李立丰[1]2018年在《从“误想防卫过剩”到“假想防卫过当”:一种比较法概念的本土化解读》文中认为日本刑事司法中用来解决所谓"误想防卫过剩者"犯意认定及刑罚适用问题的"两分法",彰显在刑事立法不完备的前提下,叁阶层犯罪论体系的内在局限性。反观中国,因为刑事立法中规定了具备实质含义的故意以及较为宽泛的无限防卫权,使得类似问题即便在传统犯罪论体系当中亦可得到较好解决,但同时,这又引发了中国刑法语境下具备特殊含义的"假想防卫过当"问题。对此,应当在考虑到各国刑法文本差异性的前提下,放弃照搬概念的传统做法,转而从方法论的价值维度,实现从国际视野到本国问题的话语转换,体现比较法视野下刑法基本概念范畴研究的本土意识与自觉嬗变。
杜辉[2]2005年在《论我国刑法中的超法规排除犯罪性行为》文中指出超法规的阻却犯罪事由和超法规的阻却责任事由在德日刑法中是一个被经常讨论的问题。在我国的刑法体系中,因为法定的排除犯罪性行为的范围狭小,超法规的排除犯罪性行为也应存在着很大的理论发展空间。我国刑法学者在探讨排除犯罪性的行为时,都没有仅限于法定的正当防卫和紧急避险,而是进一步从学理上探讨其它的排除犯罪性的行为的范围和成立条件。所以,超法规的排除犯罪性行为在我国是为学界所承认的。本文的目的是从我国的刑法理论出发,来审视超法规的排除犯罪性的行为,从而探讨其在我国刑法理论中的合理性与可行性。本文由七部分构成。 第一部分是关于超法规的排除犯罪性行为的概念。笔者认为,排除犯罪性的行为(特别是法定的排除犯罪性行为)在我国犯罪构成体系中处于极其尴尬的地位,其在犯罪构成体系之内或之外的争议颇多。而超法规的排除犯罪性行为却应该是在犯罪构成之外对行为的社会危害性的评价。超法规的排除犯罪性行为是指刑法规定(即正当防卫和紧急避险)之外的排除犯罪性行为。其特征表现在:超法规的排除犯罪性行为是符合犯罪构成的,其规范依据是习惯、道德等非正式的法律渊源,其评价依据是社会危害性,它是在构成要件之外对行为的非罪化评价。 第二部分是探讨超法规的排除犯罪性行为的存在根据,即其存在在理论上的合理性。笔者认为从法理上看,其理论依据在于法律规定与社会之间的矛盾。因为社会的复杂与多变和法律的凝滞性、单一性、受理性所限性,刑法可能会犯罪化一些不应受刑罚的行为。这需要超法规的评价来弥补刑法的不足。从刑事政策上来看,超法规的非罪化评价也是谦抑精神的要求。因为谦抑精神要求出罪要留有余地,即要为形式上符合刑法规定的行为开辟多种出罪的路径。 第叁部分是研究超法规排除犯罪性行为的规范依据,即对行为进行超法规的非罪判断时所依据的规范。笔者认为超法规的排除犯罪性行为的规范依据应该是符合现行法律体系精神的道德规范和习惯等非正式的法律渊源。道德和习惯具有弥补刑法规范的漏洞的功能。当严格适用刑法规范会出现明显不公正的结果时,就应当从公序良俗以及正义、公平、善恶等道德的要求上考虑,以实现个别的正义。
沈学林[3]2005年在《论正当防卫的防卫限度》文中研究指明正当防卫的防卫限度一直是正当防卫制度的核心问题，几乎司法实务中每个正当防卫案件都要涉及必要限度之判断。构建和完善正当防卫防卫限度评判体系，不仅仅是个重要的刑法理论问题，更将对司法实践本身产生重大而深远的影响。本文试图参考国内外正当防卫法律制度领域的研究文献，对正当防卫的防卫限度问题进行研究。 全文共分为五个部分。在序言，从对两个真实案例的分析出发，提出了进行研究的必要性和意义。第一部分是对正当防卫防卫限度的概述以及对正当防卫防卫限度的基本理论的探讨，并对正当防卫的防卫限度问题进行了思考。第二部分是对正当防卫防卫限度判断问题的研究，从最高人民法院公布案例视野探讨了防卫限度判断标准的建构，并提出了借鉴国外理论与立法的思路。第叁部分对正当防卫中“特别防卫”进行了理性审视。最后，在文章的结论部分对本文的重要结论进行了简单的总结。
