当代科技法形态演化趋势的理论探析——侧重为技术立法，本文主要内容关键词为：探析论文,形态论文,当代论文,趋势论文,理论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：C934:D922.17 文献标识码：A 文章编号：1002-0241(2007)04-0063-05
自第一次工业革命后，技术在科学的支撑下获得了迅猛的发展，并跃升为我们这个时代最引人注目的社会现象之一。随着信息技术、体外受精（试管婴儿）技术、克隆人技术、人体基因重组技术等一系列高技术的出现，不仅对社会、人们的观念造成极大冲击，也对人类生存提出了严峻挑战。作为调控科技发展的法律——科技法，面对当代高技术的发展所引发的社会、环境、生态和伦理等一系列问题，科技法还未适时做出反应。但是，社会中对技术的引导、控制绝非法律一种手段。因此，我们面临的任务是，考证其他引导、控制技术方式的有效性，如它们不能有效发挥对当代高技术的指导作用，那么集保障、控制科技为一体的法律仍然是最有效的调整方式。但是笔者认为，为了有效完成对当代科技调整的重任，科技法形态在当代的演化必须发生重大转折：即科技应分别立法。不仅如此，还要侧重对技术进行立法，这是我国进入知识经济时代，有效限制危害人类的技术应用与传播，创建自主技术创新型国家所面临的必然选择。
一、科技伦理规约的柔性失控与法律规制
在传统科技活动中，科技主体的行为、科技活动所取得的最终成果是否符合社会人道，完全取决于科学家、技术主体科技伦理规约的约束。如著名的诺贝尔奖创始人，瑞典的化学家诺贝尔在其研制了炸药技术后，发现在炸药的应用过程中，人们并非仅将炸药应用于对人类有益的工、农业生产中，同时还将炸药用于战争。这引起诺贝尔深深的不安，但已经无法阻止炸药的社会应用。他所能做的就是立下遗嘱，在其死后将他价值900万美元的遗产设立为基金，奖励为人类和平与发展做出贡献的科技发明者。很显然，科学家诺贝尔的行为就是受科技伦理规约约束的结果。
所谓科技伦理规约，就是指科技活动过程中，各相关科技主体通过相互协商达成“道德共识”，并形成一系列伦理原则与规定，对科技过程进行一定的引导和约束的过程。其中“道德共识”就是各种伦理价值观都能得到体现的规则[1]。它具有内在性、协商性、软约束性等特点，决定其在小科学时代，只能以行业道德如不准抄袭、不准剽窃等规则，来约束科技主体的行为，但是到了科技与商业结盟而彰显的知识经济时代，世界各国在自己的著作权法（或民法）中几乎都规定了严禁抄袭他人的作品，违反者将受到法律的惩罚。
科技领域行业道德的法律化趋势表明，道德、伦理规约的内在规定性、协商性和软约束性都无法与日新月异的科学相匹配。因为道德作为一种秩序，它是自发的、内生的。依据经济学的路径依赖理论，后生得到的总要依赖先生的道德。因为它是内生的，外部强加的道德是无法起作用的，许多新颁布的道德规范不能得到贯彻也有这样一个原因。同时道德又是实践的，而且任何一种道德都必须要到实践中去摸索，它需要时间，需要大多数人的认可。新的道德总需要在不断的试错中才能确立，才能被承认，这一特点决定了它无法与迅猛发展的科学相匹配，因为道德根本来不及给新的科学发展做准备，而只有法律才能承担这一任务。因为法律是规划的、理性的，可以在一夜之间制定一部法律，而且只要不是恶法，便可以得到很好的执行。同时，越是在新的领域，法律越能体现出其及时性，它随时可以给任何新兴领域作好调控准备。
