论适用国际惯例与有法必依的统一，本文主要内容关键词为：有法必依论文,国际惯例论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
本文从理论与实践两个层面就我国在对外经贸往来中适用国际惯例的问题进行了探讨。作者在回顾与辨析关于国际惯例的诸般学说的基础上，提炼和概括出关于这一问题的几个理论要点，并由此出发，以近年来土地开发与房地产经营中出现的混乱现象为例，指出不应将适用国际惯例凌驾于有法必依之上，而应将二者统一起来。文章的末尾，作者就如何理解与实现这种统一表明了自己的见解。
国际惯例作为法的一种渊源，分属于不同的法学学科和法律门类。有的属于国际公法领域，有的属于国际私法领域，有的属于国际经济法领域，有的属于各国民法、经济法、刑法领域，等等。我们在这里探讨的是属于国际经济法领域的惯例，简称国际经济惯例或国际经贸惯例。
中国自七十年代末实行改革开放基本国策以来，对外经贸往来迅猛发展。1992年，党的十四大明确提出建立社会主义市场经济体制的改革目标，全方位地对外开放，这就使中国成为国际社会经济生活中更加积极、愈来愈活跃的一员。建立社会主义市场经济，涉及经济基础和上层建筑的许多领域，需要有一系列相应的体制改革、政策更新和法律调整，才能使中国在更大的广度和深度上参与和拓展国际经贸往来，充分利用国际市场经济所提供的各种资源和机遇。正是在这样的历史条件下，人们日益强调：中国为推进改革开放大业而采取的各项措施，应当更加注意“参照国际惯例”，“适用国际惯例”，或“与国际惯例接轨”。
本文拟紧密结合当前中国的实际，对有关国际经贸惯例的若干理论问题加以探讨。
一、关于“国际惯例”的诸般学说
早在九年以前，即1985年，中国就在《涉外经济合同法》中针对国际惯例的适用原则作出明确的法律规定：“中华人民共和国法律未作规定的，可以适用国际惯例。”次年，在《民法通则》中进一步载明：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”1992年颁布的《海商法》再一次重申了同样的适用原则①。
关于“国际惯例”一词的内涵，在法律文件的提法上和学者们的论述中，见仁见智，迄今似尚无举世公认、完全一致的界说。
《国际法院规约》第38条规定：国际法院在裁判中可以适用“国际习惯”(International custom)，这种习惯，就是“有证据表明已被接受为法律的一般惯常做法”(general practice)②。
英国学者劳特派特(H.Lauterpacht)修订的《奥本海国际法》在“绪论”中专设一目，阐明“习惯(custom)与惯例(usage)的区别”，认为“习惯不应与惯例相混淆。……如果某种行为的一种明显和继续的惯行(habit)是在这种行为按照国际法是必需和正当的这个信念之下形成的，国际法学者就说这是习惯。另一方面，如果某种行为虽然形成一种惯行，但却没有这种行为按照国际法是必需的或正当的信念，国际法学者就说这是惯例”③。据此，在形成的时间上，惯例先于习惯；而在约束力的层次上，惯例低于习惯，习惯是由惯例“上升”而成的。
但是，紧接上述正文之后，同书同页却加上一条注解，指出：“国际法上的习惯与惯例的区别并非尽如正文所说明的。例如，霍尔(Hall)说过“这种习惯从此形成为一个确定的惯例。’”④。据此，则惯例之形成后于习惯，而惯例之约束力应高于或优于习惯，惯例是由习惯“上升”而成的。简言之，上述两种见解正好是截然相反的。
美国学者布莱克(H.C.Black)编纂的《法学辞典》问世一百余年来，历经五度修订。其中，将“习惯与惯例”(Custom and usage)合并立目，并统一解释为“惯例或人们的惯常做法(practice)，……具有强制力；在与它有关的场合或事项上，具有法律约束力。”但是，在同一条目中又补充说：“惯例［辨义］(Usage distinguished)：‘惯例’是一种重复的行为，它不同于习惯，后者是产生于此种重复行为的法律或一般规则。可以有尚未形成习惯的惯例，但如无惯例伴行或先行，就不能形成习惯。”⑤在这里，就其合并立目和统一解释而言，显然是将“习惯”和“惯例”作为同义语看待，二者的法律地位及约束力属于同一层次；但就其补充“辨义”而言，却又将两者作为异义语看待，二者的法律地位及约束力就有高低强弱之分。
