论诉讼证明标准的二元制，本文主要内容关键词为：标准论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
诉讼中的证明标准是指诉讼中各诉讼主体提出证据对案件情况等待证事实进行证明所应达到的程度（要求）。世界各主要国家一般都根据案件性质的不同设置了不同的证明标准。我国诉讼理论界一般认为，无论是刑事诉讼还是民事、行政诉讼（注：为方便起见，本文主要从民事诉讼与刑事诉讼的比较，论述不同诉讼中证明标准的差异。），人民法院在认定案件事实时，均需达到“客观真实”的程度，具体即“案件事实清楚，证据确实充分”的要求。这种一元制的证明标准，不仅在理论上值得质疑，同时亦不利于司法实践。
一、英美法系国家诉讼中的证明标准
英美法系国家依据案件的不同性质，设立二元乃至多元的证明要求和标准，即对刑事案件与民事案件的证明标准采取差别对待。在民事案件中，又依其性质不同区分为普通民事案件与特殊民事案件，分别规定不同的证明标准，从而在证明标准上呈现多样化的趋势。（注：参见李浩：《民事举证责任研究》，中国政法大学出版社，1993年版， 第219页。）。
在英美等国，对刑事案件证明要求的最低限度是控诉一方必须将所指控的犯罪证明到排除一切合理怀疑的程度（beyond reasonable doubt）。对于什么是“排除合理怀疑”，英美学者对此问题采取了两种断然有别的考察视角。一是从正面作出界定，二是从反面进行表述。但多数学者主张前者。塞西尔·特纳指出：“所谓合理怀疑，指的是陪审员对控告的事实缺乏道德上的确信，对有罪判决的可靠性没有把握时所存在的心理状态。因为，控诉一方只证明一种有罪的可能性（即使是根据或然性的原则提出一种很强的可能性）是不够的，而必须将事实证明到道德上确信的程度——能够使人信服，具有充分理由，可以作出判断确信的程度。”（注：参见塞西尔·特纳：《肯尼刑法原理》，华夏出版社1989年版，第574页。 ）故“排除合理怀疑”并不是排除一切可能性的怀疑，而仅要求此种被排除的怀疑必须能够说得出理由，经得起理性的论证，而不是无故置疑。
英美法系国家对普通民事案件的最低限度的证明要求是“盖然性占优势的证明“（proof on a belance of probabilities）。所谓盖然性，是指有可能而不是必然性，或者说是一种可能的状态。要求占优势的盖然性是指，诉讼一方证明其主张的根据与证明另一方主张的根据相比占优势，其主张即可成立。有的人把盖然性优势或优势的盖然性理解为：“凡于特定事实之存在有说服负担之当事人，必须以证据之优势确立其存在。法官通常解说所谓证据之优势与证人多寡或证据数量无关，证据之优势乃在其使人信服的力量（convincing foice）有时并建立陪审团，其心如秤（mental scales）， 以双方当事人之证据分置于其左右之秤盘，从而权衡何种有较大之重量”。（注：摩根：《证据法之基本问题》，第48页。）
对某些特殊类型的民事案件，如口头信托，口头遗嘱，以错误或欺诈为理由请求更正文件等，则确立了比普通民事案件更高的证明要求，主张的一方当事人必须以明确的及令人信服的证据证明（ clear andconuircing evidences）。另外，在英国，还有少数民事案件要求证明必须达到按情理无可置疑的程度，如藐视法庭，因为此行为是准犯罪行为。
有些学者认为“无合理怀疑”与盖然性占优势“这二者证明标准并不存在多大区别。但笔者认为它们之间有着质的差别。其区别从对“疑案”的处理上可见端倪。在刑事诉讼中，如果没有达到“无合理怀疑”的程度，应被视为“疑罪”，在这种情况下，即使控诉方的证据占有较大的优势，或盖然性非常之大，也不能认定被告有罪，而且根据无罪推定原则，应作出有利于被告人的处理结果。但是“盖然性占优势”的证明标准则不同。由法官或陪审官根据双方的证据进行比较，即使仍然对证据占优势这一方当事人的主张事实存在“怀疑”，且是“合理”的，但“仲裁者”仍要作出裁判；而且，这种裁判必须依举证责任规则，根据双方当事人提供的证据进行比较后作出，其结果不一定是有利被告方的裁判。
二、大陆法系国家诉讼中的证明标准
