反观我国目前民事审判方式改革的目标，并不应该一味地追求“快速”审理，而是应当追求充实集中的审理目标。只要当事人与法官就案件的事实与法律两个方面都能尽早达成共识，快速审理也是水到渠成的事。不论是“一步到庭”还是举证时限制度，都是为了实现集中审理。但是，如果法官不能尽早与当事人就法律问题进行沟通，达成共识。相信充实审理的目标不仅会落空，集中审理的作用也会被弱化。
(二)引入“讨论式”法律适用构造的措施
1.设立法律讨论义务
法院是否有义务与当事人讨论诉讼的法律侧面，即法院是否具有所谓的法律讨论义务呢？学说对此颇有争议。在裁判实务中，直到今天仍然仅仅认可法院负有回避突袭判决的义务。德国简素化法的立法者通过《民诉法》第278条3项的规定法院在根据当事人明显忽略或认为不重要的法律观点作出判决之前必须给予其表明意见的机会。据此，防止突袭裁判以保护当事人便在民诉中同时在法律上扎下了根。德国《民诉法》第278条3项规定当法院对事实关系的评价与当事人的意见相左时自不待言，就算是与当事人从不同的法律观点认识诉讼标的时也必须适用该规定。否定法律讨论义务的论者认为从同法第278条3项中并不能读出法院有义务与当事人进行法律上的讨论。对此，还有观点更积极地赞成法律讨论义务。
但是，波恩基本法所保障的法律审问请求权并不仅仅是单纯给予当事人陈述意见的机会，而且法官有义务与当事人进行法律上的讨论。法院应当让程序关系人理解是如何对案件适用法律的，如果不这样行使诉讼指挥以听取关系人对于法律论的看法，就会侵害当事人的基本权。口头辩论不能对当事人造成突然袭击，规定当事人可以提出法律观点并与法院进行法律上讨论的法律根据现有《德国民诉法》第139条(释明义务)、504条(区法院释明义务)、278条3项(法律观点指出义务)以及《基本法》103条1项(审问请求权)等条文。就连《社会性民事诉讼》的作者也认为法律审问请求权的保障是社会国家诉讼实务的出发点，而不仅仅是为了确保当事人的主体地位以实现公平诉讼，因此必须赋予当事人影响法院程序以及裁判的机会。当事人也当然负有责任协助法院推进审理。[18]119
2.改进诉状的记载方法
在法院知法原则之下，1877年德国《民诉法典》制定以降，法院对于法律的支配就朝着剥夺当事人参与法律问题的方向贯彻下去。最初意识到这一点是围绕“请求原因(der Grund des Anspuchs)”的同一识别说与事实记载说之争。最初，事实记载说认为，《民事诉讼法》第253条所言及的请求的原因，即可以判定原告请求正当的所有实体法规定上必要事实的总体。因此，请求原因的记载中仅仅记载可以识别权利关系的同一性是不够的。其理由在于，作为请求原因的记述以要求当事人记载权利关系虽然可以视为当事人所提起的具有拘束力的“诉”中的一部分，但当事人的法律观点与法律意见没有拘束力并可以忽略则是素来没有争议的诉讼原则。因为法规的导入以及法律判断乃是法院排他性的任务，所以当事人没有必要在一定的法律观点下整理提出事实。因此，当事人是否援用某法规不重要，法律意见的变更完全是当事人的自由。仅仅这样的理解方与“与我事实、还汝法律”原则的历史发展相契合，才可能统一贯彻到底。对此，同一识别说提出了如此反驳：所有的诉都必须是包含具体的权利主张的基本命题，只要能够从他的记述中毫无疑义地判明请求的法律性质，那么其法律上的名称(rechtliche Namen)根本不重要。此外，应当严格区分法律陈述即权利主张与法律意见，仅仅前者才是“诉”的构成要素，比如作为继承人的请求不能被判定为遗赠，即继承人的主张是法律陈述。如果在租借(Pacht)的关系中原告基于用役权(Niessbrauch)请求利用土地的时候，法院应当纠正这个错误的法律名称，即用役权的主张只是法律意见。我们知道，当事人在口头辩论中的诉讼行为可以分为申立(申请)、事实上以及法律上的主张(Behauptung)、证据申请、证据调查的结果或与法规存在、内容及意义相关的意见等。[19]161对于第4种行为(最后一种)，法院完全不受当事人诉讼行为的约束，因此法院可以就某事实关系产生某种法律效果得出与当事人完全不同的答案，事实必须在所有的法律观点下被审理。另外，法律陈述(法律上的主张)仅仅是关于法律状况(例如所有权、婚姻、契约关系等)的一种观念上的通知。