我国集体劳动争议处理法制模式及其选择——以利益性争议为关注，本文主要内容关键词为：劳动争议论文,法制论文,集体论文,利益论文,模式论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF479.1 文献标识码：A 文章编号：1008—4533(2012)06—0060—06
近年来我国集体劳动争议呈上升化态势，“十一五”期间，各种类型的集体劳动争议达264.6万件，比1987年至2005年近20年间的172.3万件增长了92.3万件。2011年我国仅进入调解或仲裁阶段的集体劳动争议涉及劳动者10人以上的就达1.5万件，涉及劳动者50人以上的达449件。除进入调解仲裁程序的权利性集体劳动争议案件外，现实中还有大量的利益性争议无法进入调解、仲裁，其往往衍化为各类停工，2012年第一季度，仅广东省就发生531起停工事件。关于权利性利益性问题，国际上通行的劳动争议分类是根据争议的内容，以当事人之间的分歧属于实现既定权利还是属于要求新的权利，把争议分为权利争议与利益争议。我国台湾学者黄越钦将权利争议概括为“履约”问题，而利益争议属于“缔约”、“换约问题”。[1]78－79目前关于权利性争议，我国已出台了《劳动争议调解仲裁法》，此类集体争议可通过完善现行的劳动争议调解、仲裁、诉讼机制，在现行体制下消化解决。但对于利益性争议，我国尚缺乏法律层面的解决渠道。
从发展的角度看，随着80、90后农民工对老一代农民工的逐渐取代，劳动者权利意识与权利诉求整体增强，未来要求涨工资、提高劳动条件等有关集体合同的争议将可能成为集体劳动争议的主流，建构利益性争议的解决渠道已成为国家当前迫切的任务。基于此种认识，本文对我国集体劳动争议的探讨主要及于利益性争议，且本文认为，对于利益性争议的处理制度而言，首要的前提是确定模式，模式选择将决定着具体的制度配置，是立法应解决的前提性问题。
一、集体劳动争议处理的主要模式
集体劳动争议处理是集体劳动关系法的核心内容，其目的在于解决劳资矛盾，防止或减少罢工等激化事件发生。目前就世界范围看，集体劳动争议处理模式主要有两种：一种是“以劳资自决为主，国家辅助性介入”的模式；另一种是“政府主导”的争议解决模式。当然，这两种模式的划分并非是“二择一”的单项选择题，在现实中，还存在中间模式，如“劳资自治”与“国家干预”的平衡模式。
(一)劳资自决模式。劳资自决模式是发达国家集体劳动争议处理的主流模式。“劳资自决”围绕劳资协议展开，争议发生的原因是劳资双方对劳资协议不能达成共识，工会以罢工作为威慑，与企业就工资、劳动条件等展开谈判，在谈判破裂后，存在包括国家在内的第三方介入。
1.劳资自决模式下劳资协议的效力。劳资协议是工会与雇主方缔结的集体合同，可直接适用于受劳资协议约束的双方。在实行劳资自决模式的国家，劳资协议一般受法律保护，如日本，劳资协议具有“规范性”效力，根据《工会法》第16条规定，单个劳动合同中的任何部分，如果违反了集体协议中有关劳动条件及其他有关劳动者待遇的事项，视为无效。集体协议的标准效力及于更有利的个人合同，高于或低于集体协议均无效。[2]133在德国，劳资协议以与法律相同的方式调整劳动关系，无须制定特别的“适用协议”或指出适用范围。但德国集体协议的规范性效力目的在于确立“最低水平保障”，在标准之上“上浮”是被允许的。《劳资协议法》第4条第3款明确允许协定更多工资、假期、社会福利与更短工作时间，因为这里适用的是有益原则。[3]19
2.劳资自决模式下劳资争议的解决手段。在劳资自决模式下，首要的解决手段是劳资谈判，《日本宪法》第28条规定了劳动者集体交涉的权利，1949年《工会法》规定的“不当劳动行为争议”制度使这一宪法权利得到了加强。与日本不同，德国雇主并没有与工会进行谈判的法定义务，劳资谈判一直由工会启动，由于工会享有罢工权，雇主通常会同意启动谈判。在谈判无法达成共识的情况下，劳资双方通常会达成调解协议，将争议提交第三方调解，第三方形式多样，或者为双方均接受的有声望和经验的社会人士，或者是一种由劳资双方组成的调解委员会。如果调解失败，则可能启动国家介入，国家介入亦有多种形式，如调停、调解、仲裁等，国家介入的首要目标亦是促使劳资双方以自愿的方式达成一致。