英美法系国家受怀疑主义思维传统的影响，从试错法和反证法两个角度来表述“排除合理怀疑”的刑事证明标准。而大陆法系国家的刑事证明标准则从正面界定为“内心确信”。法国刑事诉讼法第353 条规定：“法律不责问审判官员形成确信的理由，也不规定他们应当特别依据全部足够证据的规则；法律仅规定审判官员必须冷静沉思，向自己提问并根据理智，根据已取得的反对受审人的证据及其答辩理由，以真诚之心探求浮显出什么印象。法律仅向审判官员提出唯一的一个包括衡量他们全部职责的问题，你们具有内心确信吗？最早提出“自由心证”的法国认为确立此标准是为了与法国大革命以前实行的形式证据规则相对抗。自由心证给予法官个人心证的职责，意味着法官无需说明心证的理由。这种完全依靠法官判断的作法引起了许多批评。结果，法国此后的各法典都规定，对每一案件的判决所依据的理由，法官一定要以书面形式特别说明他的心证是如何形成的。日本刑事诉讼法第318 条规定：“证据的证明力，由审判官自由判断。”但同时也辅之以“证明力，由审判官自由判断。”但同时也辅之以“证据裁判主义”即“认定事实应当根据证据”（第317条）， 而且强调“法院应当给检察官或辩护人为了争辩证据力所需要的适当机会（308条）。”
在普通民事案件中，大陆法系国家一般也采用“自由心证”作为其证明标准。如日本民事诉讼法第185条规定：“法院在制作判决时， 应当斟酌言词辩论的全部意旨及调查证据结果，依自由心证判断事实上的主张是否应当认定为真实。”有些学者把“自由心证”或“内心确信”所达到的要求认为是“达到高度的盖然性，”即这种盖然性要达到排除一切怀疑，接近必然发生的程度。故而一般认为，大陆法系各国的法律对刑事案件与民事案件的证明标准实行“无差别待遇，”两者都要达到“高度的盖然性。”（注：黄道主编：《诉讼法》，知识出版社1981年版，第213页。）
其实，由于案件性质的不同，大陆法系国家对不同的案件不可能实行完全相同的证明标准。法国拉斯大百科全书认为“刑事原告的责任较民事原告为重。”另外，从德国的判例来看，至少在某些案件中，民事诉讼中的证明要求低于刑事诉讼。如在交通事故、产品责任、医疗纠纷、环境污染等诉讼中，德国最高法院为减轻原告举证上的困难，采用“表见证明”的办法。（注：黄道主编：《诉讼法》，知识出版社1981年版，第213页。）在日本刑事诉讼中， 由于案件事实内部性质的不同，证明至少分为三个层次：证明、疏明、推知。不同的案件有不同的证明标准，在此可见一斑。
对于民事诉讼程序上的事实，大陆法系德、日两国依据未知事实的不同性质采取差别对待的办法，在证明要求上有严格证明与疏明之分。按照日本学者的解释，所谓证明，就是为了使裁判官对事实的存否，得到充分确信的举证活动，或者根据这种活动达到确信的状态。所谓疏明，就是为了使裁判官发生大概确信的推测举证活动，或者是根据举证活动所达到的状态。疏明适用的对象，限于某些与实体权利义务关系的程序上急需解决的事实。（注：参见李浩：《民事举证责任研究》，中国政法大学出版社1993年版，第224页。）从上述解释中不难发现， 疏明的证明要求显然低于证明。
三、我国诉讼中的证明标准
（一）我国现行立法关于刑事诉讼与民事（行政）诉讼证明标准的规定
我国《刑事诉讼法》第162条规定，“案件事实清楚， 证据确实充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决”。《民事诉讼法》第64条第2款规定，“人民法院应当按照法定程序，全面、 客观地审查核实证据”；第153条规定，“原判决认定事实错误， 或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”。行政诉讼法第61条也规定，“原判决事实不清，证据不足，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判”。我国诉讼理论界根据现行立法对三大诉讼的证明标准未作区分，一般都认为在认定案件事实时，要达到“事实清楚，证据确实充分”的程度。案件事实清楚是建立在证据确实、充分基础之上的。