日本学者皆川洸认为：“国际习惯，是指国际间业经确立的一般惯例。这些惯例已被证明具有法律义务之意义，且正在实践中使用。其实，国际惯例并不是法律义务，而主要是出于国际礼让和方便的考虑而加以引用。在承认业经确立之一般国际惯例时，……即已存在着承认其法律意义的推定。”⑥这段论述，显然是针对前述《国际法院规约》有关规定所作的诠解。
在中国，1929年国民党当局颁行的《民法》中明文规定：“民事，法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。”⑦在这前后的“司法解释”和“判例”中，“习惯”一词常与“习惯法”、“习惯法则”、“惯例”等混合使用或交替使用。值得注意的是这样的表述和说明：“习惯法之成立须以多年惯行及普遍一般人之确信心为其基础。”“习惯法则应以一般所共信不害公益为要件。否则，纵属旧有习惯，亦难认为有法的效力。”⑧
在台湾的中国学者张镜影先生认为：“习惯乃指多数人对同一事项，经过长时间，反复而为同一之行为也。因此，习惯是一种事实上的惯例。”“习惯经国家承认时，则成为习惯法(Customary Law)”。“民事采用之习惯，其必备之要件有五：一须有习惯之存在；二须为人人确认其有法之效力；三须系为法令所未规定之事项；四须不背于公共秩序与善良风俗者；五须经国家明示或默示承认者。”⑨在张先生看来，习惯只是一种客观存在的事实，其所以具有“法之效力”，则来源于“人人确认”与“国家承认”这两大前提要件。这种观点，符合实际，颇有见地，值得称道。
国际法著名学者王铁崖教授认为：“惯例”一词，有广义与狭义之分：广义的“惯例”包含“习惯”在内。通常外交文件上所称“惯例”，既包含已经具有法律约束力的“习惯”，也包含尚未具有法律拘束力的常例、通例或惯常做法。狭义的“惯例”则专指尚未具有法律约束力的常例之类。换言之，“国际习惯”与狭义的“国际惯例”，两者之间的区别，就在于它们“是否被各国认为具有法律拘束力。”⑩王先生关于“广义的惯例”的见解，在一定程度上突破了前述劳特派特修订本见解所设定的狭窄框架，比较切合实际，颇具启迪意义。
国际私法著名学者韩德培教授认为：“国际惯例是在国际交往中逐渐形成的不成文的法律规范。”他强调：“国际惯例只有经过国家认可才有约束力。”同时指出：在国际私法领域，国际惯例可大别为两类，一类是无需经过当事人选择，大家都必须遵守的惯例，如“国家财产豁免”原则；另一类是只有经过当事人选择，才对他们有约束力的惯例，如“国际贸易术语解释通则”。前一类是强制性规范，后一类是任意性规范。我国在处理涉外民商事法律问题时，除应遵守我国法律以及我国与有关国家订立的条约外，“在维护主权和平等互利的原则下，也参照国际惯例和习惯。”(11)在参照适用国际惯例时，大力强调维护国家主权与国家认可原则，是韩先生上述见解的一大特色，颇能发人深思。
国际经济法著名学者朱学山教授认为：“惯例是从习惯来的”。一旦有了习惯，人们往往会按照习惯行事，并逐渐觉得应当如此行事，愿意相约遵守，于是习惯便发展成为惯例。此时或此阶段的习惯，不但具备了“物质因素”，即客观上存在的、长期重复发生的行为，而且具备了“心理因素”，即人们主观上普遍觉得理应如此，理应遵守这些习惯，这就叫作有了“法的确信”。“习惯具备了这两个因素，就不再是一般的习惯，而是转化成为具有法律效力的惯例了。可以说，惯例是在法律意义上取得了法律效力的习惯。”(12朱先生强调的是：惯例来自习惯而又高于习惯，此种见解，与前述霍尔的见解可谓不谋而合，而其阐述和论证，则远比霍尔明快、透辟，令人耳目一新！
二、关于“国际惯例”理论要点之管见