周黎笋[4]2008年在《特殊防卫制度研究》文中提出我国1997年刑法对正当防卫的规定作出了比较大的修改,其中最引人注目的是增设了第3款,该款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”其在学术上的称谓有:无限防卫权、无限度防卫权、无过当防卫权、预防性正当防卫权、特殊防卫权、特别防卫权,等等。笔者认为,该款规定称为“特殊防卫制度”更为合理。从如此之多的称谓便可看出,这款规定引起了学术界和社会各界广泛而持久的争论。实际上,1997年修订刑法前后直到今天,学术界对于我国刑法中的正当防卫制度都有比较激烈的争论,争论的主要问题有:正当防卫的构成要件问题、正当防卫的限度问题、特殊防卫的合理性问题、特殊防卫的一些具体问题的理解,等等。争论的焦点是特殊防卫制度的存废问题。笔者认为,1997年刑法增设“特殊防卫制度”是历史的进步,是我国刑法立法技术日臻完善的表现,是我国法制朝着文明化、现代化方向前进的必然选择。之所以学术界对这个制度的存废有如此大的争议,是由于不同的人对这个制度的理解有差别。这种差别可能是法律本身规定得不够明确导致的,也可能是每个人的主观性导致的。笔者从以下几部分论证了我国刑法中的特殊防卫制度的合理性。第一部分,首先介绍了关于“特殊防卫制度”的称谓问题,指出该款规定应当称为“特殊防卫制度”,而不应当称为“无限防卫权”或者“无限度防卫权”,因为我国刑法中的特殊防卫是有限度的,它属于正当防卫制度的一部分,作为一种权利应当被称为“正当防卫权”。搞清楚称谓问题是进一步讨论其存在的合理性的前提。笔者认为,只有当特殊防卫是有限度的情况下,才是合理的。因为没有限度限制的正当防卫和没有任何条件限制的正当防卫是同样危险的,权利本身就应当是有限制的,限度对于正当防卫权来说,是一个非常重要的限制条件。为了说明我国刑法中的特殊防卫制度是有限度的,笔者论证了以下几方面:(1)无限防卫的概念,并说明了无限防卫与无限度防卫的不同,指出无限度防卫属于有限防卫的范畴;(2)无限防卫是人类处于不文明时代的产物,现在已经退出历史舞台,目前世界各国的立法对“无限度防卫”的限制也越来越严格;(3)我国特殊防卫制度不同于其他国家的无限度防卫的规定,我国特殊防卫是有限度的;(4)从语义上解释我国1997年刑法第20条规定的是一个体系,它们都是正当防卫制度的内容,第3款规定是对一些严重暴力犯罪情形的列举和单独说明,说明面对严重危及人身安全的暴力犯罪的情况下,采取正当防卫措施致人伤亡是被法律所允许的,只要不明显超过必要限度造成重大损害,就不属于防卫过当,不负刑事责任。第二部分,介绍了1997年刑法对正当防卫作出修改的立法背景,以及立法者为何要增设特殊防卫制度。笔者试图借助这部分的介绍说明两个问题:(1)特殊防卫的增设是出于现实的需要。任何法律都是由当时的社会物质条件所决定的。我国1997年刑法上的特殊防卫制度也是一样。由于1979年刑法规定的正当防卫存在“规定不明确”等缺陷,司法实践中对正当防卫的标准把握得非常严格,打击了人民行使正当防卫权利的积极性,不利于同违法犯罪作斗争。正当防卫的立法价值没有得到很好地实现。(2)我国特殊防卫的产生是有一定的历史背景的,这说明立法者仅仅是希望通过该款规定来摆脱过去困境,鼓励人们行使正当防卫权,给司法者提供一个比较明确的标准,而并不是为了平白无故地创造一个没有限度限制的权利。第叁部分,论述了特殊防卫的构成要件。笔者试图在这一部分说明以下问题:(1)特殊防卫属于正当防卫的一部分,应当符合正当防卫的所有条件,特别是重点说明了特殊防卫的限度条件;(2)特殊防卫与一般正当防卫的区别是起因、对象、限度等,但是并没有实质的区别,只是程度和范围的区别,而不存在条件的有无的差别。特殊防卫与一般正当防卫在防卫限度上都遵循一个原则,法律规定为“不得明显超过必要限度造成严重损害”,理论上称为“相当性原则”。第四部分,论述了对特殊防卫的一些具体问题的理解。主要是为了明确认定特殊防卫的一些标准。因为,认定标准也关系到这个制度的合理性,如果有些概念解释的太宽泛,可能会违背立法的初衷,从而削弱该制度存在的合理根据;如果有些概念解释得太窄,又不利于发挥它的作用,也会影响到它存在的必要性。第五部分,论述了特殊防卫的存在的合理性。