所谓证据“确实充分”既包括对证据质的要求，也包括对证据量的要求，其标志是：（1）据以定案的证据均已查证属实；（2）案件事实均有必要的证据予以证明；（3）证据之间、 证据与案件事实之间的矛盾得到合理排除；（4）得出的结论是唯一的，排除了其他的可能性。 我国诉讼中的证明标准称之为彻底的“一元制”标准。当然，也有学者认为刑事诉讼应于此标准之下建立一个“辅助性标准”，即“司法人员的内心确信”，或曰“排除了合理怀疑”。但同时认为，这种合理怀疑应当是能够经得起实践和理论论证的怀疑的，（注：参见徐静村主编：《刑事诉讼法学》（上），法律出版社1997年版，第151页。）然而， 从这种“辅助性标准”论证的实质来看，它仍是一元制证明标准的派生物。另外，建立在“事实清楚证据确实充分”基础上的“客观事实真实”的证明标准与“内心确信”的证明标准在形式上亦不能相容，因为前者是把客观证据作为证明案件事实的最终尺度或标准，而后者则以法官的“心证”作为认定案件的标准。
也有学者认为，“事实上，从我国民事诉讼与刑事诉讼立法上来看，我国实行的仍是二元制的证明标准”。其理由是，我国民事诉讼法第64条第2款的规定人民法院应当按照法定程序，全面、 客观地审查核实证据是对审查证据形式的一种要求，而并非要求证据必须达到确实、充分的标准；另外，二审法院对一审法院所作判决进行审查所适用的标准也远低于刑事诉讼的相关要求；并且在审判监督程序中，对证据的标准的要求进一步降低，其依据是民事诉讼法第179条原判决、 裁定认定事实的主要证据不足的，法院才能应当事人的申请对有关案件进行再审。（注：参见毕玉谦：《民事证据法及其程序功能》，法律出版社1997年版，第127、128页。）该学者对民事诉讼法中的证明标准如此理解虽然未尝不可，但综观整个民事诉讼法典，如此理解，似有不妥。因为，其一，法律要求人民法院应当按照“法定程序，全面、客观地审查核实证据”既是对审查证据形式的要求，也是对审查证据实质性的要求，前者体现为依“法定程序”，后者体现为“全面、客观”地予以核实；其二、民事诉讼法第153条的规定， 正是从反面要求认定案件事实要清楚，证据要确实充分，否则就是“事实不清、证据不足”。同时，该条文也与第64条第2款尾首相连，共同形成一个“事实清楚， 证据确实充分”的证明标准。其三、民事诉讼法第179条“原判决、 裁定认定事实的主要证据不足”之规定仅仅是当事人启动再审程序的条件之一，而并非是再审判决时的证明标准。另外，从我国的立法本意来看，为了使人民法院认定民事案件达到“事实清楚，证据确实充分”的程度，法律规定人民法院在“审理案件需要时”，应当“调查收集”证据。因此，笔者认为，从当时的立法背景、立法本意以及前后法律条文的逻辑关系来看，在民事诉讼中，其证明标准仍然与刑事诉讼一样，即“案件事实清楚，证据确实、充分”。
（二）我国确立二元制诉讼证明标准的必要性
1.诉讼性质各异决定了不同的诉讼必须采用不同的证明标准
刑事诉讼与民事（行政）诉讼性质上有根本性的区别。刑事诉讼解决的是被告人是否犯罪以及因犯罪行为受到何种刑罚的问题。而民事案件起源于民事纠纷，民事诉讼主要是解决当事人之间的民事权利和义务关系，其承担责任的方式主要是财产责任。
由于二者诉讼性质上的区别，所以刑事诉讼与民事诉讼存有许多不同的原则，其具体制度亦大相径庭。主要体现在：其一，诉讼程序启动上不同。刑事诉讼实行“公诉为主，自诉为辅”的起诉制度。在我国，除自诉案件外，凡符合法律规定的起诉条件的，检察机关不得滥用自由裁量权，必须提起公诉，将被告人交付审判。否则，公安机关或被害人均可依法对其制约，督促检察机关提起公诉或由被害人转为自诉。但在民事诉讼中，法律规定严格实行当事人处分原则，起诉权完全掌握在当事人手中，虽然民事诉讼法规定有“支持起诉原则”，国家、社会团体、企业事业单位和个人可以支持受损害的单位或者个人起诉，但他们并不能独立地行使和处分当事人的起诉权。其二，诉辩双方在诉讼中的地位不同。刑事公诉案件中，作为控方的国家公诉机关和侦查机关拥有极大的司法强制权。只要符合法定条件，追诉机关可以对被追诉人实行限制甚至剥夺人身自由的各种强制措施。被追诉人只能在辩护律师的帮助下处于消极的防御地位。而在民事诉讼中，作为诉方的原告与作为辩方的被告处于完全平等的地位，二者享有完全对等的诉讼权利。