国际直接投资领域中的国民待遇制度探讨,本文主要内容关键词为:直接投资论文,国民论文,待遇论文,领域论文,制度论文,此文献不代表本站观点,内容供学术参考,文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]DF964 [文献标识码]A [文章编号]1004-4434(2002)03-0106-04
国民待遇作为一种待遇标准和制度,产生于非歧视原则的基础之上。它源自民事领域,后被广泛运用于国际贸易领域。随着国际直接投资在国际经济生活中所占的比重日益增加,外贸在内国的法律地位即待遇标准问题受到越来越多的关注,国民待遇开始被引入国际投资领域。越来越多的双边投资协议或区域性多边投资协议采纳了国民待遇标准。至1994年,关税与贸易总协定乌拉圭回合多边贸易谈判所达成的一揽子协议,把与贸易有关的投资问题纳进了关贸总协定规范体系之内,对国际投资中的国民待遇做出了规定,从而令国民待遇标准对各国的外资法产生了更加深远的影响。我国于2001年11月正式加入了世界贸易组织,根据世贸规则的要求,我们要在贸易及相关的投资领域建立国民待遇制度。本文拟对国民待遇制度在国际直接投资领域所具有的一些特性进行探讨,进而对我国外资法相关实践的改进提出一点个人的浅见,以求教于同仁。
一、国民待遇制度相关的几个问题
(一)国际投资领域的国民待遇制度与国际贸易领域的国民待遇制度的关系
由于投资与贸易这两种经济活动在现实中的紧密联系性和交叉性,以及两个领域的国民待遇制度在发展上的承继性,使得这两个领域中的国民待遇制度必然有着一定程度的联系。两者的定义结构基本是一致的,都是以“本国的”作为参照标准,寻求“本国的”和“外国的”所受待遇的平等,消除内外国之间的不平等和歧视,以改善“外国的”所处之不利地位。这使得《服务贸易总协定》(GATS)将原适用于货物贸易的国民待遇引入服务贸易,进而把国民待遇引入投资领域成为可能。《服务贸易总协定》所界定的国际服务贸易的四种方式中的“商业存在”方式(commercial presence)[1]便是以投资的方式来进行贸易。该协定以具体义务的方式规定了国民待遇是给予“服务和服务提供者”的,也就同时在贸易和投资两个领域确立了国民待遇制度。
但《服务贸易总协定》在引进国民待遇时却引起了较之在一般的货物贸易中适用国民待遇所引发的更激烈的争议,并最终没有采取在货物贸易中所采用的将国民待遇规定为一项基本原则的方式,而是妥协地采取了将国民待遇规定为具体义务,由成员方再谈判和作出具体承诺的方式,这使贸易领域与投资领域的国民待遇制度具有很大的区别,表现为:
其一,国际贸易领域的国民待遇传统上是给予“商品”的,而国际投资领域的国民待遇在实际上是给予“外国投资者”的。《服务贸易总协定》的一个特别之处便在于它所规定的国民待遇不仅给予“服务”,还给予“服务提供者”,这使这一协定的调整触角从传统的贸易领域延伸到了投资领域。
其二,两个领域中的国民待遇制度中的具体规范内容不同。国际贸易中的国民待遇涉及的主要是对进口商品的国内税收和在商品的销售、购买、运输等方面的国内管理的待遇问题。而国际投资中的国民待遇涉及的主要是外资企业在国内的设立、经营运作、利润和资产的处分等方面的待遇问题。
其三,两个领域的国民待遇其实是适用于两种不同性质的经济活动。贸易是一种商品流通方式,在商品流通过程中产生的只是利润获取的转移,并没有创造新的社会财富;而投资是将资本投入运营,资本实现了增值,带来了社会财富总量的增加。
其四,外国投资在东道国以一种能动的性质而存在,它受东道国的经济、政治、文化等环境制约,同时又对东道国的经济、政治、文化环境产生积极或消极的反作用。伴随投资而来的不仅有资金,还有技术、管理经验、企业文化以及更激烈的包括劳动力市场和一般商品市场的市场竞争,这使投资能够对东道国的社会产生全方位的影响。而国际贸易相对而言,这样一种能动性比较弱,商品的市场营销固然要考虑商品输入国的经济、政治、文化背景,但这只是一种被动的消极的单方面适应,商品对商品输入国社会环境所产生的影响是很有限的。