此处，值得补充的是罢工的作用。罢工是工会的最有力武器。在德国，如果双方在劳资谈判中不能达成共识，则可以开始罢工。调解期间是否允许罢工由调解协定规定。五金行业的调解协议规定，劳资协议失效后的和平义务时限为四周。但从实际情形看，由于罢工期间工会要向参与会员发放补助金，例如，德国罢工期间工会要向罢工者支付其净工资的三分之二到90％不等的罢工补助，同时工会还需考虑公众的接受程度，因此，自20世纪90年代以来，警告性罢工成为劳动斗争的主要形式。警告性罢工开始于劳资谈判期间，持续时间从一小时到一整天不等。[3]39
3.劳资自决模式下的国家角色。在劳资自决模式下，国家的角色是辅助性的，国家当且仅当劳资双方无法“自力”解决冲突时介入，且这种介入需劳资双方同意。以德国为例，启动国家主导调解程序介入劳资谈判的前提是谈判双方间不存在调解协议。1988年至1995年间德国只启动过50次国家调解程序。德国曾有过制定强制调解法案的提议，即1951年《联邦调解法》草案，但该提议未获通过。[4]因为这将违背《基本法》第9条第3款中规定的结社自由权与劳资自治权，导致就包括工资数额在内的劳动与经济条件作出最终决定的不是劳资谈判双方，而是其他主管部门，现在仅存自愿调解这一形式。国家的主要功能是制度性保障，建立法律框架下的调控平台，这些法律包括《工会法》、《劳资关系调整法》等。在这些基础性法律之外，国家亦会针对劳资争议的诱因，制定特别立法，如德国规范企业大规模裁员的《合理化保护协议》，该协议增加了企业裁员的难度，并规定企业裁员时必须支付经济补偿。[3]41在制定法律之外，国家的另一功能是信息收集与信息公开。日本从1983年起，每年6月厚生省都会启动“劳动关系”调查，调查内容会向社会发布，使有关各方获得关于劳资关系的总体认识，为劳资双方的谈判提供信息支持。[5]
(二)政府主导模式。所谓“政府主导”模式，是指政府在劳资争议的解决中居于主导地位，运用政府影响力，引导双方谈判，以调解或仲裁的方式解决集体劳动争议。政府主导模式适用的条件通常为：企业工会或行业工会的力量不足以与资方对抗；集体协议签订率低且不具有规范性效力；劳动者不具有迫使资方就范或谈判的“威慑武器”，例如合法罢工权。在前述条件之下，由于劳动者不具有充分的谈判能力，因此，其通常是通过各种类型的停工，形成社会影响，使得政府主动介入，主持争议的解决。在此种情境下，政府主导模式下的政府既是主导的，又是被动的。其“主导性”体现在主持调解与促成调解协议的达成，“被动性”体现在政府的介入并不源于是法律层面的规定，往往是因为停工事件等影响到社会安定，政府从政治影响或履行行政职能的角度促成劳资双方争议的解决。
二、影响集体劳动争议模式选择的要素分析
影响集体劳动争议模式选择的要素众多，本文认为关键的要素有两个，一是劳资“力的对抗”程度，这是客观要素，亦是决定性因素；二是劳动者“法的发动”的倾向性，这是主观性因素，在制度设计时亦应对其予以考量。
(一)“力的对抗”的形成程度。集体劳动法领域，通常强调“社会力之自主形成”，其形成程度将直接影响劳动争议处理模式的选择。可以从两个维度考察劳资之间“力”的对抗的形成程度，一是工会的独立性程度，二是工会的“斗争武器”配置。
工会的独立性取决于法律及其实施情况，这要求，一方面，法律对工会的独立性与代表能力做规范上的支持；另一方面，可能更为重要的是工会的独立性与代表能力有国家政治及司法上的保障。以日本为例，为贯彻《宪法》第28条关于集体劳动权的规定，《工会法》确定了工会的积极标准与消极标准。积极标准是指工会组建的目的在于确保工人有能力独立的促进其工作条件的提高。消极标准是指任何组织，如何具备下述条件之一，不得称为工会：(1)允许雇主个人参加；(2)接受雇主的钱财资助；(3)组织的主要目的在于从事政治运动或社会活动。[6]《工会法》同时规定了对“不当劳动行动”的规制，在战后的日本，由于联军政权把工会作为推进日本民主化发展的工具，《工会法》一经公布，就得到了较为充分的落实。[2]155