首先,笔者介绍了正当防卫存在的根据,包括了历史根据、价值根据、法律属性。其次,笔者介绍了西方启蒙思想家关于无限防卫权的观点,因为笔者认为启蒙思想家的思想在历史上具有非常重要的作用,具有相当强的说服力。而笔者认为,我国刑法上的特殊防卫制度正是由于它对无限防卫思想的承继和突破,才能在当今时代条件下合理地存在。最后,笔者介绍了我国刑法学界对特殊防卫的争论,并阐明了笔者自己的观点。最后,笔者得出结论:我国1997年刑法增设特殊防卫制度是历史的进步,其价值值得肯定。但是,由于其规定得比较概括,很多地方需要进一步解释,以统一标准。
王国宾[5]2007年在《正当防卫疑难问题论要》文中研究指明正当防卫在刑法理论上具有独特的地位,也是司法实践中令人关注的问题之一。本文立足于刑法解释学,在对正当防卫制度作全面分析的基础上,选取若干典型疑难问题进行深入探讨。文章将通过对正当防卫的理论归属的介绍(作为介绍正当防卫的逻辑起点),正当防卫的法律规范的考察,系统比较分析不同法系正当防卫制度的设定、构成要件特征以及刑事责任规则,通过对正当防卫的理论根据的论述,防卫权正当性的探析,正当防卫成立要件的全面论述,界分几种特殊情况下正当防卫与紧急避险的疑难模糊点,从而全面论述了正当防卫制度的基本内容。刑法第二十条第叁款规定了所谓“特殊防卫权”的问题,笔者将此称呼归纳为“特定范围内无限度正当防卫权”,文章对此进行了系统分析,并通过对实践疑难案件的评析进一步加深对特定范围内无限度正当防卫权的微观理解。文章还将对假想防卫、偶合防卫等非法防卫行为以及特定重复侵害行为、特殊主体防卫行为、逆防卫等疑难问题进行了探讨,为司法实践认定正当防卫提供理论素材。最后文章通过对正当防卫制度的立法评析,提出了我国正当防卫制度的立法缺陷,并由此提出了在立法上完善正当防卫制度的路径选择,即在不能立即进行刑法修改情况下,加强司法解释工作则是可行之举;在内容上进一步细化与明晰刑法第二十条之条款内容;在完善正当防卫制度的总体价值取向上保持立法、司法上的协调,培育人们运用正当防卫的法治意识与观念。
刘兴科[6]2004年在《论特殊防卫制度》文中认为1997年刑法对正当防卫制度作了重大修改,其第20条第3款所确立的特殊防卫制度,自产生至今一直成为人们争论的焦点,专家们纷纷着文陈述其利弊之所在,有从立法价值上加以评判的,有从法条设计及释义进行探讨的。有的人视之为洪水猛兽,认为该制度是国家刑罚权的不恰当的让渡,会导致法治的夭折;有人则视之为救世良方,认为赋予公民特殊防卫权会给人们带来和谐安宁的秩序;还有的人认为设立特殊防卫制度纯属多余,因为刑法第20条的前两款已经将之涵盖其中。总之,是有褒有贬,不一而足。特殊防卫制度本是立法者面对一段时期以来社会治安仍然十分严峻的形势,为了鼓励公民勇敢地与犯罪行为作斗争,更好地实现刑法打击犯罪、保护公民合法权益的目的,而针对暴力性犯罪增设的一项制度,未料却引起了广泛的争议。鉴于目前刑法理论界和司法实务界对特殊防卫制度的认识均存在重大分歧,因而对该问题进行深入研究依然很有必要。本论文就特殊防卫制度的历史沿革、立法背景、称谓的观点纷争、立法价值、具体特征及适用条件和司法实践中应注意的问题及立法完善等进行了探讨,以引起人们更加深入地研究和完善该项制度,以期对理论和实践有所裨益。到目前为止,尽管理论界已有很多的着述研究探讨特殊防卫问题,但本文在已有的他人成果的基础上,以自己的视角对其进行进一步的探寻和研究,仍旧有如下的特色:<WP=3>一、本文注意到了立法沿革,不仅仅从历史的角度,还有哲学、法理学的视角,回顾了防卫权演变的历史进程,介绍了我国特殊防卫制度设立的立法背景,具体讨论了学术界对第20条第3款的八种称谓,并逐一进行评析,从而确立了“特殊防卫”的称谓。还对特殊防卫制度的得失进行了评判。二、本文占有了相当充分的资料,几乎穷尽了这方面的文章[1],在对他人成果认真分析借鉴的基础上,对特殊防卫的特征和适用条件进行了重点讨论。