[3]107经历了上述过程之后，学说上对于当事人的法律主张或意见已经提不起兴趣了。而且，法律主张的概念也日益淡化，毋宁是与请求以及诉讼标的本身等同视之。与歌德施密特对于诉讼行为所提出的新的分类相对应，赫尔维希的分类完成了其历史使命。尽管当事人的法律见解对法院不具有拘束性的原则得以贯彻，但是值得注意的是，不应就此完全无视当事人对于法律问题参与的机会。如前所述，法院知法原则所承载的意义是为了补充当事人的法律知识不足。这个倾向的主导者罗森贝克特别强调释明义务的意义，意味着对此给予了足够的关注和考虑。我国《民事诉讼法》第108条、109条规定当事人向法院起诉原则上应当提交诉状。诉状中则应当记载事实和理由。按照通常的理解，此处的事实可以是没有经过法律评价过的活生生的普通事实。理由则是请求法院支持自己诉讼请求的理由，包括案件应当适用的法律、习惯和情理等等。但其中最为重要的，肯定是法律依据。但是，根据我国目前法律适用的构造而言，当事人向法官提供的法律上的理由并非“必需的”。即便当事人在诉状中向法院陈述了案件所应当适用的法律依据，其意义充其量不过是“仅供参考”而已，并不拘束法官。由于法官受到职业道德的约束，并不能将自己对案件的看法提前开示给当事人，即便他已经认识到自己所准备适用的法律与当事人对案件的法律观点或意见相去甚远。除了法律上的原因之外，由于我国民事审判实务中充斥大量的“审”“判”③分离现象，即便法官试图和当事人就法律适用进行沟通，由于自己也未必能够对案件的法律适用起到决定性支配的作用，所以从某种程度上也阻碍了法官与当事人讨论案件的法律适用问题。反过来说，确立法官与当事人讨论法律观点的义务，便能在某种意义上促进法官的独立。当然，这并非倡导法官法律观点讨论义务的主旨，而是附随性效果。
3.律师强制代理制度与法律援助制度
律师在德国的民事诉讼中发挥了举足轻重的作用。《德国民事诉讼法》第78条规定，地方法院以上的所有法院以及家庭法院中最为重大的事例中，适用所谓的律师强制代理。也就是说，当事人必须在受诉法院中由律师进行代理。根据该规定，律师的地位并非一种优遇，毋宁是通过律师的介入达到以下目的：避免完全没有胜诉可能的起诉，同时对当事人的事实陈述起到“过滤”的作用，亦即仅仅陈述对裁判重要的事实。律师在发挥上述职责的同时也会导致如下危险，即律师的过剩以及由此引发的恶性竞争。多数律师为了维持生计而不能拒绝委托④。
1877年旧《德国民诉法》成立之前，德国尚分为若干城邦而未曾统一，其中最强的城邦即普鲁士，在其一般法院法当中，还没有采用律师强制代理制度。当事人在法庭上委托诉讼代理的时候，只是采用一种半强制的形式。在普鲁士的司法制度中，当事人如果要自己实施本人诉讼也是可以的。之后，普鲁士1833年导入了在受诉法院面前实施口头辩论。当时著名的法学家萨维尼提议于合议庭的法院面前采用律师强制原则。虽然当时萨维尼已经是对司法实务举足轻重的人物，普鲁士司法部仍然没有接受其提案。其理由是律师强制违反了臣民的习惯，而且并没有证明这么做的必要性。此外，律师强制与诉讼促进和裁判费用低减化的目的相反。但是，当时19世纪前半叶开始已经受到法国自由主义的影响，即便在德国，自由主义的风潮也日渐高涨。深受法国民诉法影响的莱茵河左岸成了德国和法国之间的桥梁。受到法国民事诉讼法的影响，德国裁判程序适用口头主义、公开裁判审理的要求更高。之前的裁判审理都是非公开的书面主义，因而当时以法国的口头主义和公开主义为基础的裁判程序和自由主义一起融入了德国法中。1860和1861年的德国法律家大会上就是否引入律师强制展开了热议。在大会上，压倒性的意见是采用律师强制。结果在1877年旧民诉法成立之际采用了律师强制主义。为何采用律师强制主义，当时的立法理由书进行了详尽的说明，主要有如下四点：其一，疏于法律缺乏诉讼经验的当事人本人轻率而错误开始的诉讼能够为律师强制所抑制。其二，重要的诉讼获得充分的预期效果必须以经过彻底的诉讼准备为前提。其三，对于口头辩论而言，除了辩论所必要的法律知识之外，就自由辩论与反对辩论中法律纠纷在事实关系和法律关系所有内容向法院建议提示的能力对于实施口头辩论都是前提能力。从口头辩论的实效性来看，律师强制是非常必要的。其四，基于辩论的直接性原则，如果在进行的程序中不能获得具备法律知识的人的辅佐，将会因为法律上无知的当事人而无法明确案件的状态，法律上认识也变得困难，也将会损害法院辩论的真挚与品位。
