社会活动组织者违反安全注意义务之认定，本文主要内容关键词为：社会活动论文,组织者论文,义务论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
案情
2007年3月6日，海在绿野公司经营的网站（网址为：http://www.lvye.info）绿野论坛－结伴出行－登山活动版发布3月10日“下马威－灵山－灵山古道－洪水口一日计划”。在计划中说明该活动的发起人为海、玛瑞亚，人数限制11人，活动强度1.5级。活动经费由全体队员均摊。计划中并说明了行程安排。报名须知注明“服从领队管理和安排（特别是领队有权决定某人下撤，没有商量余地）；主要依据报名系统里的报名先后顺序和户外履历来选择队员”等。该计划另附免责声明，内容如下：“本次活动为非营利自助活动。户外活动有一定的危险性和不可预知性。参加者对自己的行为及后果负完全责任。领队组除接受大家监督、有责任控制费用和公开账目外，不对任何由户外运动本身具有的风险以及往返路途中发生的危险所产生的后果负责。凡参加者均视为具有完全民事行为能力人。如在活动中发生人身损害后果，领队组不承担赔偿责任。由受损害人依据法律规定和本声明依法解决。代他人报名者，被代报名参加者如遭受人身损害，领队组不承担赔偿责任。本声明中关于免除领队组责任及赔偿责任之约定效力，同样及于总领队、财务官。”
2007年3月7日，夏子以网名“夏子”的名义报名参加上述活动，自述曾经参加过一些户外探险活动，具有一定经验。后夏子被确认为活动成员之一。在报名后，玛瑞亚给包括夏子等队员打电话，提示山上会很冷，要多带衣服。
在活动当日，因所租车辆晚点及天气原因，海、玛瑞亚与全体队员协商后，将路线变更为从柏峪经黄草梁到北灵山。全体队员上午10时开始从柏峪上山，期间13时30分至14时在实心楼午餐，后继续行进。下午16时许，因其中一名组员出现体力不支的现象，全队行进速度下降，造成未按原计划抵达目的地，海通过电话向另一户外活动爱好者寻求帮助。当晚22时30分，夏子突然出现虚脱症状，软倒在地无法行走。海等人对夏子采取了灌热水、喂食巧克力等措施，拨打了110报警求助。次日凌晨1时许夏子昏迷不醒，呼之不应，呼吸微弱，同行人员和绿野网友组织的救援人员先后为夏子进行人工呼吸和心肺复苏，直至早7时许。2007年3月11日中午，夏子在救援人员帮助下被送至北京市门头沟区斋堂医院救治，已死亡。法大法庭科学技术鉴定研究所根据公安部门委托，于2007年3月13日对夏子的尸体进行检验，确定被鉴定人夏子符合由于寒冷环境引起体温过低，全身新陈代谢和生命机能抑制造成死亡。
夏子至事发时止尚未实际交纳活动费用。
海在绿野网首次注册时间为2005年，2006年10月开始发布出行计划，在此期间绿野公司对发帖人未设定条件或技术限制。根据绿野公司网站发布的说明。绿野网旨在为户外爱好者提供一个开放交流的平台，组织和参加活动的平台。领队应为有意愿，有能力，是AA制的活动，具备领队资格，活动规模符合规定人数，就可以在周末组织登山活动、休闲活动。跟政策法规不冲突，和论坛定位不违背，即可在论坛发帖。
2007年9月，夏子父母向原审法院起诉，称海和玛瑞亚发起并组织此次户外活动，制定出行计划、路线，挑选队员并安排活动，是组织者。本次活动是在重点防火区内，违反了相关规定；海和玛瑞亚未尽到救助义务，帮助夏子保暖；海和玛瑞亚经验不足，修改路线增加了危险性。海和玛瑞亚主观上存在过错是导致夏子死亡的原因。绿野公司为追求商业利益，盲目鼓励存在风险及安全隐患的活动，亦具有明显的主观过错。现起诉要求海、玛瑞亚、绿野公司连带赔偿死亡赔偿金286574元、丧葬费9396元、公证费2830元、误工费1200元、交通费6450元、精神损害抚慰金10万元，并承担本案诉讼费用。