就特殊防卫的特征而言,本文指出了特殊防卫所必备的五个特征,并侧重就“特殊防卫行为的实施不受必要限度限制”这一特征进行了深入探讨,指出特殊防卫具备该特征并不意味着特殊防卫行为不受任何限制,从某种意义上说,特殊防卫行为是受所遭遇的人身安全侵害是否已达“严重危及”程度的限制的,这也是本文的独特观点之一。就特殊防卫的适用条件而言,本文用了较长的篇幅对特殊防卫的基础条件、时机条件和主观条件进行了较为详尽的分析研究。在对基础条件的分析中,对“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”逐一进行了辨析;对暴力、暴力犯罪、严重危及人身安全的暴力犯罪进行了细致分析;并对“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”进行了界定。在对时机条件的研究中,分别就暴力侵害的开始、暴力侵害的结束进行了探讨,并提出了认定暴力侵害正在进行的原则。另外,从对防卫认识和防卫目的的分析入手对特殊防卫主观条件进行了研究。叁、本文注重了理论和实践的结合,对特殊防卫的司法实践和立法完善进行了研究。重点是就特殊防卫的举证责任和对无刑事责任能力人的特殊防卫问题进行了探讨,并指出被告人及其辩护人在一定情况下应承担举证的责任;提出对无刑事责任能力人不是一概不能行使特殊防卫权。最后,就完善特殊防卫制度提出了几点建议,其中关于应对“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”作出明确立法解释的建议中,本文提出了独到的见解,建议就该问题应对犯罪的范围和所谓“严重危及”两个方面进行立法解释,对尚不能明确的部分则由司法解释予以规范。全文共分为四部分,含注释约叁万八千字,不含注释约二万八千字。
胡广军[7]2006年在《论正当防卫》文中指出本文通过对正当防卫制度的深入分析论证,旨在使人们对正当防卫制度有个全面而又清晰的认识,并促进学界和司法实践进一步正确理解和适用正当防卫,鼓励广大公民在法律允许的范围和限度内正确行使防卫权,使其具有的制止不法侵害、保护合法权益、稳定社会秩序的功能得到更加充分有效地发挥。全文除引言和结语外共分为以下五部分,约七万五千字。第一部分,正当防卫的概述。该部分首先讨论了关于正当防卫概念的界定和种类的划分;其次重点论述了正当防卫的本质和在刑法学体系中的地位,深层次地剖析了正当防卫正当性的理论根据,并从理论上论证了正当防卫的合理地位。第二部分,一般正当防卫的成立条件。在该部分,笔者首先对传统的正当防卫构成“五要件说”提出了异议,而主张新的“四要件说”,并针对各要件展开了具体论述;其次在分析比较各种观点的基础上,笔者对假想防卫的罪过形式及处理、对间接正犯和帮助犯能否实行正当防卫、如何理解正当防卫的限度条件等问题提出了不同于通说的新主张。该部分是本文的重点。第叁部分,特殊正当防卫的问题探讨。该部分首先具体论述了学术界对刑法第20条第3款的六种称谓,并否定了其他欠准确的命名认识,从而确立了“特殊正当防卫”的称谓,并对特殊正当防卫与一般正当防卫的关系作了说明;其次重点论述了实施特殊正当防卫的条件;最后论述了特殊正当防卫的作用。第四部分,正当防卫的立法比较。该部分对世界各国关于正当防卫的刑法立法进行了比较研究,凸现了我国正当防卫制度立法中的缺失。第五部分,正当防卫的立法缺陷与完善。该部分针对正当防卫在当前立法中存在的不足,提出了相应的完善措施。
李占州[8]2010年在《罪与非罪界定论》文中进行了进一步梳理罪与非罪的界定需要重新思考犯罪本质、犯罪构成,恰当的做法是使犯罪本质具有可操作性,对犯罪构成进行阶层性的思考。这就需要界定的模式不仅是静态体系,更是动态的运行系统,诸种构成要素在不同环节各司其职。界定时的价值取向,不仅侧重于法益保护,同时也要侧重于人权保障,平衡两者间的关系,找准两者间的平衡点。同时要遵循罪刑法定原则、全面评价原则和刑法谦抑原则。对一个行为是否构成犯罪,需要对其进行事实行为、四方面要件结合、四方面结合是否具有“有机性”等叁个阶层的判断,其中四方面要件结合判断和四方面结合是否具有“有机性”的判断两者是对我国犯罪构成理论的重新解读,继承我国的传统理论,这两者都隶属于犯罪构成理论,但是需要对两者的关系做阶层性思考。