对于中外法学家的上述各种观点和见解，过细地加以比较分析和综合研究，方能博采众长，集思广益。作为中国当代的法律学人，如能立足于中国的实际国情，着眼于当代世界经济秩序新旧更替的趋势，来考察和理解关于适用国际惯例问题，就不难从上述各种见解中，概括、提炼和推导出以下的理论要点：
（一）“custom”、“usage”和“practice”，这三个名词实际上都具有习惯、惯例、惯常做法等多重含义，在辞典的名词字义诠解中，常被用于互相交叉解释。可以说，在一定范围内，这三个单词实际上是字义互通的同义语(13)。现有的一些中译本，把custom译为“习惯”、usage译为“惯例”、practice译为“通则”或“常例”，看来也只是为了解释上的方便，而并不意味着这三者的字义之间“界限分明”，绝对不准沟通，不得逾越，禁止互相代替使用。有人认为，“习惯”与“惯例”这两个名词，在日常生活语言中可以交叉混用，但在国际法学者用语中却不容混淆(14)。其实，任何国际法学者都不能脱离社会日常生活，似乎没有绝对必要另外创造或生造一套“同词异义”字，使其完全脱离日常用语中约定俗成的原有字义。例如，有谁能够断言：“international custom”一词，只能译成“国际习惯”而不能译成“国际惯例”，或者，前译准确而后译讹误呢？
在中国汉族社会的语言文字和日常生活中，一般说来，“惯例”一词的语义、语气和力度，似均强于“习惯”一词。“例”字含有先例、成例、规例、规程、规则、准则、条例、律例诸义(15)，并由此衍生出“有例可援”、“援例办理”、“依例断案”和“据例处刑”等成语。因此，“惯例”一词似可诠释为“由习惯而形成的规例”，相应地，前述《国际法院规约》第38条中的“international custom”一词如改译为“国际惯例”，似更切合于中国社会生活和日常习惯用语的实际，也更有利于与中国现行诸基本法律（民法、涉外经济合同法、海商法等）中的“国际惯例”这一法定用语互相衔接，取得一致。
（二）中国上述法律条文中提到可以适用的“国际惯例”，当然主要是指在国际社会中普遍认为具有约束力的那些习惯或惯常做法。但是，在司法实践中，对于那些尚未获得普遍承认，暂时还欠缺约束力的习惯或惯常做法，只要确实有利于问题或争端的公平处理和公正解决，似也不妨采取“拿来主义”，参照适用。从这个意义上说，对中国现行法律、法规中提到的“国际惯例”一词，似宜作广义的理解。
（三）在中国法律未作明确规定的情况下，“适用国际惯例”、“参照国际惯例”或“与国际惯例接轨”，即可以是司法、执法的补充准则，也可以是立法或施政的指导方针。换言之，既可适用或参照国际惯例来办事断案，解决争端，又可适用或参照国际惯例来厘定新的政策，制订新的法规。近年来，人们自觉提倡的“与国际惯例接轨”，通常就是指在全方位对外开放条件下，中国在施政和立法方面努力更新与完善化的新导向。
（四）严格说来，国际惯例本身并不具备任何强制力。有关的法律文字既曰“可以适用”，当然就意味着：也可以不用。用与不用，悉听司法、执法者的自由裁断。因此，这显然只是一种任意性规范而不是强制性规范。国际惯例从一个本来并无强制力的客观事物转化为具有法律约束力的行为规范，一般必须通过两种“中介”之一。其一，通过当事人之间的协议，将其有关规则或内容纳入合同，使其产生合同法上的法律约束力；其二，通过主权国家权力机关某种形式的承认或确认，赋予它法律上的约束力。前者是个案性的，影响甚小；后者则是总体性、普遍性、全国性的，影响至巨。
因此，一个主权国家在是否认可和采取某项国际惯例时，自应审慎从事，在认真调查研究有关国际惯例的真实内容和规则，弄清全貌之后，再立足于本国国情，全面权衡利弊得失，决定取舍。在这方面，闭目塞听，夜郎自大，因循守旧，固步自封，是错误和有害的；反之，一知半解，若明若暗，追赶“时髦”，盲目附和，轻率从事，同样是错误和有害的。
