外观设计权何以正当？——兼论我国外观设计制度的变革，本文主要内容关键词为：外观设计论文,正当论文,制度论文,论我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
外观设计权一词，可以被广义地理解为就外观设计可得享有的权利，也即所有存于外观设计之上，以外观设计为对象的权利。特别是以外观设计为对象的著作权，专利权或者类专利权，①也包括商业秘密以及其他反不正当竞争的保护。狭义的外观设计权，仅指外观设计专利权或者类专利的外观设计权。下文的“外观设计权”一词，只在狭义意义上使用。
一、解释外观设计权
外观设计权的正当性理由与外观设计保护的正当性理由不同。后者是指对工业品外观设计提供保护的正当性理由。这些保护也许属于著作权法，也许属于商业秘密法，也可能属于其他反不正当竞争法。本文不想长篇大论式地绕道至洛克的财产权劳动理论、黑格尔的财产权人格学说来说明这些保护的正当性。②本文的展开建立在这些假设上，就给予外观设计以某种程度的保护而言，总能依照劳动理论或者人格理论说明它的正当性。③但是，本文试图说明，就赋予外观设计以专利权或类专利权的保护而言，却并非如此。以下将对外观设计享有专利权或类专利权的保护与仅仅享有著作权、商业秘密以及其他反不正当竞争的保护之间的区别作出简要说明。
著作权保护思想的表达，这样的表达应该是独创性的。既不是依已有的形式复制而来，也不是依既定的程式或程序推演而来。④著作权法保护表达的方式是控制复制，即通过排除他人不依靠自己的独创而借用他人作品的方式提供保护。通常同一思想的表达方式是多种多样的，通过劳动将一种表达方式移出公有领域不会影响其他人也通过劳动将另一种表达方式移出公有领域，这些各异（有时甚至看不出差异）的表达方式都可以获得著作权，这符合洛克著名的“足够多并同样好”的消极条件。⑤
反不正当竞争法禁止工商业活动中违反诚实经营的竞争行为。⑥竞争是经营者之间凭借资金、技术、管理乃至自然条件、机遇运气进行的赛跑，或者说，竞争是经营者利用自身资源禀赋展开的比赛。创新成果是竞争者重要的资源禀赋，是工商业竞争的重要凭借。有些不正当竞争行为针对的对象就是创新成果，比如盗窃他人的技术秘密，所以反不正当竞争法要保护创新成果。工业品外观设计也是一种创新成果，这种创新成果可以提升产品品质，因此提升产品价值；并且，这种创新成果可以区别不同的商品，以吸引消费者；此外，这种创新成果因其具有价值，在产品未销售之时，也许被企业作为商业秘密保护起来；因此，反不正当竞争法也要禁止经营者违反诚实信用针对外观设计的不正当竞争行为。
看起来，劳动理论是更古老的天赋人权理论的变种，洛克就曾经说过：“他的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作，我们可以说，是正当地属于他的。所以只要他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的自然状态，他就已经掺进他的劳动，在这上面参加他自己所有的某些东西，因此使它成为他的财产。”⑦黑格尔的财产权人格理论从其哲学内涵来看是超越天赋人权的，但这并不妨碍我们在天赋人权观念的水准上来理解人格理论。如果把工业品外观设计这种创新成果享有著作权保护视为天赋人权的话，那么，个人以其自身资源禀赋进行竞争，不受不正当竞争行为的侵害也可以合理地被看作是天赋人权。但是，显然不能用同样的理由来解释赋予外观设计以专利权这样的垄断权（这个词在这里的含义是排除后来者相同或者近似的创新）保护。⑧这样的保护遏制了后来者独立的，然而却是与先前的设计相同或者近似的设计，而依照天赋人权理论，后来者就其独立的发明、设计也应享有天赋人权。诺齐克就曾指出，忠实于洛克的理论还须对发明者的权利附加两项限制。首先，其后独立发明该装置的人应当被允许从事生产和销售，否则专利权的授予将使他们的处境更糟。其次，基于同样的理由，专利权的期限一般不应超过具有相同知识和独立发明能力的人发明同一装置可能需要的时间。⑨这样，用天赋人权理论解释外观设计权显然具有缺陷。