犯罪本质在刑法理论中是划定犯罪圈、建构犯罪论体系的逻辑基础,同时对于具体的司法活动亦具有确定相应价值取向的功能,对于直接解释犯罪构成、适时更新同社会发展相适应的犯罪构成内涵具有重要的基础性意义,是罪与非罪界定的逻辑起点。但是作为理论通说的严重社会危害性理论存在过于抽象、内容模糊、主观色彩严重,外延不够精确的缺点。笔者认为犯罪就是行为对生活秩序的侵害,破坏了存在于社会中的刑法规则关系,使整体的社会规范关系陷入现实和可能被破坏的危险。通过直接对隐藏于生活利益背后的法规范、社会的同一性及公众规范认同感的违反,侵害了法所保护的利益,最终体现了行为严重的社会危害性。换句话说,犯罪的本质仍是严重的社会危害性,而其更具体的表现为对法规范的违反和对法所保护利益的侵害,其基础是二元的行为无价值。规范违反说理论、二元的行为无价值理论是对社会危险性理论所进行的进一步解读,是其理论上的充实。将规范违反说充实到社会危害性理论是因为：一是经典作家犯罪本质的论述是规范违反说的理论来源；二是人权保障是规范违反说积极功能的具体体现；叁是二元的行为无价值论是对规范违反说泛道德化的有力反驳；四是规范违反说是犯罪成立理论阶层化在犯罪本质方面的具体指导。罪与非罪事实前提的事实行为与法的价值判断是隔离的,它是一种纯粹形式的、价值中立的、无色无味的、记述性的一种前符合犯罪构成的行为,说到底,它是一个指导形象,是行为是否符合犯罪构成(四个方面要件)的一个事实前提。如果把规范分为事实规范和法律规范的话,那么事实行为就是对事实规范的违反。一个行为只有确定为事实行为以后,才会进入到犯罪构成的判断。判断事实行为时对主观方面、主体、客体、客观方面不做考虑,对于社会危害性不做考虑,对于德日刑法中所谓的违法性和有责性不做考虑,它仅仅是表面上、形式上符合法律的规定,对于犯罪的实质没有判断,比如说正当防卫行为,就是事实行为。但有一个前提就是它必须是人的行为。事实行为有一个依据,那就是法律条文,但是法律条文仅仅提供一个形象上的指导作用(法律条文另外一个重要作用就是对犯罪构成提供实质上的指导作用)。其具有前定型性、形式性、违法(自然法)性等特征。事实行为的提出实现了人权保障、实现了行为的机能、实现了刑法对行为人的规制功能。将罪与非罪界定一般标准的犯罪构成从目前平面型、闭合式结构转化为层层推进构造的作法是可取的,但在具体架构上将违法性评价和有责性评价各自作为独立的一层是不合理的。具体做法是对犯罪构成是四方面要件的有机结合这一通说观点予以肯定,同时对其进行新的解读。判断一个行为是否构成犯罪,在肯定其是四个方面要件的结合的前提下,再进入有四要件结合是否具有“有机性”的判断阶层。期待可能性和社会的相当性就是“有机性”判断的具体标准,不具有期待可能性和具有社会的相当性就否定了四方面要件结合的“有机性”,进而否定了犯罪,如果行为人具有期待可能性且不具有社会的相当性,当然可以肯定“有机性”的存在,进而肯定犯罪的成立。那么正当防卫、紧急避险等行为是四个要件结合的行为,但是经过“有机性阶层”的判断,因为其是社会相当的行为,不具有“有机性”,因而它不符合犯罪构成,所以不是犯罪。有机性犯罪构成的合理性：一是充分考虑罪与非罪界定过程的逻辑性,提倡阶层性思维方式,最大限度减少错误发生；二是在犯罪构成内部讨论排除犯罪事由,解决传统犯罪构成的体系性矛盾；叁是继承传统犯罪构成优点,改革成本相对较小。
黄明儒, 吕宗慧[9]1998年在《论我国新刑法中的无限防卫权》文中认为论我国新刑法中的无限防卫权黄明儒吕宗慧一、无限防卫权的概念、特征无限防卫权，根据我国新刑法第２０条第３款的规定，是指防卫人为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身权利免受正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的不当...