（五）当今世界存在着两大类主权国家，一类是发达国家，它们大多是原先的殖民主义强国；另一类是发展中国家，它们大多是原先的殖民地半殖民地弱小民族。这两大类国家，由于经济上的互补性，在通过合作谋求世界各国经济的共同繁荣方面，有着共同的利益和共同的语言。但是，毋庸讳言，由于两类国家在经济利害得失上的矛盾和冲突，从总体上说来，发达国家多是国际经济旧秩序的维护者，发展中国家多是国际经济新秩序的倡导者。相应地，在国际惯例领域，除了两类国家都可以接受的惯例外，也有某些不合时宜的旧日传统惯例，为发达国家所坚持，却为发展中国家所反对；某些符合时代潮流的新生的惯例，为发展中国家所倡导，却为发达国家所抵制。因此，在国际经济秩序新旧更替的过程中，国际惯例并不是“铁板一块”的，也不是固定不变的。中国是社会主义国家，也是发展中国家。作为第三世界的一员，中国在决定是否认可和采纳某项国际惯例时，当然也必须考虑到国际经济秩序新旧更替、除旧布新的全局，考虑到第三世界众多发展中国家的共同立场和共同利益。
（六）作为一个主权国家，中国认可和采用国际经贸惯例的方式大体有下述四种：第一，与有关外国缔结或者参加各类国际经济条约；第二，在中国的国际私法（冲突法）立法中，吸收有关的国际经贸惯例；第三，在中国的经济法立法中，吸收有关的国际经贸惯例；第四，既不缔结或参加某类或某项国际条约，也不在国内立法中正式吸收某项国际经贸惯例，悉听当事人自行决定是否在涉外经贸法律行为中采用某些条约的有关规定、某些外国法律的有关规定或某些国际民间团体编纂的国际经贸惯例规则。换言之，举凡中国并未缔结或参加的国际条约、一切外国的法律、一切国际民间团体编纂的规则，其中所包含的国际经贸行为规范或行动准则，在中国这个主权国家看来，它们始终都只是停留在国际经贸惯例的位阶，即停留在既非国际法也非国内法（或非条约、非法律）的位阶；它们对于中国说来，都是没有法律约束力的。但是，在中国权力机关的执法、司法过程中，却不妨把它们作为国际社会中通行的行为规范和行动准则，参照适用，在各类个案中，赋予一定的法律约束力。
由此可见，在中国涉外立法的整个体系中，国际经贸惯例与中国的国内法、中国缔结或参加的国际条约之间，具有互相交叉、互相渗透和互相融合的关系。试粗略示意如插图（见第84页）。
（七）在中国涉外经贸法律行为规范的整个体系中，那些尚未转化为国际法（指中国缔结或参加的条约）、中国国内法的国际惯例，可谓自成一类，其独特之处在于：
第一，它的确立，并非基于中国的国家立法或中国的对外缔约；而中国涉外经贸法律行为规范的其余部分，却无一例外，都必须经过中国的国家立法或国际缔约等程序，才能确立。
第二，它对于特定当事人具有法律上的约束力，从总体上说，并非直接来源于中国国家的主权或其他强制权力，而是来源于当事人各方的共同协议和自愿选择。如果没有当事人的合意采用，一般说来，它就毫无约束力可言。反之，中国涉外经贸法律行为规范的其余部分，其约束力不但毫不仰赖于当事人的协议采用，而且往往可以逆着当事人的意愿径自发挥其应有作用，如果这种意愿违反有关法律强制性规定的话。
第三，当事人在订立合同时，对于某一项现成的国际经贸惯例，只要各方合意议定，就既可以全盘采用，也可以有所增删，悉听自便。反之，当事人对于调整特定涉外经济关系的许多强制性法律条款，则只有全面遵照办理的义务，并无随意增删更改的自由。
第四，在许多场合，国际经贸惯例对于特定当事人的约束力，虽然并非直接来源于中国国家的主权或其他强制权力，但是，这种约束力的实施或兑现，却往往必须借助于中国国家的主权或其他强制权。例如，涉外经济合同当事人一方任意食言，无视自愿选择采用的某项国际经贸惯例的约束力，为了解决争端，除可提交仲裁之外，最终往往要通过法院作出判决或裁定，借以兑现和显示此项国际惯例的约束力。就此点而言，国际经贸惯例的约束力既区别于又类似于一般民商法律条款。从法理上分析，当事人在订立合同时既已自愿选择采用某种现成的国际经贸惯例，则此种惯例中所规定的权利和义务，就转化成为该项合同所确认和确立的权利和义务，由合同法给予法律上的保障，并赋予法律上的约束力和强制力。因此，一方擅自违约，就要承担法律上的责任。另一种情形是：当事人之间在某项涉外经贸法律行为争端上并无明确的约定条款，而中国法律以及中国缔结或参加的国际条约中也没有明确规定，则中国法院可以参照或适用有关的国际经贸惯例，予以处断。在此种场合，此项国际惯例的约束力，貌似由中国法院直接赋予，实则此时此项国际惯例之约束力的真正渊源和主要法律依据，乃是前述中国《民法通则》及《涉外经济合同法》中关于“可以适用国际惯例”的明文规定。