但至少有两种理论可用于专利保护正当性的额外说明。一种是社会契约理论。其认为，专利权这种垄断权的正当性必须依靠发明或设计具有新颖性和创造性；发明人、设计人应公开具有新颖性和创造性的发明或设计来说明。不仅如此，授予垄断权的正当性还要用较短的保护时间（防止过分妨碍公共利益）来辅助说明。这种社会契约理论还可以解释成是某种程度上的正义理论的远亲，为了求得某种公平，对于获取垄断权者应该附加向公众公开其发明或设计的要求。另一种是功利主义的解释。主要是：外观设计或者可以享受著作权保护，或者可以获得商业秘密这种准财产的地位，或者两者皆可获得。制度设计之所以在已有保护的情况下，叠床架屋地规定一种垄断性的外观设计权，根本原因在于此类对象上利益实现的方式有其特殊性。对于外观设计这类创新成果，借鉴设计的易行性，著作权实施成本的过分高昂（判断是否有复制行为存在着证据上的困难），妨害了著作权制度成为合适的保护制度；而反向工程的必然性和易行性（产品一经销售，设计就已公开，从而竞争者可以复制），又妨害了商业秘密成为合适的保护制度，造成了看似保护已经足够充分，实际上并不充分的局面，不足以激励设计创新，所以要引入外观设计权这种垄断权形式的保护。
二、我国关于外观设计制度立足点的争论
回顾我国外观设计制度的立法史，可以说明立法者对于外观设计制度立足点的看法。我们也可以将有关外观设计制度立足点的争论，看作是探求外观设计权正当性理由的过程。中国专利法第一稿于1979年6月4日诞生，名称为“发明专利法”，其中并未规定外观设计。1979年7月20日第三稿改称专利法，其第四章对外观设计专利专门做了规定。外观设计的定义与后来的专利法实施细则第二条第三款完全相同，专利性的条件与后来的专利法的23条规定基本相同。⑩
由于对外观设计专利保护的必要性存在争论，中国专利局上海分局当时专门进行了调查，写出了《关于法律保护外观设计必要性的调查》。提出对外观设计应予法律保护的四点理由：
1.轻、手、纺等工业品的造型、图案和色彩的变化是吸引顾客的重要手段，所以，这些行业对外观设计考虑较多。从发展趋势来看，工业品外观设计更为重要，因为在超级市场上消费者要在很短时间选择商品，首先看到的是产品的外观设计，外观设计一旦被模仿，没有新颖性，也就失去优势。2.创造发明对内在结构有技术上的要求，外观设计是对造型、图案和色彩有美观上的要求，一件好的外观设计产品，需经艰苦的脑力劳动尽心构思与反复实践，并非轻而易举。因此，发明创造与外观设计都应有法律保护。3.着眼于国内外的衔接。国外有外观设计专利，我国亦应有，否则我们吃亏。如1981年外贸部门进口缝纫机2万台，其中有些冒用我蝴蝶牌商标与金花，金花是缝纫机头上的花纹，客户往往以金花作为识别商品的标志，畅销的金花常被仿冒。这就涉及外观设计的法律保护问题。4.国内地方之间、工厂之间实行经济核算后，为完成利润上缴任务竞争激烈。当前，商标的侵权纠纷已很紧张，在造型、图案、色彩方面的假冒也很多，为了鼓励和保护单位与设计人员创新的积极性，维护名牌产品的信誉，改变吃“大锅饭”的局面，对外观设计应有法律保护。(11)
《关于法律保护外观设计必要性的调查》的第1点理由以及第3点理由是从外观设计的识别功能出发的；第2点理由又强调了外观设计与发明的可比性，似乎主张外观设计是创造性劳动成果，因而应受保护。第4点理由较含混，但也提到了保护创新。通观《关于法律保护外观设计必要性的调查》，可以发现它的主要基调是功利主义的，但也掺杂了一些规范性的劳动理论，表现在认为“艰苦的脑力劳动尽心构思与反复实践，应有法律保护”上。(12)概括言之，《调查》给出的外观设计立法理由，具有两个显著的特征，一是较含混，二是较多地强调了外观设计的识别功能。
从专利法实施之后我国的专利审查实践以及司法侵权判断实践来看，确实受到《关于法律保护外观设计必要性的调查》——尤其是该调查中强调外观设计识别功能的那一部分的很大影响。表现在：专利法所规定的“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似”，在审查实践中被解释成一般消费者混淆标准。(13)专利法所规定的“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准”，在司法实践中也被解释成一般消费者混淆标准。(14)