张少林[10]2010年在《被害人行为刑法意义之研究》文中认为在司法实践中,许多案件都牵涉到被害人行为。一些被害人在行为人的犯罪过程中起着积极甚至互动的作用,一些被害人在行为人犯罪前或犯罪后的行为对行为人的刑事责任起着重要的影响。然而长期以来,刑法学理论基本上是从行为人一方来研究犯罪,刑事立法也基本上是从行为人一方来规定犯罪,这使得对被害人行为的研究相当薄弱。近年来,虽然一些学者对被害人问题包括被害人承诺、被害人过错、刑事和解中的被害人行为等进行过一定的探讨,并取得了一定的研究成果,但缺乏对被害人行为作一全面系统的研究。本文对被害人行为刑法意义之研究,旨在引起刑法学界对被害人问题的重视,拓展刑法学理论的研究领域,也希冀司法工作人员在处理相关刑事案件时,不仅关注行为人的行为,也同时考虑被害人的行为,尊重被害人的主体地位,全面考虑犯罪发生发展的各种因素,以对行为人的行为作出准确的刑法评价。文中提出有关被害人行为的立法构想,希望对以后刑事法律的修改有所裨益。全文共分五章,正文约20万字。第一章:被害人行为刑法意义之界定。本章中,对被害人、被害人行为、被害人行为的刑法意义等进行了含义界定,阐述了刑事被害人的特征,就刑事被害人与犯罪被害人、刑法中被害人行为与刑事诉讼中被害人行为作了比较,论述了研究“被害人行为刑法意义”的理论和实践价值,并就研究方法作了说明。刑事被害人有广义与狭义之分,本文采中义的刑事被害人概念,刑事被害人主要是指公诉案件中的被害人,也包括自诉案件中的被害人,但一般不包括附带民事诉讼的原告人以及反诉人。被害人行为是指在犯罪行为前后及犯罪过程中,被害人实施的具有刑法意义,可能影响着行为人定罪量刑,并与犯罪行为紧密联系的行为。被害人行为的刑法意义是指被害人行为对于行为人行为的性质、行为人应负的刑事责任等所产生的刑法上的效果。刑事被害人具有遭受犯罪行为侵害的客观性、被侵害权益的合法性、被犯罪行为侵害的直接性等特征。非法权益的持有者一般情况下不能成为刑事被害人,但当其受到的侵害超出了非法权益的范围,也可成为刑事被害人。研究被害人行为有利于完善刑法的相关规定,构建科学、完整的刑法学体系,有利于树立全面考虑犯罪因素的理念和恢复性司法理念。第二章:被害人行为的成立、分类与地位。在这章中,对被害人行为的成立要件包括行为的主体、行为的对象和客体、主观方面和客观方面进行了阐述,分析了被害人行为的范围,根据不同的标准对被害人行为进行了具体分类,探讨了被害人行为的性质和地位,剖析了被害人行为与行为人行为、犯罪结果的关系。与行为人行为类似,被害人行为的主观方面也包括认识因素和意志因素。刑法中的被害人行为包括被害人同意行为、被害人过错行为和被害人谅解行为叁种。刑法上的行为是指受刑法调整,一切具有刑法意义或者对行为人的刑事责任产生重要影响的行为。被害人行为属于刑法上的行为,其与行为人行为、犯罪结果存在因果链条、多因一果和影响性质等关系。本章中,笔者主要提出如下观点:1.被害人包括自然人和单位两种,一般不包括国家。2.不能用行为人刑事责任能力所要求的年龄和精神状态来套用被害人行为能力所要求的年龄和精神状态,不同种类的被害人行为所要求的年龄与精神状态也不完全一致。3.对于时隔久远、与行为人行为不具时间上密切关系的行为不能认定为刑事被害人行为。4.被害人同意行为的效力体现了被害人自由意志与国家意志的平衡。5.衡量被害人行为的主观方面要看被害人对自己行为及其结果的主观态度。6.刑法上的行为包括行为人的行为和被害人的行为,既包括犯罪行为也包括合法正当行为。7.被害人行为从本质上具有多样化,既可能是合法正当行为,也可能是非法行为,还可能是一般的违反道德行为。从形式上被害人行为属于刑事法律行为。8.应当将刑事法律关系看作是国家、行为人、被害人叁方主体之间的关系,从而构建“叁元结构模式”。9.研究被害人行为服务于对行为人行为的准确刑法评价。第叁章:被害人同意行为之刑法意义。该章中,阐述了被害人同意行为的成立要件,介绍了中外关于被害人同意行为的规定并作了归纳比较,剖析了学界关于被害人同意行为效力依据的学说并提出了笔者的观点,探讨了实在同意行为包括虚假同意定罪上的意义、同意行为中的认识错误、几种实在同意行为量刑上的意义,探析了推定同意的类型、效力依据及刑法意义,最后提出了我国被害人同意行为的立法构想。