与法律相比，道德伦理的强制力较弱。背离道德伦理规约而产生的惩罚主要表现为内在的自我否定和谴责，是精神、观念上的无形惩罚；道德强制通常需要通过被强制主体在外界道德压力下唤起耻辱感、罪恶感而间接起作用。可见，道德伦理规约的强制性较为柔弱，而法律制裁是一种有形的、物质的制裁，它通常使人身自由、生命、财产等受到约束或者损失，因此，法律强制的效果显然比道德伦理规约的强制力更大。所以，通常法律制度正是在道德伦理规约不能发挥功能的地方起作用的。
二、“短缺科技”论与政府干预科技活动的局限
当代科技的发展，在极大地增进了人类福祉的同时，也给人类生存带来难以消除的灾难。我们是否可以利用科技行政权，也就是政府干预来对科学、技术加以引导和控制呢？让我们对传统和当代政府干预科技活动的理论进行分析比较就会发现，不论是传统的政府干预科技活动的理论如“市场失灵论”、“国家目标论”，还是当代兴起的“短缺科技论”，在调整当今科技活动中都有一定的局限性。
首先，“市场失灵论”认为，在科技活动的一些领域 （如基础研究、公益性研究等）存在着市场失灵，即依靠市场机制难以吸引资源配置到这些领域，所以，政府有必要进行干预。市场失灵的科技领域确实存在，尤其是在产权难以清晰界定的领域。在这些领域，政府的干预确有必要，尽管有时政府干预并不一定能收到很好的效果。
其次，“国家目标论”认为，科技活动关系到国家的竞争力和长远发展，要体现国家目标和国家意志。为确保国家目标的实现，政府必须要干预科技活动。与市场失灵论不同的是，只要科技活动体现着国家目标，不管在这一领域是否存在“市场失灵”，政府都要进行干预。国家目标论对于提升我国科技水平，缩小与西方发达国家的差距，促进我国利技发展起了重要的作用。但是，由于国家目标论过于强调国家目标，忽视政府的干预范围和干预过程，有可能成为政府任意干涉科技活动的理论依据。实际上，并不是所有的科技活动都要体现国家目标。对于体现国家目标的科技活动政府应该干预，而对于不体现国家目标，但体现社会需求、科研需求的科技活动政府也应该干预。
最后，“科技短缺论”的主张者们，通过现实观察和理论分析后发现，与一般经济要素不同，科学技术的短缺不论是过去还是现在，不论资本主义还是社会主义，都是普遍存在的。所谓短缺科技是指由于供给不能满足科技需求而出现的总量性短缺和结构性短缺。总量性短缺是绝对短缺，这在发展中非常明显，在发达国家也无一例外地存在。结构性短缺是相对短缺，即某一科技领域短缺，而另一科技领域过剩，如高新技术较之传统技术短缺的特征更为明显。科技短缺的存在是政府干预科技活动的理由，即由于科技短缺的普遍存在，且制约着国家科技、经济和社会的发展，通过政府干预科技活动增加科技供给，减少由于短缺科技所带来的社会发展的阻滞。“短缺科技论”还明确指出，政府干预科技活动并不是代替市场在科技资源配置中的基础作用，而是为了弥补市场的缺陷。在市场可以充分发挥作用的科技领域，政府应减少甚至取消干预，而在市场难以发挥作用或者说市场效率低下的科技领域，政府应加强于预。
从政府干预科技活动的理论来看，尽管经历了“市场失灵论”、“国家目标论”以及“科技短缺论”的演变，然而，变化的只是政府干预科技活动的理由，政府干预科技活动的目的只有一个，就是促进、保护科技的发展。但是，笔者认为，在当今科技发展的态势下，政府干预科技活动的目的一定要增加控制和限制的成分，特别是对于价值发生异化的技术，更应通过强制性手段对其进行规范，以消除因技术发展所带来的各种社会问题。最近，有学者提出，可以通过指令性技术控制与诱导性指令控制两种方式对技术进行行政控制[2]。问题是，单纯的依靠科技权力对技术进行行政控制这种做法是否可行呢？笔者认为，技术的行政控制虽然可以迅速地见到控制成效，但是行政控制与法律制约相比较，其稳定性和长期性较差，行政控制与行政权力一样容易受其主体的操纵而导致“控制扩张”，一旦出现这样的结果，对技术的发展就会产生严重的阻碍。因此，我们倡导对技术的引导、控制还应以法律的约束为主。