海与玛瑞亚辩称：我们只是自助户外活动的发起人，而非一般意义上的组织者，在活动中的权利和义务与其他参加者一致。管理的职能主要体现为对队员的挑选、时间及线路的安排，不具备法律上管理与被管理的关系。根据尸检报告，夏子患有先天性心脏病，事发当天正处于生理期，且事发当天其服装保暖性不足，均导致其最终的死亡结果。我已在出行计划中对活动的时间安排、装备要求、报名须知、风险提示等履行了充分的告知，路线的变更是经全体队员协商确定，夏子在事发前状态正常，其死亡完全是意外事件，与活动本身没有法律上的关联性。事后，我们马上打电话寻求救援，尽到了充分的救护义务，故不同意承担侵权责任。
绿野公司辩称：绿野公司只是对网民发帖子内容的合法性进行审查，没有义务对其他内容进行审查，并且未获取利益，不应当承担责任。
裁判
一审法院认为：社会活动安全保障义务的主体应是藉以从事社会活动的特定场所的所有者、经营者、管理者以及其他对进入该场所的人具有安全保障义务的民事主体，其特点体现为对活动场所具有事实上的控制能力。本案中，夏子是在攀登灵山的过程中死亡，事发地点属对公众开放的自然风景区，海和玛瑞亚虽制定了出行线路，但二人显然均不具备对环境的控制能力和管理责任。此外，现有证据均不能证明海和玛瑞亚组织此次活动是以营利为目的，夏子至事发时止尚未实际交纳费用，因此二人亦不承担应对产品或服务承担保障人身、财产安全的经营者义务。海、玛瑞亚另在免责声明中对领队的权利、义务作出说明，强调领队除接受大家监督、有责任控制费用和公开账目外，不对任何由户外运动本身具有的风险承担责任。因此报名须知中强调的服从领队的管理和安排，无法体现活动的发起人已对安全保障义务作出了合同承诺。
海、玛瑞亚所计划的出行地点属开放性的风景区，对旅游者并无条件限制或禁入情形，故活动地点选择并无不当；根据法医尸检报告显示，夏子符合由于寒冷环境引起体温过低，全身新陈代谢和生命机能抑制造成死亡，排除了人为因素造成的可能性；海、玛瑞亚履行了必要的救助义务；海、玛瑞亚发起活动本身尚不具备违法性，对造成夏子的死亡无主观过错。
本案没有证据显示绿野公司与领队之间存在雇佣关系或直接从活动本身获取经济利益，作为公共论坛的管理者，绿野公司对网络用户组织的户外活动不应承担赔偿责任。
一审法院判决驳回了原告全部诉讼请求。判决后原告不服，提起上诉。
二审法院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第6条规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”自助式户外运动虽不属于经营活动，但仍属于司法解释规定的“其他社会活动”的一种，领队属于活动的组织者，仍应尽到合理限度范围内的安全保障义务。所谓的合理限度范围，就要考虑该活动的性质、特点，参加者之间的相互关系。
从活动的性质来看，本案中自助式户外运动不具有营利性；从活动的组织形式特点来看，组织者只负责召集参加者、安排路线行程、管理费用支出等等，活动中一些事项尚需参加者共同决定，因而这种管理是松散型的，组织者对于参加者并没有很大的支配权力；在户外活动自冒风险的前提下，组织者对于户外活动本身的风险导致的损害是可以免责的。
因而自助式户外运动的组织者所应当尽到的安全保障义务较低，并且只应当承担过错责任。在对过错的认定上，也应当结合客观实际情况进行判断。因为在复杂的自然环境中，不能要求组织者的每一个决定都是正确的，只要不是明显的、重大的错误，就不应当要求其承担责任。对自然环境及一些活动事项的判断上只要不是违反常识，即应当被认为是户外运动本身的风险之一。
海、玛瑞亚在本次自助式户外运动中，并未出现明显的重大错误，作为组织者对参与者尽到了相应的安全保障义务。夏子所受损害的发生，原因在于自助式户外运动本身所具有的自然风险及其自身身体状况，海、玛瑞亚对此并无过错，不应承担侵权损害赔偿责任。
关于上诉人所称活动在重点防火区因而违法的主张，本院认为该主张与上诉人的损害后果之间并无法律上的因果关系，本院不予支持。
绿野公司作为活动计划发布网站的经营者，并未从活动本身营利，亦未参与本次自助式户外运动的组织、实施，故其对该活动中所发生的损害不应承担法律责任。
二审法院最终驳回上诉，维持原判。
分析
问题之提出。