工会的“斗争武器”配置同样取决于法律的规定，其中最有力的斗争武器是罢工。正如德国联邦劳动法院曾指出，没有罢工，劳资谈判就不啻为“集体乞讨”。只有在允许罢工的前提下，工会才能与雇主方平等谈判。日本当下劳资关系的异常稳定，其原因之一就是1947年左右激进工会领导的几次大规模罢工，使资方见识了工会的力量。之后虽然温和派工会取代了战斗式工会，但劳资关系趋向合作，劳动案件特别少，2006年中央劳动委员会处理的劳动案件仅有77起，地方劳动委员会处理的案件仅有331起。[7]当然，由于罢工有社会成本，允许罢工的国家均对罢工的正当性条件予以规制。德国联邦劳动法庭通过判例确定了合法罢工必须符合的11个条件；日本亦通过司法解释对《工会法》上争议行动的“正当”予以明确，其规定罢工必须由工会发起，罢工一定要为支持集体谈判，要遵守法定程序，方式要正当。[2]141合法罢工权使工会得以通过“劳动者团结的力量”与资方形成“力”的对抗，这是劳资得以“自决”解决争议的基础。
(二)“法的发动”的选择偏好。法社会学上，有一种对于人民利用“法律途径”的研究，也就是分析与比较研究人民贯彻法律权利对于法秩序所提供的手段，产生何种偏好或运用的习惯行为。换言之，在分析不同的争议解决制度时，人民的“法之发动”或法之使用，也就是以人民的主体为观察的出发点及主轴，探讨人民的利益状态及特定法意识的影响及作用，或许才能得出传统的法律制度主义的分析角度得不出来的问题点。[5]
以日本和英国的争议解决为例，日本《劳动关系调整法》规定了二类争议解决机制：国家调解与社会调解。从实践选择来看，日本企业和劳动者更愿意选择国家劳动行政的介入，而非民间调解机制，这造就了日本劳动委员会机制的发达。日本劳动委员会有中央与地方之分，中央劳动委员会设下厚生劳动省之下，地方劳动委员会设在每个都道府县政府之下，在性质上为行政机构。[7]而英国的企业和劳动者更倾向于选择非官方机构，这促使英国建立了一个非政府组织——劳动咨询调解仲裁委员会——解决集体劳动争议等相关法律问题。劳动咨询调解仲裁委员会虽受政府资助，但不是政府机关，其管理机构是三方委员会，委员会成员由4名雇主代表、4名雇员代表、3名独立代表组成。劳动咨询调解仲裁委员会将其使命表示为：“通过提供独立和中立的服务来防止和解决争议，建立和谐的劳动关系，以促进组织的运行和效率。”[8]
三、我国集体劳动争议处理的模式选择
近年来，我国学界从比较法的视角对国外集体劳动争议处理制度进行了诸多研究，有学者主张借鉴发达国家的劳资自决模式，并围绕“自决”模式提供了制度方案。[9]然而，正如德国学者针对我国集体谈判制度所指出的：“有些研究者可能会由此得出结论：有必要在中国构建与德国相同的劳资谈判制度。我们必须坚决反对这一观点。”[3]40其评论同样适用于集体劳动争议处理。我国集体劳动争议处理的模式选择，必须立足于国情，建立在对前述要素判断的基础之上。
(一)我国劳动者与用人单位之间“力的对抗”。改革开放之前，我国劳动者与国家之间被假定具有利益一致性，[10]667企业作为国家的企业，其与职工的矛盾属于人民内部矛盾。受此种假定影响，1982年宪法删除了1978年宪法关于“罢工权”的规定，宪法第42条关于劳动权的四个条款在性质上均为个体劳动权，我国劳动者的集体劳动权并无宪法层面的依据。[11]
从内容看，我国工会法采取了法定工会形式，《工会法》第2条规定：“中华全国总工会及其各工会组织代表职工的利益，依法维护职工的合法权益。”工会作为劳动者团体的体现，《工会法》第20条赋予了其代表职工签订集体合同的权利，并可就集体合同的履行代表职工提起仲裁以至诉讼。工会还享有团体交涉权，对于“企业侵犯职工劳动权益情形，工会应当代表职工与企业、事业单位交涉”(第22条)，但《工会法》并未赋予工会集体劳动权中比较“激烈”的团体争议权，《工会法》第27条并未将工会作为劳动者停工、怠工的领导者，从该条的内容看，“工会组织在群体性事件中往往扮演调解者和协调者的角色，通过中间调停以维护劳动关系的稳定”[12]。这与西方国家工会在团体交涉中的领导者地位有本质差别。