三、侧重为技术立法的必要性探析
1.“技术社会形成论”的揭示与启迪
20世纪80年代以来，爱丁堡学派的一些学者在“技术转向”的过程中，运用科学社会学的方法观察和分析技术与社会的关系，并提出了一种新的理论即SST(The Social Shaping of Technology)，译为“技术的社会形成”[3]。作为与技术决定论不同的视角，技术的社会形成论认为，技术不是按其内在逻辑发展的，它是社会的产物，由创造和适用它的条件所决定。也就是说，一种技术的特质和形式是技术形成过程中多种社会前提条件的结果。这些社会性的前提条件，包括我们的体制、习惯、价值、组织、思想和风俗等，都是强有力的力量。他们以独特的方式在技术的本质、技术特征及功能、技术价值及技术的发展等方面塑造了我们的技术。
可见，技术社会形成论对技术的社会形成既做了具体性的分析，又做了整体性考察。他们以令人信服的论据，阐释了技术本质的社会形成、技术特征和功能的社会形成及技术价值的社会形成；之后，又将技术推入社会大背景下，整体性考察了技术发展的社会形成。在技术的社会形成视野中，技术的发展不再被看作只是其按自身的逻辑展开的过程，而是聚焦于社会对它的种种规定和影响作用。技术本身不是技术的全部原因，社会原因在许多情况下甚至是造就技术状况的主要原因。在技术手段和社会手段、技术开发和社会条件开发的比较中，后者常常是更关键的因素，尤其是当技术机会和技术能力被社会条件所抑制而不能涌现出来时，常常需要从造成特定技术状况的社会环境入手，以社会的整体发展为切入点，致力于社会条件的开发，这是一种比技术开发更重要的开发，是人为（智力）的开发，也是新体制、新观念、新文化的开发，是技术的社会基础和前提的创造。因此，没有相应的社会条件就没有相应的技术及其发展。技术发展的不顺利，问题常常不在技术本身，甚至也不在单一的社会原因，而在于复杂的社会条件。
技术社会形成论告诉我们，技术之所以是技术而不是别的东西，其内在的规定性是从社会中获得的，也就是社会塑造了技术。当技术价值发生异化，违背了社会意愿，社会还会通过其自身条件中最富有强制性的法律来重塑技术。
科学社会学家贝尔纳最早注意到科学的社会作用，他指出，从物质方面来说，我们今天所见到的文明，如果没有科学，是不可能的[4]。在他看来，科学可以作为一种建制，一种方法，一种积累的知识传统，一种维持或发展生产的主要因素，以及一种构成我们诸信仰对于宇宙和人类诸态度的最强大实力之一，而且，科学和社会以诸多方式发生着相互作用[5]。
我们的问题是，社会对于科学是否也能塑造呢？这要从科学的目的和科学的发展谈起。科学哲学家波普指出，科学的目的是对于我们以为需要说明的任何事物，找出令人满意的说明[5]。知识，特别是科学知识，是通过未经证明的（和不可证明的）预言，通过对问题的尝试性解决，通过猜想而进步的[6]。可见，科学一般是以系统地理解世界为目的，是对人类知识的一种系统的整理和思考。从其产生过程看，科学是人类理性认识的结果，它具有超验性。正如康德所断言，在理性认识阶段，认识必然要超越经验世界，超验是理性认识的辩证本质。爱因斯坦对科学理论的本质也有深刻的表述，他说：“在物理学中，先验的框架是和经验事实一样非常重要的。[7]”他还说：“一切科学的伟大目标是：从最少的假说或公理出发，通过逻辑推导，概括出最多的经验事实。[7]”科学及其原理是客观规律的反映，但科学原理是对客观规律的抽象，它是用概念、判断、推理的逻辑形式或数学方程来表达的理论体系。尽管有些科学发现受制于特定历史时期科学仪器的技术水平，但科学的本质决定了科学的超验性，由此可见，社会对于科学的塑造作用是很有限的。