夏子案为一起受到社会广泛关注、尤其是受到网友热议的案件，原因在于对于户外运动组织者是否应对活动参加者的损害承担赔偿责任认识不一。本案一审法院判决组织者不承担责任，二审法院维持了一审判决，此结果受到大多数网民的赞同。作为普通的网民，大多关注的只是判决的结果，但作为法律专业人士，却可以体会到两审判理之不同，由而对于此类案件中包含的法律问题作进一步的思考。
夏子案一审法院认定被告不承担责任的理由主要是：社会活动安全保障义务是特定场所的所有者、经营者、管理者对进入该场所的人具有的安全保障义务，其特点体现为对活动场所具有事实上的控制能力；本案中事发地点属对公众开放的自然风景区，海和玛瑞亚显然均不具备对环境的控制能力和管理责任，因而不应承担责任。二审法院未采纳一审的理由，而是认为自助式户外运动的组织者应承担合理限度范围内的安全保障义务，至于何为合理限度范围，则应根据具体情况进行分析。海、玛瑞亚在本次自助式户外运动中，并未出现明显的重大错误，作为组织者对参与者尽到了相应的安全保障义务，因而不应当承担责任。
由此可见一、二审法院的分歧点在于对安全保障义务的适用范围认识不同，继而对最高人民法院《解释》第6条第1款产生不同理解。该条第1款规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”一审法院认为司法解释中规定的负有安全保障义务的主体限于对活动的场所具有实际控制能力的自然人、法人及其他组织，而二审法院认为司法解释中规定的“其他社会活动”可包括特定场所之外的社会活动，因而可以适用该条来判定责任。
当然，我们通过查阅《解释》制订中的相关背景资料及相关学者的文章可以得知，一审法院将安全保障义务理解为限于经营者对进入其场地的人员的义务是不正确的。该《解释》规定的安全保障义务既包括经营者的安全保障义务，也包括社会活动组织者的安全注意义务。① 但由于《解释》发布以来，司法界及学者均将注意力集中在经营者的安全保障义务上，致使夏子案的一审法官产生以上的误解。由此也引发我们的思考：社会活动组织者的安全注意义务与经营者的安全保障义务有何不同？是否应当作为独立的一种安全注意义务的类型加以规定？在司法实践当中对社会活动组织者违反安全注意义务如何认定？以下结合案例对这些问题进行一个粗浅的探讨。
社会活动组织者安全注意义务之来源。
社会活动组织者的安全注意义务来源于侵权法中的一般安全注意义务理论，是在一般注意义务理论基础上对侵权法“势力范围”的进一步扩张。
在英美法上，安全注意义务理论通过20世纪初的一系列案例建立。一般认为，在陌生人之间并无注意义务的存在，即在毫无关系的当事人之间，被告对于被害人原则上并无任何防止损害发生之义务，然而，当原告和被告之间存在某种特殊关系，或者被告是某种危险源的开启者时，则被告对原告负有注意义务。在英美侵权法上，注意义务来源于当事人之间的契约关系（如基于合同信赖关系而产生的通知、照顾、保护、协助等合同附随义务），或来源于法律的直接规定（如有关交通安全的法律等），或来源于在先的危险行为以及特定的职业活动等。如果行为人违反以保护他人人身利益或财产利益为目的的注意义务而造成损害时，就应承担损害赔偿责任。但早期英美法上的注意义务的内容主要是限于物的安全注意义务，并未扩大到人的安全注意义务。所谓物的安全注意义务，主要是指物的所有人或占有权人在从事某种活动时，应当采取必要措施，以防止他人因为其提供的设施、设备或建筑物存在隐蔽瑕疵而损害他人利益。人的安全注意义务，是指行为人在从事某种活动或者持有某项财产时，如果能够合理预见包括原告在内的某些人可能会遭受行为人或占有人以外的第三人的侵权行为或犯罪行为的损害时，则应当承担合理的注意义务，采取适当的防范措施以避免原告遭受第三人侵权行为或犯罪行为的侵害。直到20世纪后半叶，随着犯罪行为的大量发生，法院判例开始扩大安全注意义务的适用范围到人的安全注意义务，并且有进一步扩张之趋势。