三、“与国际惯例接轨”不能凌驾于“有法必依”
探讨国际经贸惯例的理论要点，研究国际惯例与相邻部门国际经贸法律行为规范之间的联系与区别，当然不是纯学理的繁琐考证，也不是书斋中的概念游戏。理论上的模糊，往往会导致观念上的错觉和实践中的失误。
两年来，特别是在强调全方位对外开放以来，“按国际惯例办事”、“与国际惯例接轨”的口号和指针日益为国人接受。它开阔了人们的视野，更新了人们的观念，使人们勇于和善于吸收外国的先进经验，加大了中国经济基础和上层建筑诸多领域改革的深度和力度，促进了社会主义市场经济体制的建立，加快了社会主义经济建设的发展。这当然是事物的主流。但是，在这个过程中，已经出现了一股不容忽视的支流：出于对国际惯例实际内容的无知、误解或一知半解，或者，为了追求某种难登“大雅之堂”的私欲私利或部门、地区的狭隘利益，随心所欲，滥用上述口号，以“按国际惯例办事”或“与国际惯例接轨”为名，冲击“有法必依”的法制概念，否定社会公众心目中好不容易才初步建立起来的守法意识，似乎中国的现行法律，都应当用“国际惯例”这个最高圭臬衡量检验一番，以判断其是否已经“不合时宜”，从而决定取舍或是否遵行。其影响所及，就在某些地区、某些问题和某种程度上，出现了有法不依、有令不行、有禁不止的现象，出现了思想观念上的混乱和经济秩序上的混乱。
试以土地开发与房地产经营为例。顺应改革开放的形势需要，我国已经相继颁行了《中华人民共和国土地管理法》及其《实施条例》、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行规定》、《外商投资开发经营成片土地暂行管理办法》等基本法律、法规以及一系列配套的行政法规，各省也大都有了相应的地方法规。这些法律、法规不能说已经尽善尽美，尚须在今后随着形势的进一步发展而作必要的修改补充，但其中关于征用土地面积数量的审批权限、各类用途土地使用权出让不同的最高年限、土地使用权转让或出租的前提条件（特别是引进外商成片开发然后转让土地使用权的前提条件）、禁止“占而不用”和长期闲置土地……等基本规定，应当说，都是立足中国国情、借鉴外国先进经验的正确立法，切合我国加意保护和充分开发利用我国土地资源的现实需要。然而，近年来在全国范围内，特别是在沿海地区，有些地方政府的领导人法制观念淡薄，依法行政的意识不强，往往只从本地区的局部利益和眼前利益出发，不顾国家整体利益和长远利益，不计后果，对上述法律、法规的基本规定，视而不见，置若罔闻。一时间，越权批地，超年限批地，外商缴纳少量象征性资金后，不经开发即取得土地使用权并立即转手倒让，牟取暴利，或大片“圈地”占地不开发，坐等地价飚升再转手炒卖，使大量耕地抛荒，种种乱象，层出不穷，严重危害了社会经济的健康发展，破坏了土地资源的合理利用，并使大量的合理利用，并使大量的级差地租资金白白外流，国家蒙受巨大的经济损失，引起广大群众的强烈不满(16)。
这些有法不依、有意违法的行为，有许多是在“现行法规已不合时宜”、“要敢于闯不合时宜的政策法规的禁区”、“应当按国际惯例办事”、“应当与国际惯例接轨”之类的时髦借口之下，冠冕堂皇地进行的。在他们心目中的所谓“国际惯例”，其法律位阶和约束力量已经远远凌驾于中国的现行法律之上。
这实在是对“适用国际惯例”一词的严重误解或曲解。任何无可争辩的真理，都附有一定的条件和限度。超过限度，“只要再多走一小步，仿佛是向同一方向迈的一小步，真理便会变成错误。”(17)这一至理名言，在这里再一次显示了它的旺盛生命力。