其五,国际投资是一种过程,一种持续性的活动;而国际贸易一般只是一种短暂的一次性交易。这样,外国资本受到东道国投资环境的作用及其对投资环境产生反作用的时间会较长、程度会较深;而外国商品与进口国社会环境之间的作用的时间是短暂的,再加之作用的力度并不强,所以效果是轻微的。
其六,两个领域的国民待遇制度的具体目的是有差异的。国际贸易中的国民待遇制度是为了促进贸易的自由化,维护公平的市场竞争;而国际投资中的国民待遇制度是为了促进资本流动的自由化,增强市场的竞争程度。
由于上述差异的存在,国际投资领域的国民待遇制度的确立和实施会引起比国际贸易领域的国民待遇制度的确立和实施更多的争议。这些争议主要是存在于发展中国家和发达国家之间的。一般来说,发达国家是国民待遇的极力推行者,尤其是在投资领域,它们热心于为本国的闲置资本寻求出路和保障。而对于发展中国家来说,一方面,由于投资的能动性和长期性,外资的涌入往往会对本国不太强大的国民经济(特别是一些薄弱的极需保护的民族工业和幼稚产业),乃至整个政治文化社会体系产生很大的冲击,这使发展中国家不得不对在投资领域实行国民待遇采取更为谨慎的态度;另一方面,投资带来的社会财富的增加,以及对东道国相关产业发展的刺激,又使得发展中国家有着对外国投资实行国民待遇的利益驱动。发展中国家小心翼翼地想以一种较为缓慢的速度实行在国际投资领域的国民待遇,以缓解其带来的不利的冲击。但发达国家却等得不耐烦,它们想方设法要使国民待遇尽快实行。这样,发展中国家与发达国家在进行拉锯战,但由于两者的最终方向还是一致的,都是以发展为最终的目标,所以双方在进行谈判力量较量的同时,还是朝着实行国民待遇的方向前进。
(二)国民待遇的实施对象
一般而言,国民待遇是给予外国投资的。然而,如何界定“外国投资”,在理论上尚未达成一致的认识,各国的国内立法和相互之间签订的国际条约中的规定也不尽一致。
笔者认为,“外国投资”是指外国投资者运用外国资本在东道国进行投资的一种行为。这是一个从动态角度出发的概念,正因为它的变动性,令人难以把握。仔细分析可以发现,“外国投资”这个概念实质上包括了三个要素:外国投资者、外国资本、在东道国的投资行为。之所以对“外国投资”的界定难以达成一致,很大程度上缘于在不同的场合之下所论及的“外国投资”对这三要素各有所侧重。正如所有法律规范所具有的共性那样,制度是通过直接对行为的调整从而达到调整社会关系的目的的,这样,在国民待遇制度之下的国民待遇的实施是针对外国投资这样一种投资行为的。然而,权利义务的承担者却是行为的主体,待遇的承受者也必然是投资行为的主体即行为的实施者。但问题是,外国投资者并不一定是、并且往往不是以其本人(包括自然人、法人和其他团体组织)的名义实施投资经营行为的。通常的情况是,外国投资者在东道国建立一个具有东道国国籍的企业法人,由该企业法人在当地进行相关的投资经营行为。这样,企业法人本身不就是东道国的国民吗?国民待遇似乎没有用武之地了。事实上并不然。外国投资者与其所建立的企业法人虽然是两个相对独立的个体,但是用于成立企业的外国资本却留在了企业中,成为企业的财产,是企业开展经营活动的物质基础和责任保证。外国投资者运用外国资本的投资行为表现为东道国内国企业中外国资本的经营运作。带有涉外因素的资本与一定的经济行为相联系,令外国投资者与内国企业之间建立一种持久的经济关系。这些内国企业实质上只是外国资本运作的载体和媒介,由于外国资本的存在和参与,便具有了与其它纯内资的内国企业不同的性质,从而引起东道国在某些方面对它们的另眼相看。有时候这种另眼相看会令这些外资企业处于一种受歧视的不利地位,这正是国民待遇力图消除的。这样,在东道国的外资法律体制下,外国投资者往往是隐身的,其所控制和经营管理的内国企业成为有关投资经营行为所产生的权利义务的承担者,而判断其是否属于国民待遇的适用对象的考虑因素便是其是否存在外国资本。概言之,表面上,国民待遇是给予具有内国国籍的含有外国资本的企业的,实际上,国民待遇是给予外国投资者的,操作上,国民待遇是给予外国资本的。