在法律层面以外，就工会的实际运行考察，由于企业工会是我国目前工会最为主要的形式，在企业工会中，工会领导人均为兼职，且多为企业管理层人员兼任，这也在很大程度上影响了其对普通员工的代表性。实践中甚至频繁出现工会主席代表企业与职工对簿公堂等令人痛心的代表权错位现象，以至于有学者声称，工会这一劳工利益代言人，或者说“集体发言机制”，已经蜕变为“行政为安抚人心派出的雇佣军”。[13]在一些停工事件中，工人的诉求甚至包括改选工会或建立与工会不同的劳动者维权会。
综合前述，基本的观察是：现行法律对劳动者的集体劳动权保障不足；工会作为劳动者的法定代表，在企业层面缺乏独立性，这直接影响其代表性；工会无权组织罢工。这些使得其难以与用人单位形成均衡的“力的对抗”。我国现行的停工、罢工事件，绝大多数由劳动者自发发起，而不是由工会领导，并且由于《工会法》中缺乏对企业“不当劳动行为”的管制，在由劳动者自发进行的斗争行为中，也少有人愿意做代表，以2010年5月17日广东南海本田事件为例，罢工是由工人自发发起，罢工的后续阶段，要选举工人代表进行协商，工人们因害怕被秋后算账，出现了“企业愿意协商，却没有谈判代表”的情形。[14]
(二)我国劳动者“法的发动”的选择偏好。在我国，“力的对抗”的不均衡直接导致了劳动者对政府主导模式的偏好。
我国劳动者采取“停工”、“罢工”、“堵马路”等集体行动之前，往往并不存在集体协商。我国的这种“先停工、后协商”的集体行动逻辑与市场经济国家“先协商、协商不成再停工”的集体行动程序截然相反，[15]而劳动者之所以选择这样的逻辑，主要原因在于希望以停工等“群体性事件”倒逼政府介入，由政府向企业施加压力，促成劳资之间的集体协商。学者罗燕、林秋兰用回归分析方法研究了2008年全国31个省市区劳动争议案件的影响因素，发现地区组建工会数，建立职工代表大会数对该地区的集体劳动争议案件数量影响不显著。但政府组建劳动争议调解委员会的数量对集体劳动争议的发生数量显著相关，地区建立劳动争议调解委员会的单位数每增多一个单位，该地区的集体劳动争议数量将减少0.0348466个单位。[16]这说明，如果有法定的可以引发政府干预的机制，劳动者未必均采取集体行动。
对于有学者主张的以民间ADR(替代性纠纷解决机制的简称)、政府辅助介入等多渠道解决集体劳动争议的主张，本文认为，就我国当下劳资双方“力的对抗”的实际状况看，由于民间介入并不能明显加重劳动者“力”的天平，此种模式并不会被劳动者理性选择，“长久以来，社会弱者最信任的依然是政府，这种信任是其它组织不可比拟的”[17]。即使设置了民间ADR渠道，从劳动者“法的发动”的偏好上，依然会选择政府主导模式。台湾学者林佳和对台湾劳动争议处理的考察已从另一个角度验证了这一点。[4]
(三)现实的模式选择：政府主导。综合前述要素判断，本文认为，我国当下集体劳动争议处理的模式应选择政府主导模式。在政府主导模式之下，对利益性集体劳动争议单独立法，构建针对利益性争议的协调处理制度。
1.争议解决机构的设置。政府主导模式首先涉及的是政府解决争议的能力问题。利益争议不同于权利争议，其没有法律或劳动合同等规范作为依据，在西方国家的经验里，利益争议属于劳资自治的范畴，由劳资双方通过谈判自力解决，国家在其中仅有补充性介入。我国由于劳动者与用人单位之间“力的对抗”的不平衡，因此，有必要由政府主导解决。从政府能力的角度考察，由于在地方层级劳动行政部门仅为地方政府的职能部门之一，对于地方某些有影响力的地方企业，调控能力不足。因此，在机构设置上，我国可考虑参考日本经验，在地方层级将利益争议处理委员会设置在地方政府之下，在性质上可定性为“议事协调机构”，以增强其解决争议的权威性；在中央层面将利益争议处理委员会设在人力资源与社会保障部之下，其对全国范围内的利益争议处理进行指导，并有权参与调处重大集体劳动争议案件。