关于国际惯例的法律位阶及其约束力问题，本文第二部分之（四）、（六）两点已经论及。而本文开头引述的中国现行法律有关适用国际惯例的明文规定，实际上是把国际惯例置在低于中国缔结或参加的国际条约、也低于中国国内的现行立法的第三层次，而且限定：只有在这些条约、现行法这两个较高层次的行为规范未作规定的前提条件下，才可以适用国际惯例。换言之，这分明是强调在“有法必依”的前提下，在“无法可依”的特定情况下，才参照适用国际惯例，办事断案；而不允许反其道而行，把第三位阶的行为规范任意拔高到第一位阶或第一层次，让所谓的“国际惯例”凌驾、取代、取消或否定上述这些条约或现行法律。
于是，就有必要进一步探讨如何促使“有法必依”与“适用国际惯例”高度统一，以及如何理解这种高度统一的问题。在这方面，谨粗略概述管见如下：
（一）就中国所缔结或参加的国际经贸条约而言，其具体内容大多是原先已存在多时的国际经贸惯例。但是，它既已被确立为中国缔结或参加的国际条约，那末，对于中国说来，它就不再停留在国际惯例的原有位阶，而是上升到法律地位（即属于国际公法层次）的行为规范。中国国内法中的某些规定如果与这些国际条约有所不同，除原先已经声明保留的条款外，应优先适用这些国际条约的规定(18)。因此，对于这些原先的国际惯例，已经不再是“参照适用”，而是必须遵守了。换言之，它已不属于“按国际惯例办事”的范畴，而是已被提高到“有约必守”(19)(Pacta sunt servanda)的层次，同时已经属于“有法（国际法）必依”的范畴了。
（二）就中国现行的国家经济立法而言，其中涉外的许多内容，都是在改革开放基本国策的指引下，既立足于中国的国情，又尽量参照国际惯例，在广泛吸收国外先进经验的基础上制订出来的。在这个意义上，遵守中国现行法律的有关规定与按国际惯例办事应当是完全一致的，并无互相排斥之处。但是，这部分国际惯例既已通过中国国家的立法，被吸收和融化于中国的法律，成为其中不可分割的、有机的组成部分，于是，对于它们应当采取的态度，就不再停留在“参照适用”的位阶和层次，而也已上升到“有法必依”的范畴，必须遵守和执行了。
（三）前文业已提及：除了上述两类法律规范之外，举凡中国并未缔结或参加的国际条约、一切外国立法机关制订的法律、一切国际民间团体编纂的规则，其中所包含的行为规范，在中国这个主权国家看来，都属于并无法律约束力的一般国际惯例之列。通常人们所说的“按国际惯例办事”、“与国际惯例接轨”，严格说来，就是指的这一类。
作为一个主权国家，中国对于这些形形色色的国际惯例，理应在充分调查研究、了解全貌后，以本国的现行法律作为准绳，以国家利益和社会公共利益作为根据，逐一地、过细地全面衡量利弊，决定取舍：或听其自然，参照适用，逐步吸收上升为中国法律；或是坚决抵制和断然排斥。决不能不分青红皂白，不辨精华与糟粕，对所有的“舶来品”，来一个“照单全收”！
有些在西方国家盛行的国际惯例，如出版发行淫秽的书刊和视听作品，卖淫和嫖娼，开设赌场等等，在当地是合法的，在中国则是违法的或犯罪的行为。对于此类国际惯例，自应依据中国的现行法律，予以抵制和排斥；对于按此类国际惯例行事的当事人，则予以制裁和惩罚。显然，这就是“有法必依”的结果，也是“有法必依”的另一种表现形式。
有些西方发达国家坚持的国际惯例，例如要求东道国对于财产被征用的外商，“按照国际法上的公平标准”，给予“迅速及时、充分足够、切实有效”的赔偿，索价极高，迹近敲诈勒索，实际上大大限制、甚至无异于根本剥夺了贫弱的发展中国家征用境内外资的主权权利(20)。这一国际惯例，由于带有浓烈的殖民主义宗主国气息，霸气甚重，历来为广大发展中国家所抵制和抨击，经过长期的斗争和论战，至本世纪70年代中期，通过联合国大会厘订的《各国经济权利和义务宪章》等基本法律文献，逐渐形成了新生的、符合时代潮流的国际惯例：对于因社会公共利益而被征用的外商资产，可依东道国的法律规定给予“适当的补偿”。作为第三世界的一员，中国积极参与了国际经济秩序破旧立新的联合斗争，相应地，在有关外商投资的国内立法中，在缔结的国际条约中，都抵制了“传统的”、不合时宜的前一种国际惯例，却参照和吸收了新生的、符合时代潮流的后一种国际惯例，从而使它上升为正式的法律规范。在这里，再次体现了“适用国际惯例”与“有法必依”的高度统一。如果有谁硬要以过时的、陈旧的国际惯例作为标准，责难中国“不按国际惯例办事”或“不愿与国际惯例接轨”，那至少说明他对当今世界上仍然存在的殖民主义霸气嗅觉不灵，对国际经济秩序新旧更替的进程和总趋势，缺乏应有的敏感。