将渊源于商标法的混淆理论移植到外观设计法，并确立它的统治地位，至少是反直观的。混淆理论的缺陷几乎可以信手拈来。首先，就授权而言，以一般消费者的认知能力（这种认知能力，在审查指南中进一步被异化或者窄化为区分的能力），几乎无法指望挑选出真正具有创新的设计加以保护，从而无法满足授予外观设计垄断权保护的正当性理由；就侵权判断而言，专利权人并无义务制造专利产品，因此市场上可能只有涉嫌侵权的产品，根本没有专利产品，此时，侵权判断的混淆理论即没有适用的余地。其次，即便强行承认依据表示在外观设计公报中的图片和照片，也可以进行混淆与否的比较，就特定商品的一般消费者的认知能力而言，很可能尚且欠缺将平面的图片转换成三维实物的能力，此时混淆理论将如何应行？最后，混淆理论所设定的比较场景过于理想化，以致偏离现实过分遥远。同类或者类似的商品，并不是仅仅依靠外观设计作为区别标准的，甚至可以说，主要不是以外观设计作为区别标准的。事实上，即便外观设计相同或者相近似，消费者也能凭借商标准确地区分出各个商品的来源。换言之，考虑到市场上大部分商品都附有商标的现实，外观设计对于商品的区别性意义将大大降低。
也有一些法院在司法实践中没有运用混淆理论，而是走了另外一条路径。北京市高级人民法院2001年10月10日下发的《北京市高级人民法院关于专利侵权判定若干问题的意见（试行）》规定：对被控侵权产品与专利产品的外观设计进行对比，应当进行整体观察与综合判定，看两者是否具有相同的美感；比较的重点应当是专利权人独创的富于美感的主要设计部分（要部）与被控侵权产品的对应部分，看被告是否抄袭、模仿了原告的独创部分。(15)本文将之称为“抄袭”理论，照字面意义理解，“抄袭”理论接近于著作权侵权判断的“复制”理论。“抄袭”理论的表述带有某种含混性，并且不恰当地将自己混同于著作权的侵权判断理论，但相对而言，“抄袭”理论至少比“混淆”理论稍有进步。
2004年7月1日施行的审查指南第1号公报，将2001版《审查指南》判断外观设计相同相近似的“混淆”标准修改为“显著的影响”标准。(16)同时，国家知识产权局发布《关于〈审查指南〉第1号公报的说明》，给出了修改的原因。大意是：从“混淆”理论过渡到“显著影响”理论，不是要彻底颠覆“混淆”理论，而是为了更符合日常生活中对于“一般消费者”的通常理解，在调整“一般消费者”的定义之后，对于判断原则进行相应地调整。(17)
“显著影响”理论对“混淆”理论的修正是纤细、微弱的。将会否造成产品的整体视觉效果的“显著影响”作为判断外观设计专利相同和相近似的基准，在判断结果上仍可能会出现偏差。(18)何况，即便审查指南被解释成有所改变，也只是限于专利授权阶段，在外观设计侵权判断中，混淆理论仍是那么强有力。(19)学者已经贴切地指出目前的保护基本建立在外观设计的鉴别功能上，即防止其他厂家从外观上仿制本厂的产品来误导消费者以保护本厂的权益。(20)但这又与专利法整体立足点——鼓励发明创造，有利于发明创造的推广应用，促进科学技术进步和创新——相悖。(21)但是，无论如何，本文的目的不是仅仅指出“混淆”理论或“显著影响”理论的缺陷，本文的另外一层用意是，通过揭示北京高院的意见以及最高人民法院会议讨论稿在侵权判断上所执行的不一致的标准，说明外观设计专利的权利边界的不确定性，这种权利边界的不确定性不是个案的，而是制度性的。揭示这种不确定性与探讨“混淆”理论或“显著影响”理论的缺陷至少同样重要，甚至更重要。并且，所有这些都可以放到我国外观设计制度的立足点中去加以说明。
从1984年通过至今，专利法虽历经两次修改，但关于外观设计专利部分，除了权利内容、保护期限外，未作其他实质性修改。当前，在即将进行专利法及其实施细则第三次修改的背景下，关于我国外观设计制度的立足点之争成为学者热烈关注的话题，并形成了以下两种主要观点。一种观点认为：外观上的吸引力将会与价格一道决定消费者的选择。因此，外观设计是商品的一项重要的区别性特征，法律保护工业设计就是保护制造商赖以实现市场成功的该区别性成就。(22)中国有句俗话“货卖一张皮”也经常被用于说明这种观点。这是人们对产品外观美感要求的一句商业用语。(23)另一种观点认为：目前对外观设计专利保护争论的热点问题以及在授权、无效或侵权判断中的难题，绝大多数与立足点有关。外观设计专利保护的立足点应当放在对外观设计创新活动的保护上。(24)