其三，审判机关在不同诉讼中的地位和作用不完全相同。尽管修改后的刑事诉讼法对我国原“强职权主义”诉讼模式进行了较大的改革，使人民法院在审判活动中的中立地位有所增强。但综观整个诉讼制度和程序，由于我国人民检察院有着与人民法院同样的国家司法机关的性质，促使人民法院在审理检察机关起诉的案件中，难以真正成为完全中立的“仲裁者”。而在我国民事诉讼中，法官的中立地位则较为明显。这种区别还可以从法律对法院在不同诉讼中收集调查证据的不同要求上略见一斑。刑诉法第43条规定，在刑事诉讼中，人民法院原则上仍应全面、客观地调查收集证据。而在民事诉讼中，一般应遵循“谁主张、谁举证”的原则，人民法院只有在“必要时”才负有收集证据的职责，法官原则上充当消极的仲裁者。其四，其他的一些具体制度亦不尽相同。如在刑事诉讼中，公诉案件不得调解，被害人与被诉人不能自行和解；但在民事诉讼中，调解贯彻诉讼的始终，当事人之间也可以和解。又如，刑事诉讼实行公、检、法三机关“配合制约”机制，而民事诉讼则不存在该项制度。刑事诉讼适用辩护制度，民事诉讼则实行辩论原则，等等。
从上可知，由于诉讼性质的不同，民事诉讼与刑事诉讼实行的诉讼原则和具体制度迥然有异，因而二者实行相同的证明标准是不科学的。
2.诉讼目的的不同允许两大诉讼的证明标准不同
我国刑事诉讼的基本目的是，惩罚犯罪与保障人权。无论是从惩罚犯罪的目的出发，还是为了实现保障人权，都要求案件事实清楚，证据确实充分。但如果本着实事求是的精神，我们就会清醒地认识到，任何案件的认定都要达到“事实清楚、证据确实充分”的证明标准只是一种理想，或者说是一种期待值。因为运用证据认定案件事实毕竟不同于自然科学中的证明，承认“可知论”并不等于每个案件都可以查得水落石出。“疑罪从无”在我国修改后的刑诉法中得到确立正是体现了这一点。认定被告人有罪的证明要求为“犯罪事实清楚、证据确实充分”是完全必要的。所以我国刑事证明标准比“内心确信”、“排除合理怀疑”较为严格，辅之以“无罪推定”的合理内核，更体现了修改后的刑诉法在遵循实事求是的原则下顺应了保障人权的潮流。
民事诉讼目的究竟是什么，理论界尚未有统一认识，现行的主张有权利保护说、纠纷解决说，多元说和程序保障说。笔者认为，民事诉讼目的可以分为两个层次：第一层次为解决民事纠纷。在民事诉讼中，公民因纠纷诉至国家审判机关，后者无论是否完全查清案件事实，均必须在法定的期限内作出裁判。并且这种裁判一旦生效，当事人之间的实体权利和义务就进入相对确定的状态。除特殊情况外，当事人一般不得以原事由再行提起诉讼。国家正是通过审判机关这种解决纠纷的方式来维护社会秩序，保障国家的安定。故解决纠纷是民事诉讼第一层次的目的或曰根本目的。民事诉讼第二层次的目的是保护公民的合法权益。法院在解决纠纷的同时，根据当事人提供的证据以及必要时自行收集的证据，发现事实真相，依据法律作出裁判，用以保护当事人的合法权益。
民事诉讼中同样会出现“疑案”，即案件事实真伪不明。在此种情况下，法院只能根据举证责任的分配原则对案件作出判决。举证责任有双重含义：行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任，或称主观上的举证责任和客观上的举证责任。前者是指当事人对主张的事实负有提供证据证明的责任；后者是指在事实处于真伪不明状态时，主张该事实的当事人因举证不力所承担的不利诉讼结果，这种不利的诉讼结果之一就是实体法上的权利得不到法院确认与保护或者是承担相应的民事责任。很显然，一般情况下，证据优势在哪一方，法院就会作出对这一方有利的判决。而在客观上，证据占优势的一方当事人的主张并不一定就是事实。故在民事诉讼中，区分“客观事实”与“法律事实”是完全必要的。
当然，这种证据优势作为我国民事诉讼的证明标准并不是绝对的和随意的。从总体上来说，依据证据优势所认定的“法律事实”是向“客观事实”无限靠近的。这不仅因为当事人在趋利避害的心理支配下对其主张极力举证，而且在我国民事诉讼中，人民法院尚可以根据案情的需要适时地收集调查证据。这就为查明案件事实真相奠定了坚实的基础。