被害人的同意行为是指被害人在法律规定范围内,基于自己的自由意志,允许他人对自己合法利益造成侵害的一种行为,其成立要件主要包括同意主体的适格性、同意权益的个人性、同意行为的真实性和同意行为的针对性等。关于被害人的同意能力,存在“刑法理论”和“民法理论”两种观点。被害人同意行为的效力依据有法律行为说、利益放弃说、法律保护放弃说、目的说、社会相当性说、利益衡量说、保护客体部分脱落说等学说。虚假的同意是指被害人在受暴力、强迫或其他手段下违背自己意愿作出的心口不一的同意。对于被害人的单纯动机错误能否使同意行为归于无效,存在肯定说、否定说和折衷说叁种观点。在被害人同意行为的范围是否包括行为的结果上,存在行为说和结果说。关于同意伤害是否构成犯罪,存在“公序良俗”说、“重大伤害说”和结合说。推定同意有为被害人利益和为他人利益的推定同意之分,紧急推定同意和非紧急推定同意之别。成立紧急推定同意的条件主要包括:情况紧急、存在被害人同意的极大可能性、一般出于救助被害人或第叁人的目的、行为所造成损害具有社会的相当性等。学界关于推定同意的效力依据有七种学说。医疗手术行为中的推定同意应当符合最佳利益原则。本章中,笔者主要提出如下观点:1.同意能力的确定,刑法有明文规定的应以刑法的规定为准,刑法无明文规定的,应当参照刑法、民法的相关规定来确定。2.对性行为的同意年龄为14周岁以上,对于生命、健康权利的同意年龄应为18周岁以上,对于其他权利的同意年龄为16周岁以上为宜。3.对包含公共利益的个人利益的同意,该同意行为是否有效取决于行为人的行为是否实质上损害了公共利益。4.除推定同意外,一般不存在事后同意。5.被害人同意行为的效力依据应为被害人实体权益处分与国家干预相结合的“有限处分”理论。6.虚假的同意一般不改变行为人违法犯罪的性质。7.单纯的动机错误并不影响被害人同意行为的效力。8.被害人同意承受的结果一般仅指必然结果,只有经特别说明后,才包括必然结果和风险结果两种。9.多次重复行为中,被害人改变其同意内容的,行为人不得再行实施改变前的同意行为。同意对象变化的,不再被同意的行为人不得再行实施基于被害人同意的行为。10.同一行为中被害人同意内容改变的,应以被害人的最后意志为准。被害人撤销同意的,行为人应当立即停止侵害行为。11.同意杀人行为成立故意杀人罪,但应当对行为人从轻、减轻处罚;帮助自杀的,对精神帮助者可不追究刑事责任,物质帮助者可以成立犯罪,予以从轻或减轻处罚,也可不以犯罪论处。12.安乐死成立故意杀人罪,但对行为人应当减轻甚至免予刑事处罚。13.特殊情况下,经被害人同意造成被害人严重伤害的行为不违法,具体结合“公序良俗”、“重大伤害”与“为被害人利益”来综合认定。14.拐卖妇女、儿童罪以违背被害人意志为前提,被害人自愿同意被拐卖的,其中的同意行为无效。15.推定同意的判断上,应坚持“主客观相结合”的观点。16.为被害人利益的紧急推定同意的效力依据应为利益衡量说,为第叁人利益的紧急推定同意的效力依据应当为结合“利益衡量说”和“被允许的危险说”的“综合说”。第四章:被害人过错行为之刑法意义。这章中,分析了被害人过错行为的成立要件,犯罪学上被害人过错与刑法学上被害人过错行为的关系,介绍了中外关于被害人过错行为的规定并作了比较归纳,剖析了有关被害人过错行为效力依据的学说:分担责任说、谴责性降低说、主客观并合说和被告人行为正当说与被告人行为可谅解说等,对被害人过错行为影响定罪量刑作了实证分析,分析了交通肇事案件等情形下被害人过错行为的定罪意义、暴力犯罪等情形下被害人过错行为的量刑意义,最后提出了我国被害人过错行为的立法构想。被害人的过错行为是指被害人出于主观上的故意或过失,违反法律法规或者道德规范等,诱发他人的犯罪意识、激化行为人的犯罪程度或者促成犯罪行为发生的行为,其成立要件包括:主体为被害人、被害人主观上具有过错、过错行为表现在外部并能发生一定的作用、过错行为与犯罪结果有因果关系、过错行为与犯罪行为具有时间上的密切关系。被害人过错行为根据过错的轻重可分为罪错行为、重大过错行为和一般过错行为叁种。