（四）随着改革开放的进一步深化，中国现有的涉外经济立法体系当然会有某些内容逐步不能适应新形势发展的需要，有必要采取措施，加以修订、补充和更新，诸如：缔结某些新的国际条约，参加某些尚未参加的国际条约，接纳或吸收某些已经存在的国际惯例，调整或改变国内立法中的某些规定，等等。但是，在这个全过程中，依然应当强调法制观念，把“有法必依”放在首要地位。此时的“有法必依”，包含着两个要点：第一，对于被认为不能适应形势发展新需要或“不合时宜”的某些法规内容，对于某些被认为应参照吸收的某些国际惯例，务必进行认真细致的调查研究，全面深入的比较分析，对前者之是否真正不合时宜以及后者之是否真正值得吸收，进行反复的论证，得出科学的结论。在得出科学结论之前，对于现行法规中的明确规定，仍然必须严格遵守，依法办事。第二，任何一个法治国家，法律法规之制订、修改或废除，都必须经过法定的程序。在参照和吸收适合我国需要的国际惯例，进一步改善、完善我国涉外经济法律体系的过程中，对于法定的立法程序，务必严格遵守，做到依法“变法”或依法立法，有法必依。绝不能以违法的手段来“立法”或“以言代法”(21)，造成新的混乱。
四、结语
中国建立社会主义市场经济体制、实行全方位对外开放的客观形势，要求中国在对外经贸交往实践及其行为规范方面，更多、更快、更好地与国际经贸惯例接轨。因此，应当“适时修改和废止与建立社会主义市场经济体制不相适应的法律和法规。加强党对立法工作的领导，完善立法体制，改进立法程序，加快立法步伐，为社会主义市场经济提供法律规范。”(22)
对于一个主权国家来说，一切国际经贸惯例在法律上的约束力，来源于该主权国家的依法认可和参照执行。因此，这些国际经贸惯例在该主权国家的涉外经济法律体系中，其法定的规范位阶和约束力层次，应在该国参加缔结的国际条约和国内立法之下，而不应凌驾于这两者之上。因此，在“适用国际惯例”与“有法必依”两者之间，如果存在着某种“矛盾”，则在立法上，应及时加强调查研究，慎重考虑是否可以或应该“变法”；即使可以或应该“变法”，也必须“依法变法”，不应提倡乱闯法律禁区，以免贻患无穷；在法律尚未改变之前，在执法、司法上，仍应有法必依。换言之，“各级政府都要依法行政，依法办事。坚决纠正经济活动以及其他活动中有法不依，执法不严，违法不究，滥用职权，以及为谋求部门和地区利益而违反法律等现象。”(23)
中国作为社会主义国家，作为努力建立社会主义市场经济体制的国家，作为发展中国家和第三世界的一员，具有自己独特的综合性的国情。面对形形色色的国际经贸惯例，在深入研究和认真鉴别的基础上，只要它确实有利于促进我国社会主义市场经济体制的建立，就应当奉行“拿来主义”，尽可能地博采众长，大胆采用。
有利而不“拿来”，属于因循守旧，固步自封；反之，一知半解，“信手拈来”，奉为最高圭臬，则难免流于盲目轻率，后果堪虞。在这方面，应防止的是“一个倾向掩盖另一个倾向”！拿来之前要鉴别，拿来之后要消化，因此，“拿来主义”应当与“鉴别主义”、“消化主义”三结合。
鉴别－拿来－消化的基本原则应当是：立足国情，以我为主，趋利避害，为我所用。相应地，其基本方法则理应是：开阔视野，博集广收，深入调研，仔细鉴别，去粗取精，吐故纳新，摄其精华，弃其糟粕。
在鉴别－拿来－消化的全过程中，我们的基本信念和基本守则依然是：务必“做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”(24)。只有这样，才能切实做到“适用国际惯例”、“与国际惯例接轨”和“有法必依”的高度统一。
注释：