在德国法的历史上，安全注意义务（有的译作交往安全义务）理论的形成归功于1902年和1903年的两个判例。在一起案例中，原告被公共道路边的一棵折断的枯树砸伤，因而起诉国库要求赔偿损失。另一起案例是原告因公共道路的积雪未及时清扫造成摔伤而告市政府。德国最高法院认为，如果某人的物品可能造成他人损害，而该人应该对他人的利益尽到合理的注意以防止这种损害的发生时，那么他就要对这种损害的发生承担责任。所有者负有保证其物品符合交往安全的责任。后来德国的司法实践将安全注意义务从交通领域扩张到了其他许多领域，形成了一项原则，即：如果某人“创造”了一个危险的根源，也就是说，如果他使这一危险的根源产生并且延续，那么他就要根据情况为了保护他人而采取必要的安全措施。② 在德国，安全注意义务经历了由物的安全注意义务到人的安全注意义务再到社会活动中一般安全注意义务的发展过程，涉及到一切私法交易甚至整个社会生活的安全。
从两大法系代表国家的安全注意义务理论的发展可以看出，“其适用范围已经从最初的供公众往来的交通领域的安全，扩大至整个私法交易甚至一般社会活动领域的安全；并且呈现出从合同保护义务向侵权性安全注意义务，从物的安全注意义务向人的安全注意义务和社会活动中一般安全注意义务转变的发展趋势。”③ 社会活动组织者的安全注意义务是在此发展过程中逐步被认知的。
最高法院的《解释》借鉴了国外的安全注意义务理论，在第6条中规定了经营者的安全保障义务与其他社会活动者的安全保障义务。该条系以一般安全注意义务理论为基础，剥离出并着重强调那些尚未被法律法规等纳入规范范围的一般安全注意义务类型。将其命名为安全保障义务。因此可见，该《解释》规定的安全保障义务是将经营者的安全保障义务作为对现有法律中安全注意义务类型（如产品责任、危险物责任、事故责任等）的补充，同时以“其他社会活动”作为一个兜底，并起到一个近似于一般安全注意义务的规范作用。
夏子一案的两审判决之区别虽主要归于对司法解释之理解不同，但也可以折射出在司法实践中对安全注意义务适用范围之固有观念及更新。事实上，我国的司法实践也是经历了从物的安全注意义务到人的安全注意义务再到社会活动中的安全注意义务的观念之转变，并逐步加强对人身、财产之保护。
社会活动之特点及组织者安全注意义务设置的法理依据。
根据商务印书馆《现代汉语词典》的解释，社会活动指“本职工作以外的集体活动”。可见社会活动的本质特征是非常规性、集体性。本文中所指的社会活动包括体育赛事、文艺演出、集会或游行、结队旅游、结队户外探险等活动。此类活动具有以下特点。
1.活动的临时性。体育比赛、文艺演出等不同于一般的商场经营等常规性活动，通常只在一定的时间段内举行，活动持续时间不长。即使像户外探险、旅游等，也只是持续一天至十几天。夏子一案中的徒步穿越活动计划只进行一天。
2.参加人员的公众性。在这些活动中，一般参加人数众多，而且来自于不同的社会背景。在活动之前参加人员相互之间一般没有其他关系。夏子案中参加户外穿越的队员在报名之前彼此互不相识，在体育比赛、文艺演出中，观众之间更是如此。因而需要组织者来进行有序的安排、管理。
3.活动场所的开放性。除一些文艺演出、体育比赛在相对封闭的场馆内举行外，其他社会活动大多在一些开放性的场所进行。如马拉松比赛，要穿越整个城市；集会游行，要在公共广场或街道进行。因而该类活动的组织管理具有一定难度。
4.风险的多发性。正由于此类社会活动的临时性、公众性、开放性等特点，造成活动中容易产生各种风险。而且风险一旦产生，损害后果往往比较严重。例如：2004年2月5日北京密云县公园举办迎春灯展，由于游人过多，疏散不力，在彩虹桥上发生拥挤、踩踏，造成37人死亡。
社会活动的以上特点决定了组织者应当尽到合理限度的安全注意义务。“人在群体中的举止有别于独处时。人在盛会的繁乱中不会像平常那样考虑自己的安全。……为了获得群体认同感，人们很容易情绪高涨和具有进攻性。一个人独处时绝无勇气踏入他人不动产的，可是如果每个人都将它用作达到活动地点的近道，他也会毫不犹豫地踏上去”，因而，组织者应当对这种危险性有合理预见，并采取相应的防范措施。④