可见，诉讼目的有异影响着诉讼证明标准的差别。无论在法律上还是在实践中，人们对这一点似乎已习以为常。笔者正是由此认为，诉讼目的的不同允许不同的诉讼适用不同的证明标准。
3.“推定”在不同诉讼中的运用程度不同表明两大诉讼的证明标准各异
所谓推定，是指在缺乏证据直接证实某一事实时，根据某些合理的因素和情况，判定这一事实存在的机制。在刑事诉讼中，根据推定的后果分为无罪推定与有罪推定。当代世界各国在绝大多数情况下实行无罪推定。我国修改后的刑诉法吸收了无罪推定的合理内核。在无罪推定作为一项体现现代文明与人权保障的法制原则和证据规则受到当今世界各国普遍肯定的情况下，有罪推定则不能成为一般的刑事诉讼原则和证据规则。但是如果有一定的事实基础，“有罪推定”则可能成为法律允许的特殊例外。例如，我国刑法上规定的“巨额财产来源不明罪”，从某种意义上讲似乎可称为“有罪推定”。它是为抑制职务财产犯罪的特殊需要，针对特殊主体（国家机关工作人员），特定事实（拥有来源不明的巨额财产）而由法律规定的犯罪推定。除了上述的无罪推定和“有罪推定”之外，从目前的法律规定和司法实践来看，在我国刑事诉讼中，实行推定的其他情况极少。
在民事诉讼中，推定被应用得较为广泛。这不仅因为在严格的推定情况下，对案件事实的认定是基本准确的，而且实行推定有利于实现诉讼经济目的，同时可以缓解某些事实证明上的困难。最典型的推定是法律上的推定，即法律规定的从某一已知事实推论另一未知事实一定存在的推定。如我国民法通则规定，失踪达一定年限的公民，其亲属或利害关系人可以申请人民法院宣告其失踪或死亡。此即为法律上的推定。又如，在侵权民事责任中，民法通则还规定了“推定”的过错责任：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任。但能够证明自己没有过错的除外”。这一规定表明，在此类情况下，法律推定所有人或管理人有过错。另外，在合同纠纷中，此类推定也很常见。
4.建立二元制的诉讼证明标准是民事诉讼中加强当事人举证责任、促进庭审改革的必然要求
我国现行民事诉讼法是在有计划的商品经济向市场经济转轨的过程中修改颁布的，其规定的诉讼结构具有强职权主义的特点。主要表现在：对于各种具体的诉讼程序的开始、进行和终结，法院具有主动性和决定性：法院在当事人负举证责任的同时，依职权积极主动收集证据，并将此作为认定案件事实的根据；法官主宰整个庭审过程，当事人处于消极被动的地位。（注：参见蔡虹：《民事诉讼结构的调态及其基本模式的选择》，载《法商研究》1998年第5期。 ）这种强职权主义的诉讼结构是与“案件事实清楚，证据确实充分”的证明标准相一致的。法律之所以在民事诉讼中也强化法官的主导权，使当事人行使民事处分权处于其控制之下，就是因为当时的立法者从国家本位的理念出发，认为民事案件的证明标准也应达到“客观真实”，即定案时要“事实清楚、证据确实充分，”似乎唯有如此，审判才能公正、公平。
我国理论界及司法工作者已充分认识到这种强职权主义诉讼模式的弊端，呼吁要改革我国现行的民事诉讼模式，在民事诉讼中要彻底贯彻辩论原则、处分原则，使当事人真正实现自己的民事诉讼权利和实体权利，从而建立起适应市场经济发展需要的民事诉讼机制。这些改革的呼声无疑是市场经济条件下程序公正、诉讼效益、裁判公平原则的必然反映。但遗憾的是，很少有人认识到，“加强当事人的举证责任，改革审判方式”只有与切合实际的诉讼证明标准相联系，形成配套的诉讼体系，才能得以落实，才会具有真正意义。如果证明标准及要求不变，既使从立法上强化了举证责任，改革了庭审方式，那么不仅法律条文内部会出现冲突，而且这种改革也不会落实。这是因为，完全意义上的当事人负举证责任及法官的消极中立化是与证明标准的“客观真实”格格不入。很明显，“仅靠当事人的举证”与“法官占主导地位的调查取证”两者对案件实体真实的意义是完全不同的。故而反之，只有在民事诉讼中不实行“客观真实”的证明标准，确立“盖然性占优势”或更灵活的证明标准，才能真正实现完全意义上的举证责任以及崭新的庭审方式。因此，确立二元制的证明标准是现今我国民事诉讼改革的迫切需要。
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