上述立法理由书中所列举的理由都是基于这样一个认识，即律师强制主义是法律专家实现练达口头辩论的重要手段。如前所述，口头主义和裁判的公开性与19世纪德国自由主义所支撑的民众的政治要求紧密相关。当时通过排除书面主义实现诉讼促进的信仰是与19世纪前半叶的政治动机结合在一起的，对口头主义也给予了过高的评价。换言之，每个人都认为口头主义是解决全部或大部分诉讼上弊端的万能冲剂，主要的政治动机则是要求裁判公开。因此，19世纪后半叶的律师强制主义，只是支撑与普通法诉讼的非公开诉讼相对的口头主义、公开主义的基础而已。德国旧民诉法立法者脑海中的民事诉讼法中的口头辩论始终都是掌握辩论技巧的具有法律知识的专家所进行的辩论，而律师强制便是实现上述辩论的手段。这条原则后来一直得以维持。德国在第二次世界大战后的司法改革讨论中主张应当继续维持律师强制，但律师强制的理由却发生了微妙的变化，即开始逐渐强调律师的公共性格。1961年发表的民事裁判制度改革筹备委员会报告书中说道，维持律师强制制度对于设立裁判制度的国家而言，对实现事实调查、记述适当以及探讨相关所有法律问题，斟酌双方当事人的权利大有裨益。作为当事人法律顾问的律师，可以有效避免无用的、不被许可或没有根据的诉讼，可以公平对待一个诉讼的双方当事人，不拘泥于细枝末节从双方当事人的立场就事实和法律两个层面的问题做出决定性的贡献。此外，从拥护当事人的利益、简化裁判事务、通过促进程序获得当事人对于裁判制度的信赖等方面来说，律师强制必不可少。此处所强调的是律师强制对于裁判高效运营的重要性。[20]259
我国民事诉讼法目前并没有规定律师强制代理制度。大量的本人诉讼充斥民事诉讼的实务中。对于诉讼金额大、案情复杂的案件来说，一般当事人都会聘请律师代理。在这类纠纷中，相对而言，法院与当事人(律师)就法律适用进行垂直沟通并不会产生多大问题。但在大量的“鸡毛蒜皮”的小纠纷中，当事人为了节约诉讼成本便不会请律师。因此，法官与当事人如何就法律适用问题进行沟通便会引发更多问题。换言之，在最需要律师代理的纠纷类型中，反而是本人诉讼最频发的区域。作为律师强制主义的配套改革，应当完善法律援助制度以及其诉讼费用保险等制度。
制度是历史的产物。法律与事实分离并越发抽象专业之后，法律适用便逐渐成了法官的专权。法院知法原则的生成与展开揭示了这条原则减轻当事人主张证明法律负担的初衷。但是，这条原则同时也孕育了另外一种风险，在当事人无法揣测法官意欲适用的法律或者与其意见相左时，便会造成法官适用法律的突袭裁判。从释明义务到法律观点指出义务，德国法以立法的方式明确了解决问题的方向，并尝试进一步推进法官与当事人就法律适用进行讨论的义务。我国民事审理方式改革意欲从超职权主义变为协同主义模式，以实现集中高效的口头辩论。但是，这不仅需要在事实资料收集方面由法官与双方当事人协作，更需要在法律适用层面达成共识。因此，引入法官在诉讼中的法律讨论义务举足轻重。当事人终究在辩论能力和法律知识上有所欠缺，所以说上述理想的实现必须依赖律师的积极参与。经常有人宣称，《德国民事诉讼法》第139条的法官讨论义务在律师诉讼中与在当事人没有律师代理自行进行诉讼的初级法院程序中完全不同。[21]381作为保证律师参与诉讼的有效途径，法律援助以及权利保护保险等制度不可或缺。
注释：
①这句法律格言完整的说法是“iura novit curia；facta sunt probanda”，即法官只知法，事实须证明。参见黄风编：《罗马法词典》，法律出版社2001年版，第137页。
②法族(Legal Families)是对法系概念的细化，其含义是指以某一法律或法制体系为范式建立起来的法律或法制体系的总称细的概念。参见：陈刚：《中国民事诉讼法现代化百年进程中的法族意识考察》，载《比较民事诉讼法研讨会论文集》2008年8月。
③我国在审判庭和独任法官这两种审判组织之上，还有一个超审判组织的“审判委员会”。此前学界对于该制度是一边倒的批判和取缔，目前也不乏学者持肯定意见。法官即便试图和当事人交流，将会冒一定的风险，比如自己的法律观点与审委会相左等等。除了审委会，还有实务中普遍存在的“案件请示”制度，也是阻碍法官开示自己法律观点的制度障碍。
④德国有大约5万名律师，而日本以两倍的人数之众却只有1万3千名律师。