本章中,笔者主要提出如下观点:1.饲养的动物造成他人损害而招致犯罪报复的,动物饲养人或管理人不能成为被害人过错行为的主体。2.被害人过错行为与犯罪结果之间存在着直接或间接的因果关系。3.被害人过错行为的效力依据应为“责任减轻说”,该理论包括责任自负、责任转化和责任减轻叁个核心内容。4.被害人过错行为与犯罪结果存在直接因果关系的,被害人需要承担直接过错责任;被害人过错行为与行为人行为存在直接因果关系,与犯罪结果只具有间接因果关系的,被害人需要承担损害责任和间接过错责任。5.被害人过错责任大小直接影响着行为人刑事责任的减轻幅度。6.被害人过错行为大多数存在于故意伤害、故意杀人两种案件中。7.在非法目的防卫中,应当对行为人从轻或减轻处罚;事前或事后防卫中,应对行为人减轻或免除处罚;自救过当中,应对行为人减轻或免除处罚。第五章:被害人谅解行为之刑法意义。本章中,对被害人谅解行为与私了、法院调解等进行了辨析,分析了叁种被害人谅解行为之间的区别,介绍了中外关于被害人谅解行为的规定并进行了归纳比较,探讨了被害人谅解行为的效力依据并提出笔者的观点,对刑事和解的定位、适用范围和条件作了一定的研析,对性行为中的谅解行为、盗窃罪中近亲属的谅解行为的刑法意义作了探讨,最后提出了我国被害人谅解行为的立法构想。被害人谅解行为是指被害人在行为人实施犯罪行为后,所作出的明示或默示的原谅行为人,不向有关机关告发或者提出对行为人从轻处罚建议的行为。它主要包括单方谅解行为、特别谅解行为和出于谅解的不追究行为叁种。被害人谅解行为的成立要件包括:谅解的主体、谅解的主观方面、谅解的对象、谅解的方式和谅解的时间。在谅解能力与同意能力的年龄要求上,存在同一说和差别说。刑事和解效力依据的学说主要有恢复正义理论、平衡理论和叙说理论。关于刑事和解的定位有原则说,制度说和程序说之争。关于刑事和解的适用范围有自诉案件说、轻罪案件说、所有案件说和渐进说。适用刑事和解需要同时具备下列条件:行为人真诚悔罪,达成具有约束力的和解协议,刑事和解出于自愿,行为人赔偿损失,和解协议经公安司法机关审查认可。公诉案件中被害人单方谅解行为能否作为量刑情节有肯定说和否定说。本章中,笔者主要提出如下观点:1.不能用同意能力所需年龄来套用谅解能力所需的年龄。被害人谅解能力所需年龄应为18周岁以上。2.被害人谅解行为的效力依据应为程序主体性理论、恢复性司法和刑法谦抑性理论。刑事和解的效力依据侧重于恢复性司法理论,单方谅解行为的效力依据侧重于程序主体性理论,出于谅解的不追究行为的效力依据侧重于刑法谦抑性理论。3.性行为中的谅解行为不能影响被告人的定罪但可以影响量刑。4.将来修订强奸罪时可规定,被害人表示对行为人谅解的,可以对行为人从轻处罚;被害人与行为人结婚的,可对行为人减轻或免除处罚。5.将来修改立法时可规定,偷拿自己家财物的,免予刑事处罚;盗窃近亲属财物并取得近亲属谅解的,可减轻或免予处罚;盗窃其他亲属财物,其他亲属要求不予追究的,可从轻或减轻处罚。6.被害人单方谅解行为可作为对行为人从轻处罚的情节。7.应将刑事和解作为法定的量刑情节。刑事和解的,一般应对行为人从轻处罚;情节轻微未造成严重后果的,可对行为人减轻或免予刑事处罚。
参考文献：
[1]. 从“误想防卫过剩”到“假想防卫过当”:一种比较法概念的本土化解读[J]. 李立丰. 清华法学. 2018
[2]. 论我国刑法中的超法规排除犯罪性行为[D]. 杜辉. 中国政法大学. 2005
[3]. 论正当防卫的防卫限度[D]. 沈学林. 苏州大学. 2005
[4]. 特殊防卫制度研究[D]. 周黎笋. 西南政法大学. 2008
[5]. 正当防卫疑难问题论要[D]. 王国宾. 吉林大学. 2007
[6]. 论特殊防卫制度[D]. 刘兴科. 华东政法学院. 2004
[7]. 论正当防卫[D]. 胡广军. 河南大学. 2006
[8]. 罪与非罪界定论[D]. 李占州. 武汉大学. 2010
[9]. 论我国新刑法中的无限防卫权[J]. 黄明儒, 吕宗慧. 法商研究(中南政法学院学报). 1998
[10]. 被害人行为刑法意义之研究[D]. 张少林. 华东政法大学. 2010