2.技术引发效率与公平之间的失衡
高技术的发展（以及科学向“后学院科学”的转变）使得科学与技术，以及科学技术与经济社会的关系都发生了变化。一个典型的现象是技术知识日益被商品化，它的生产和分配被纳入到市场的运作中。今天，人类创造财富的速度和力量超过了以往任何时候，伴随出现的贫富分化速度和程度也超过了以往任何时期。这意味着，日益加速的科技进步一方面帮助人们以更高的效率满足自己的需要，另一方面也随之引出令社会成员感到不公平的后果。所以，在现实的技术活动中，存在着复杂的效率与公平之间的价值冲突。
20世纪90年代以来，席卷全球的信息化浪潮，在给社会带来更大效益的同时，也使得信息领域中经济利益的合理分配问题更加复杂。信息技术及其成果向各个领域的渗透和推广应用，促进了高技术的深度开发，也为知识产权法制机制运行提供了更广阔的技术基础并提出许多新的课题。可以预见，随着信息技术的发展，更多的信息将受到知识产权的保护。如何协调信息产品创造者与传播者的利益分配，就成为相关科技法调整与认真处理的一个新问题。
人类基因组研究的飞速发展无疑给人类社会开辟了巨大的利益空间，但大规模的人类DNA测试也产生了相关的知识产权问题[8]。目前，社会上乃至知识产权界不少人认为，人体基因属于科学发现，肯定不能授予专利。然而，从客观存在的全长DNA序列中选择特定的片断，第一次用技术手段将其分离或克隆出来，使其显示出特有的应用价值，这就不仅仅是科学发现，而是改造客观世界的技术发明了。按照美、欧、德、日等国的做法，这种人体基因是可以依法授予专利权的[9]。这里涉及到的是一个如何在人类社会普遍利益与特殊专业科技人员利益之间进行协调的棘手问题。
从目前情况看，世界上先进的技术和工艺几乎都集中在少数工业发达国家手中，而这种不平衡也往往造成发达国家和发展中国家之间在国际分工中所享受的权利和所承担的义务的不对等。在一个国家或地区内，那些已经拥有较充分技术资源的人群常常能够轻而易举地抢先享用高技术带来的好处，而那些在技术技能上本来就处于弱势的群体则更容易被排斥于科技发展的主流之外。高新技术或可迎合社会精英的需要，但未必能够满足贫困人群的基本需要，新兴科技应用于社会有可能造就新的技术官僚，产生新的不平等。强大的公共权力与先进的科技手段相结合，会使个人变得更加弱小，个人自治乃至其生活空间的安全日益受到各种威胁。在这种情况下，尤其应当把权利理解为个人为免于社会危害而受到的保护，即它们的根本利益要受到保护，而不管在侵害他们时是否有可能（根据可获得的最佳信息）增进社会的整体利益[10]。
3.网络技术导致自由与秩序之间的冲突
追求自由是人的本性，人甚至希望能够无限制地扩张自己的选择范围和能力，但人的这种欲望与自然界和人类社会中的秩序之间存在着某种紧张。如果自由意味着摆脱束缚的话，那么秩序恰恰体现为一定的约束。人通过科技活动不断开辟和扩展着自己的认识和实践的范围，一方面在越来越多的领域获得了越来越大的自由，另一方面也越来越清醒、越来越深刻地领会到了存在于自然和社会中的秩序的意义。人无论是在人与自然关系中追求对自然的自由，还是在人与人的关系中追求社会政治的自由，能够通过秩序排除的恣意因素越多，就越有利于自由的健康发展，没有秩序的自由最终难免会给人类社会带来破坏性的灾难。当人的自由领域随着科学技术的发展而扩张时，不论是否有可能和大自然的秩序相抵触，往往都会使已经形成的社会秩序受到意想不到的冲击。