①分别见《涉外经济合同法》第5条第3款、《民法通则》第142条第3款、《海商法》第286条第2款。
②英文原文为：“international custom，as evidence of a general practice accepted as law”，见W·弗雷德曼等：《国际法案例与资料汇编》，附录，1969年英文版，第1191页。
③劳特派特修订《奥本海国际法》，商务印书馆1981年版，第18-19页。英文原文为：“international custom，as evidence of a general practice accepted as law”，第6版，第25页。
④劳特派特修订《奥本海国际法》，商务印书馆1981年版，第18-19页。英文原文为：“international custom，as evidence of a general practice accepted as law”，第19页；英文第6版，第26页。
⑤《布莱克法学辞典》，1979年英文第5版，第347页。并参看第1381页“Usage”条目中的“Custom distinguished”段。这本辞典的特色之一是：把学术界对同一辞目的不同理解和不同解释，兼收并蓄，并一一注明释义的出处，以供读者进一步查索和对照比较。上述既合并立目、又补充辨义和诠释方法，正是这种编纂体例的一种体现。由此可见，在美国法学界，对于惯例与习惯的理解，向来是众说纷纭的。
⑥日本国际法学会编《国际法辞典》，1985年版，第603页。
⑦陈朴主编《司法法令判解汇编》，1963年台湾增订版，第63页。
⑧陈朴主编《司法法令判解汇编》，1963年台湾增订版，第63-65页。
⑨何孝元主编《云五社会科学大辞典》第6册，《法律学》，1971年台湾版，第302页，着重号是引者加的。
⑩王铁崖主编《国际法》，法律出版社1981年版，第29页。
(11)韩德培主编《国际私法》（修订本），武汉大学出版社1989年修订版，第27-28页。
(12)朱学山：“国际经济法的渊源”，见陈安主编《国际经济法总论》，法律出版社1991年或1992年版，第136页。
(13)参看《韦氏新大学辞典》（1990年第9版），《布莱克法学辞典》（1979年版）以及《新英汉词典》等书的有关辞目。
(14)参见前引《奥本海国际法》第18页；英文第6版第25页。
(15)参见《辞海》，1979年缩印本，第238页；《汉语大词典》第1卷第1335页。
(16)参见“国务院批转国家土地管理局关于部分地方政府越权批地情况报告的通知”，载于《中华人民共和国房地产法规汇编》，中国检察出版社1992年版第563页。
(17)列宁：《共产主义运动中的“左派”幼稚病》，《列宁选集》第4卷，第257页。
(18)参见《民法通则》第142条第2款、《海商法》第268条第1款、《民事诉讼法》第238条。
(19)参见《维也纳条约法公约》序言第26、27条。载于王铁崖、田如萱编《国际法资料选编》第699、708页。
(20)参看拙著《美国对海外私人投资的法律保护及典型案例分析》，1985年版，第4章：“我国涉外经济立法中可否规定对外资不实行国有化”，载于《厦门大学学报》1986年第1期。
(21)邓小平同志早在1978年就严肃批评了“以言代法”的现象，指出，有人“往往把领导人说的话当做‘法’，不赞成领导人说的话就叫做‘违法’，领导人的话改变了，“法”也就跟着改变。”〔见“解放思想，实事求是，团结一致向前看，”载《邓小平文选》(1975-1982)〕，第136页。
(22)《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》，载1993年11月17日《人民日报》（海外版）。
(23)《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》，载1993年11月17日《人民日报》（海外版）。
(24)见前引《邓小平文选》(1975-1982)第136页。