三、外观设计制度变革的路径
现行立法以及在此立法之下的审查实践和司法实践，对于外观设计权保护的正当性理由缺乏深刻认识，因此在选择立足点时左右摇摆，举棋不定，或者就是倒向似乎更富有吸引力的保护外观设计的鉴别功能上。与此同时，也就忽略了在赋予垄断权时，应该加诸于外观设计的实质要求，用社会契约理论的语言就是遗忘了垄断权的对价。这种遗忘突出表现在：一是放弃创造性要件，二是一般消费者“混淆”标准在授权和侵权判断中全面占据统治地位。
外观设计与发明相比，重要的区别在于前者关涉产品的外部观感，后者关涉产品的实用功能。对于发明而言，假如不授予专利保护，其替代措施——商业秘密保护甚至商业领先时间等等——基本上能够有效地发挥作用。对于外观设计而言，商业秘密作为替代保护措施的不可靠性（产品一经面世秘密就不复存在），著作权保护作为替代保护措施的边界模糊性或者由于法律明文规定而造成的不可行性，是赋予外观设计以专利权或类专利权这种垄断权保护的理由。因此，制度设计不仅要能够解决著作权保护的模糊性，克服商业秘密保护的不可靠性，还应该对外观设计权与著作权、反不正当竞争保护的关系做出回答。
现行法在明晰权利边界这一点上并不充分。前面已经指出，在外观设计侵权判断上标准不一，致使外观设计的权利边界存在制度性的不确定性，此外，无论是“混淆”理论，还是“显著影响”，“抄袭”理论，都无法提供一个清晰的权利边界。事实上，上述理论统治下的相同或相近似判断，由于涉及一般消费者或普通消费者的界定（较之普通技术人员，一般消费者或普通消费者的外延更模糊），混同或者误认的界定，以及观察与比较的方式（所谓的整体观察和要部判断并举），不可避免地导致外观设计权利边界的模糊。
外观设计权边界的不确定性以及“混淆”理论及其类似理论的固有缺陷，似乎导致了外观设计权生产的过度激励。过度激励的一个解释是这些因素不仅鼓励了潜在申请者（包括大量设计水准不高的申请者）寻求权利，也导致防卫性外观设计权数量剧增。一个引人注目的事实是，在我国尚属工业设计弱国的同时，从2002年起，我国的外观设计专利年申请量却持续名列世界第一。(25)根据统计数据，截至2006年1月，国内专利申请总量2278876件，其中外观设计申请量为701398件，占30.8%。国内专利授权量总量1276415件，其中外观设计专利授权457266件，占35.8%，这一比例也属于极高。(26)在已授权的外观设计专利中，“垃圾专利”问题已经成为大众关注的话题。(27)垃圾专利导致社会净损失，包括垃圾专利被用于制止其他人制造含有相同或者近似外观设计产品的损失，或者就是花费在垃圾专利无效程序以及诉讼程序中的损失。此外，申请人用于垃圾专利申请的费用，如果不能产生经济租，也将是一种净损失。
外观设计制度变革的方向是消除或降低社会净损失，降低交易成本，使外观设计权的生产数量达到均衡结果，这个均衡结果应接近但略低于真正有创新的设计的数量。无论是基于社会契约论，还是基于功利论，通过强调赋予垄断权所应附加的对价条件，首先明确创造性作为授予外观设计权的实质条件的地位，其次，在加入创造性条件之后，重构外观设计相同相近似的判断标准，最后但绝非不重要的，是重新省思外观设计专利制度与保护外观设计的其他制度（这些制度既可能是替代制度也可能是互补制度）之间的关系。在制度变革过程中，注意到利益的特定组合方式可能会妨碍能降低交易成本的制度的产生。(28)因此，关键是建立一套利益合法表达的机制，依据这套机制确认存在于外观设计之上的利益及其实现方式。存在于外观设计上的利益要依靠外观设计的效用以及稀缺性来说明，其实现方式则涉及“一种贯穿社会学习周期的运转过程”。(19)
注释：
①类专利权，其虽然不称为专利权，但在权利内容上与专利权相类，比如同样可以排斥他人独立设计的可获权利性，以及同样可以排斥对于独立设计的自由使用。
②这方面的文章很多，较详细的分析，请参见Justin Hughes,The Philosophy of Intellectual Property,77 Georgetown L J.287(December,1988).