2.调解制度的设置。政府主导模式下的调解制度首先涉及调解程序的启动。关于这一点可考虑在我国目前正在推行集体合同制度中写入利益争议的自愿调解。没有集体合同的，原则上实行依申请启动，但同时亦应规定特定条件下的依职权启动，这些条件可包括：(1)案件对整个地区社会经济具有重大影响的；(2)案件发生在涉及国计民生的行业领域的，如邮电、通讯、公用事业等；(3)案件已演化为停工等集体行动，对社会稳定有较大影响的；(4)劳动行政部门认为有必要依职权介入的影响经济活动的其它重大案件。
调解可采用两种机制：第一种机制是调停员主持的调解。调停员可由利益争议处理委员在征求双方当事人意见后指定。政府官员可以担任调停员，代表政府对双方进行调停，从国外的运行情况看，调解人调解是现实中发挥主要作用的调解方式，根据日本厚生劳动省的统计，2006年日本共发生515起劳动争议，其中通过调停方式解决的案件为510起。第二种机制是调解委员会调解。该调解可在调停失败之后启动。为增强委员会的公正性与权威性，调解委员会应由三方组成，即工会方代表、企业方代表以及政府，调解委员会主席可由政府方出任，也可以由政府指定的代表公共利益的专家担任。在调解阶段，如果双方当事人达成调解协议，有必要拟定集体合同，将调解内容写入集体合同。
3.仲裁制度的设置。虽然利益争议属于劳资协商范畴，但从国外的经验看，一些国家，如美国、日本，均存在有条件的利益仲裁。对于我国而言，如果利益争议无法通过调停或调解达成合意，则可能危及劳动关系的稳定，有必要在特定案件中引入利益仲裁，这些案件可包括：(1)集体合同中载明有仲裁条款的案件；(2)涉及国计民生领域的重大案件。为赋予仲裁决定以公信力与权威性，仲裁委员会应全部由公共利益代表组成，这些公共利益代表可以是劳动法方面的专家，也可以是政府中从事劳动法实践的资深人士。仲裁机构在作出裁决前双方当事人应当充分沟通，以确保仲裁裁决的可接受性。
(四)未来的模式选择。制度的选择受制于支撑条件，脱离支撑条件的制度设计可能看似华美但无用。集体劳动争议的处理机制涉及宪法、工会法等多个层级的法律，也涉及执政党对于工会及罢工权的认识，其解决机制注定是渐进性的、功能性取向的。在现有的制度框架下，我国劳动者与用人单位之间“力的对抗”的不均衡，以及劳动者“法的发动”的主观偏好，都决定了我国只能采取政府主导型的解决模式，在这一模式之下进行具体的制度设计。
但这一模式并不是固定不变的，由于利益争议没有成文的法律或劳动合同作依据，在法理上宜由劳资双方自行谈判，以集体协议的形式确定谈判内容。因此，从发展的角度看，我国当下的政府主导模式只是此时制度形态下的过渡模式，劳资自决将是利益争议最终的解决模式。但正如前文分析，这一模式的实现需要诸多支撑性制度建设。其中，首当其冲的是工会的代表性、独立性与斗争能力问题。为此，需要改革工会干部的产生方式，使其真正成为劳动者利益的代表。其次，要改变目前工会干部的兼职状况，“实现工会干部职业化”[18]；第三，要在工会法中在引入“不当劳动争议处理”制度，保护劳动者的斗争权。至于工会的斗争能力，目前“劳动者停工→政府介入→争议解决”模式的不断重演说明了即使法律层面不规定罢工，罢工依然是无法回避的现实。据有关资料显示，在17个国家和地区中，中国罢工行为的增长率是最高的。[1]86反观日本、德国等允许罢工的国家，由于其对于罢工的正当性条件有法律或司法判例方面的规制，罢工反而呈现出有序状态。面对我国劳动者不断“创新”的形态各异的停工，国家有必要在法律层面承认罢工是工会有权采取的集体行动，在承认的同时对罢工的合法性要件予以规范，这可能是更具现实性的作法。在完善工会制度的同时，我国应对集体合同予以重点建设，国家可通过法律或政策文件的形式，赋予集体合同以规范性效力，增强劳动关系的稳定性与可预期性，引导劳动者通过集体协商解决集体争议。随着支撑性制度的逐步完善，我国未来集体劳动争议将可能逐步转向劳资双方自力解决，国家在其中转向辅助性、框架性的角色。
收稿日期：2012-08-29