随后而来的是对外国投资者、外国资本、投资行为的界定问题;其中外国资本的界定,是实践中具有混淆性而又必须解决的问题。
外国投资者一般根据其国籍来界定。当投资者为自然人时,外国投资者是指“根据东道国的国籍法,没有取得东道国国籍,并且在投资时以及整个投资期间,没有自愿取得东道国国籍的人”[2]。当投资者是法人时,成立地标准和住所地标准是两个常用的判断法人国籍的标准,实际控制标准也有被一些国家采用,例如1972年的安第斯条约国外资法。无论是自然人还是法人,其国籍和身份的判断一般依据东道国的法律。
至于外国资本的界定,一般来说有三种标准:第一,资本的所有者标准。即凡非东道国国籍的自然人、法人、非法人实体所有的资本均属外国资本,有些国家也会将本国内其他法域或地区的投资者所有的资本视为外资。第二,资本的来源地标准。即将来源于东道国境外的资本视为外资,而不问资本的所有者是否为外国人。第三,混合标准。即兼采资本的所有者标准和资本的来源地标准来判断是否属于外国资本,只有同时符合了这两项标准的资本方可视为外资[3]。
在这三种标准中,第三种标准是比较全面和科学的。单取资本的所有者标准或资本的来源地标准,有失片面,容易被一些以攫取东道国给予外资的优惠措施为目的的虚假外国投资行为钻空子;例如东道国国内资本以某种方式输出国外后,再输入东道国,俨然以外资的身份享受各种优惠待遇,这便是钻了单一的资本来源地标准的空子。
在投资行为方面,国际投资法一般只调整国际直接投资行为,而把国际间接投资行为留给国际金融法去调整。在投资行为的具体界定方面,各国签订的双边或多边条约中会根据投资协议的不同目的而采取或较广义或狭义、或着眼于资产或着眼于交易的投资定义。意欲促进投资的自由化的发达国家一般会主张采用较为宽广的投资定义,而更多的考虑国内的发展承受能力的发展中国家会主张较为狭窄的投资定义以便于东道国的控制。但相比较而言,对投资作较广泛的定义是较灵活的。一来由于投资行为本身的多样性和变化多端性,很难对其作出一个较为精确的定义;二来广泛的定义有利于将新出现的投资方式纳入其中,更能协调缔约国国内法对新投资行为的新规范,从而使投资定义更为完善。此外,尽管狭窄的投资定义会有利于发展中国家控制和减缓投资自由化的进程以避免对国内相对脆弱的国民经济的不利冲击,但是投资协议达成的基础是互利,签约双方都希望条约的履行能达到预期的效果。在投资协议有效的相当长的一段时间里,条约实现良好效果所不可忽视的一个因素便是条约中的定义条款与执行性条款及相关国内法规定的协调互动性。一个相对广泛的投资定义在条约持续的实际执行中会更易于适应不断发展的实践,保持与执行性条款及相关国内法规定的协调和互动,从而更能确保发展目标的达到。
二、我国在国际直接投资领域构建国民待遇制度的实践
理论上的正本清源会对实践中具体的制度构建大有裨益。我国早已在国际贸易领域建立了国民待遇制度,而在国际投资领域,国民待遇制度的建立却是步履艰难。在国民待遇制度的构建上,我国外资法国内法制应根据国民待遇制度在投资领域的特性,作出适应国际和国内经济环境、与我国关于国际投资的国际法渊源的规定协调的调整与完善,包括以下几个方面:
(一)对国际投资领域国民待遇的实施应竞争优先,兼顾安全
由于害怕国民待遇的实施会给国内竞争力不强的产业带来严重的冲击,我国以往在国际投资领域对国民待遇制度的建立都是持比较谨慎的态度。对国民待遇的实施所作出的保留,对于严重缺乏市场竞争能力的民族幼稚产业和与国计民生关系重大的行业来说,无疑有着特别的重要性。但是,我们必须注意避免这些保留措施被用来维护没有效率的国内垄断,拒绝会刺激生产效率提高的竞争。伴随外资的引入而来的竞争会激励生产商们想方设法提高产品的竞争力,从而导致市场上商品和服务质量的总体提高,消费者的权益要求会得到更大的满足。