随着人的认识水平和实践能力的提高，人的自由领域不断扩张，对建立相应秩序的需要推动了法律的发展。现代海洋科学技术的发展，就促使历史悠久的海洋法对一些旧有原则、规章和制度做出相应的改变，形成了新的原则、规章和制度。就航空法来说，它是本世纪初以来随着飞机的出现和发展而产生的。又如原子能法，它是随着原子能的发现及其用于和平目的、防止军事利用而发展起来的。国际环境保护法则是在工业飞速发展的情况下，人类生态环境遭到日益严重破坏而形成的一个迫切需要解决的课题。特别引人注目的是，随着航天高科技的发展，产生了国际法的另一个新的部门——外层空间法[11]。
当今网络技术的迅速发展和网络的全球性扩展，又使法律遭遇了一个全新的空间——网络空间(Cyber Space)。网络社会把一种前所未有的社会模式展现了出来，使政治、经济结构面临着重大的甚至是颠覆性的变革，置人类社会于被解构和重组的境遇之中，对当代政治、经济和法律都产生了巨大而深远的影响。人们在欣喜地享受网络空间带来的从未有过的自由和便利的同时，也不得不面对网络新酿的苦果：计算机犯罪、知识产权和个人隐私更容易受到侵犯，国家安全面临严峻挑战和威胁等。为此，人们亟需在网络空间构建适当的秩序，但构建什么样的秩序，才能保障网络自由的健康发展呢？这是科学技术在其无尽的发展序列中向人们提出的又一个崭新问题。
人们追求自由，因为人总是希望自己能够不断地摆脱束缚；人们也需要秩序，因为人可以通过秩序排除不确定性，从而获得稳定的预期。在法律的意义上，秩序对自由的保障意义体现在两方面：一是划定了人们自由的范围，在秩序许可的范围内，人们享有充分的行为自由；一是对侵犯他人自由（超过许可范围的）行为予以适当制裁，从而保证全社会自由价值的实现[12]。科技进步一方面会引起自由与秩序之间的紧张，另一方面也有助于实现自由与秩序的和谐，因为科技进步既可以帮助人们不断拓展自由，也能促使人们越来越清醒地认识到秩序的意义。由于人无法彻底消除自己对客观规律认识的盲目性，无法确切预见到自己所创造的科学技术可能产生的后果，人通过自己的理性为自己订立的法律秩序就是人达至自由的健康发展的桥梁。科技进步所触发的求真与求善、效率与公平、自由与秩序之间的争执，都应该被纳入法律的轨道，因为法律是一种解决争端、维护利益、保障自由、乃至达至正义的程序。如果人类社会没有秩序，人间就不会有自由，也就不会有效率和公正。
综上所述，人通过科学认识世界，技术改造自然，法律规范社会，价值引导选择。技术发展在使人们以更高的效率获取更大利益的时候，往往也有可能引起新的不平等。技术进步可以让人获得更大的自由，也常常有可能使现有的秩序陷入混乱。科学、技术成果的应用在为人类发展开辟新的可能性的同时，也可能会使人类丧失某些也许是更好的选择，甚至会给人类带来某些潜在的、不可逆转的危害。
因此，笔者认为，应结合科学与技术的不同功能，对科学、技术进行分别立法，这不仅可以消除科技综合立法形态中由于保护对象混同，而导致的科学责任和技术责任难以界定的问题。同时，通过对科学、技术分别立法，使法律调整对象单一化，主体的责、权、利界定分明，会更能促使科学、技术获得更加迅速的发展。此外，针对技术创新进行专门性立法也是目前国际科技立法的发展趋势。 20世纪60年代以后，许多国家都制定了专门的技术创新基本法，如美国1980年颁布的《史蒂文森——威德勒技术创新法》、韩国1997年制定的《科学技术创新特别法》等。我国可借鉴发达国家的经验，尽快制定出符合我国科技发展规律的专门的《技术创新法》。
收稿日期：2006-12-21