③例如Justin Hughes就认为，如果完全展开劳动理论和人格理论，两者加起来就能穷尽所有在道义上可以接受的知识产权的正当性理由。参见Justin Hughes,The Philosophy of Intellectual Property,77 Georgetown L J.287(December,1988).
④刘春田主编：《知识产权法》，中国人民大学出版社2002年10月第二版，第48页。
⑤［英］洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第18页。
⑥《巴黎公约》第十条之二。
⑦［英］洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第18页。
⑧以天赋人权理论来解释专利制度存在重大缺陷，例如它无法解释先申请原则，也无法解释后来的独立发明人何以不能实施其发明。参见刘春田主编：《知识产权法》，中国人民大学出版社，2002年10月第二版，第160页。
⑨［美］威廉·费歇尔：《知识产权的理论》，黄海峰译，载刘春田主编：《中国知识产权评论》第一卷，商务印书馆2002年版，第5页。
⑩赵元果编著：《中国专利法的孕育与诞生》，知识产权出版社2003年4月版，第215页。
(11)赵元果编著：《中国专利法的孕育与诞生》，知识产权出版社2003年4月版，第279-281页。
(12)实际上，不仅我国，世界上有很多国家的知识产权制定法的主导理论基础都是功利主义的。比如，美国宪法第1条第8款第8项即授权国会“为促进科学和实用艺术的进步，对作家和发明家的著作和发明，在一定期限内给以专有权的保障。”世界知识产权组织也丝毫不能免俗，根据它的一本读物，工业品外观设计及模型的保护对发展中国家具有非常特殊的重要性，因为大多数发展中国家有着异常丰富的传统艺术和民俗，这些艺术和民俗刺激了手艺人的创造性。对外观设计和模型的法律保护本身就是鼓励创作并有助于工业发展。参见世界知识产权组织编著：《知识产权纵横谈》，张寅虎等译，世界知识出版社1992年2月版，第195页。
(13)参见审查指南（2001版）第四部分第5章5。
(14)参见2003年10月最高人民法院的《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定（会议讨论稿）》第24条之规定。
(15)参见《北京市高级人民法院关于专利侵权判定若干问题的意见（试行）》第67条。
(16)《审查指南公报（第1号）》三、（四）2。
(17)参见《关于〈审查指南〉第1号公报的说明》三、9。
(18)孙璐、薛丹：《外观设计专利相同和相近似判断基准的思考》，2005《知识产权》增刊。
(19)最高人民法院的会议讨论稿没有采用北京高院意见中的抄袭理论，而是倒向了混淆理论。当然，在混淆理论的主流下，也有法官对此进行反思，例如在侵权判断时引进创新点的概念。
(20)吴观乐：《试论外观设计专利保护的立足点》，《知识产权》2004年第1期。
(21)参见《专利法》第一条：为了保护发明创造专利权，鼓励发明创造，有利于发明创造的推广应用，促进科学技术进步和创新，适应社会主义现代化建设的需要，特制定本法。
(22)孔祥俊：《WTO知识产权协议及其国内适用》，法律出版社2002年版，第215-216页。
(23)赵嘉祥：《外观设计与商业竞争》，《中国科技信息》1995年第7期。
(24)吴观乐：《试论外观设计专利保护的立足点》，《知识产权》2004年第1期；孙璐、薛丹：《外观设计专利相同和相近似判断基准的思考》，2005《知识产权》增刊。
(25)西方工业设计有上百年的历史，直至80年代末，一位访华的美国设计师回国前留下一句切中实际而又让中国人耿耿于怀的话：“中国大陆没有工业设计。”参见童慧明：《以专利促工业设计发展》，中国知识产权研究会编：《外观设计专利保护——98学术研讨会论文集》，1998年5月。
(26)资料来源：http://www.sipo.gov.cn/sipo/tjxx/default.htm,2006年2月25日最后访问。
(27)参见田力普：《“问题专利”不等于“垃圾专利”》，http://www.investchina.com.cn/chinese/PI-c/1075858.htm；李薇薇：《中国专利法面临第三次修改，垃圾专利有望遏制》，http://finance.people.com.cn/GB/1038/3997287.html，均2006年2月25日最后访问。
(28)有关产权的利益集团理论对于该问题具有相当的解释力，可参见［冰岛］思拉恩·埃格特森：《经济行为与制度》，吴经邦等译，商务印书馆2004年10月版，第238页以下。
(29)［英］马克斯·H·博伊索特：《知识资产——在信息经济中赢得竞争优势》，张群群、陈北译，上海世纪出版集团2005年版，第85页。
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