这样,国内产业在遵循优胜劣汰法则的市场竞争的洗礼中成长,一时的市场份额的丧失会以未来经济的发展作为补偿,人民的生活水平也在这一过程中得以提高。因此,我们在具体考虑每一个产业的国民待遇实施进度时,都必须认真权衡竞争和安全的利弊得失,根据该产业的具体情况和所应承担的条约义务,制定出合理的时间表和具体实施计划;例如,我国作出了服务领域大幅度开放的承诺,体现了引入竞争和融入世界市场竞争的胆识,但也保留了一些外资进入后的国民待遇的限制,以有步骤的市场准入的方式设置了一定程度的“安全阀”。我国的国内法制应该领会这一条约精神,将其落到实处。不符合条约规定的限制应当取消,该建立的国民待遇制度应该尽快建立和完善。
(二)国民待遇制度的建立需要确立统一的国内参照标准,消除传统计划体制遗留下来的不合理的针对不同所有制企业的区别待遇
国民待遇制度下,东道国给予外商投资企业的待遇的参照标准就是给予内资企业的待遇。而在我国,全民所有企业、集体所有企业、私营企业在承担的社会义务和享受的政府补助方面是有很大差别的,这是计划经济体制下的产物,却是与市场经济的精神和原则相违背的。国民待遇制度要求确立一个统一的内资企业待遇标准,表面上这是制度实施的操作性前提条件,实质上其背后所蕴含的道理是:国民待遇制度是以市场经济体制为依托的,国民待遇对其生存环境的要求是以市场为资源配置方式、公平竞争、优胜劣汰、权利平等、市场主体具有经营自主性等等。而在不同所有制企业的区别待遇中,企业的日常经营运作受到了过多的行政干预,企业的盈亏成败不是或不完全是由市场来做评判的。在这种制度背景之下的国民待遇失却了权利平等的支撑,它也就变了味。因此,我国的经济体制改革步伐要加快,国有企业改革的步伐也要加快,进而在外资法中,减少对企业日常经营管理的行政干预,最终确立内外资企业在市场经济条件下的以自主经营为内容的平等法律地位,方能实现真正意义上的国民待遇。
(三)给予外国资本的合理界定
在外国资本的界定方面,从我国三部外商投资企业法的现行规定来看,采用的是资本所有者的判断标准。外国投资者在三部法律中被根据他们所采用的企业组建形式和他们在企业中所占的资本比例的不同分别称为外国合营者、外国合作者和外国投资者。虽然这三部法律在具体措辞上有所不同。尤其《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》在外资界定方面缺乏明确的规定,但三者都是从外国投资者投资建立的企业是带有外国资本的企业的角度来区分外资企业与内资企业。这样,在我国尚存对外资的众多优惠的情况下,单一的资本所有者判断标准的弊端是不可避免的。而如上文所述,采用资本所有者标准和资本来源地标准相结合的外资界定标准是更加合理和科学的。外资的合理界定是关乎整个外国投资待遇标准制度的有效实施的重要问题,我国的三资企业法应对外资的界定做出比较明确和完善的规定,在对企业资本的所有者作出限定的同时也要对企业资本的来源地做出限定,以尽量堵塞立法的漏洞。
(四)完善跨国收购和兼并等投资方式的规范
在投资行为的界定方面,我国外资法主要规范了中外合资经营、中外合作经营、外商独资经营三种投资形式,而对跨国收购和兼并等投资方式缺乏规范。这种立法现状或许能暂时适应外国对华直接投资70%采用合资合作方式的情况,但肯定不能适应上世纪90年代以来国际投资方式的变化发展。自1995年以来,跨国收购和兼并已成为了全球外国直接投资的主要方式(占85%以上)。而我国外资法相关内容的欠缺,在很大程度上制约了外国并购资本的进入,从而使外国在华投资量的增幅受到不利影响。而且在中国加入世界贸易组织后,随着关税的下调等变化,外商来华投资的方式也会发生变化,原来为避开高关税而采取建立企业的直接投资方式的经营策略的合理性和重要性在投资者心目中将有所下降,固守传统投资方式的外资法不再合时宜。因此,我国的外资法应该对跨国收购和兼并等新兴的投资方式有所应对,在规范跨国并购行为、维护我国经济秩序的同时增强我国对外资的吸引力。
[收稿日期]2001-10-23