所谓组织，在作为动词时是指“安排分散的人或事物使具有一定的系统性或整体性”，那么组织者应当就是从事以上行为的公民、法人或其他组织。在体育比赛中，有赛事组织者，如北京举办2008年奥林匹克运动会，北京奥组委（官方名称为第29届奥林匹克运动会组织委员会）就是组织者。在文艺演出中，有演出承办单位。在户外探险中，有领队。以上主体为活动的组织者。
有关安全注意义务的法理依据在学界有多种说法，包括危险控制理论、获利理论、信赖关系理论、成本效益理论、企业社会责任理论等。笔者认为，与社会活动组织者安全注意义务联系最密切的是危险开启理论、危险控制理论与信赖关系理论，其次为利益与风险相一致理论。
危险源的开启理论。危险源的开启与维持者应当根据情况为了保护他人而采取必要的安全措施。社会活动的组织者因为其组织的活动而开启了一定的危险源，因而应当负有安全注意义务。
危险控制理论。社会活动难免会有风险，但因为风险而不允许人们进行正常的集会、娱乐等活动则不现实。在属于不作为责任原始形态的对他人侵权行为之责任领域，监督者控制潜在危险的义务通常来源于他对危险源的控制力。因此，谁最有能力预见风险、控制风险并采取有效措施防范风险，谁就应当承担相应的责任。显然在社会活动中，这一责任应当归于组织者。
信赖关系理论。在社会活动中，组织者与参加者之间形成合理的信赖关系。参加者有理由认为，组织者应当在合理的范围内保护其人身、财产安全。如果组织者让参加者产生这样的合理信赖，则应背负相应的法律责任。
利益与风险相一致理论。此外，在一些社会活动中，组织者会获利，如商业性质的体育比赛、演出、为推广品牌而组织的驾车旅游等。在这种情况下，组织者承担的责任更近似于经营者承担的安全注意义务。
了解以上理论，可以有助于我们判断谁是社会活动的组织者。在夏子案中，海与玛瑞亚在网站上发布了户外穿行计划并召集队员，开启了危险源。他们有权决定参加人员、有权安排行程、路线，并要求队员服从管理和安排，因此是有能力对风险进行防范与控制的人。他们公布了自己的户外活动经验，并出面组织活动，使参加者对其经验与能力产生一定的信赖，在活动中，双方存在一定的信赖关系。因而，海与玛瑞亚是组织者，其称自己为参加者的答辩意见是不成立的。
那么在该案中，绿野网站是不是组织者？笔者认为，绿野网站没有参与该次户外穿越活动的策划、实施，对活动当中的风险亦无法控制，且并未直接从活动中获利，因而不具有活动组织者的身份。但从另一方面来分析，该网站属于专门供户外运动爱好者进行交流的媒介，网友们通过该网站发布有关户外运动组队的消息，因而能否被称为是危险源的开启者？另外如果绿野网站事先对发帖者的资格进行审查，是否能避免一些损害？两审法院在判决中均未对此作详细分析。本文在此也不作进一步论证，留待大家讨论。
组织者安全注意义务之内容。
关于经营者的安全注意义务与组织者的安全注意义务，这是从义务主体进行的划分。前面我们谈到物的安全注意义务及人的安全注意义务，这是根据注意义务的内容不同所作的划分。社会活动组织者的安全注意义务既有物的安全注意义务内容，也有人的安全注意义务内容。前者如体育场馆的设施应符合安全之要求、组织者提供的户外运动的装备应合格、集会的场地应不存在不合理危险等；后者如马拉松比赛的组织者应将道路上的机动车与运动员隔离以避免运动员遭受损害，足球比赛的组织者应当制止一方球迷对另一方球迷的攻击等。
同时，组织者的安全注意义务还有一部分内容既不属于“物的”也不属于“人的”。而属于对环境与秩序的注意义务范畴，而且这一特质在社会活动中尤为突出。如：大型集会的组织者应预先设计人员的疏散方案。维护现场秩序，以避免挤踏造成的损害；户外探险的组织者应当对活动的环境情况有概括的估计，以做好相应的风险防范措施。有学者将其与人的安全注意义务一道并称为“软件方面的安全保障义务”。所以说，组织者的安全注意义务内容比较复杂，应当根据活动的具体情况进行分析。
1.活动前对相关情况的说明及对风险的告知义务。组织者作为“危险源的开启者”，对活动的情况最了解，因而负有将相关情况及可能存在的风险告知参加者的义务。以便于相关人根据情况判断是否适合自己参加，决定参加与否，并采取相应的风险预防措施。比如在夏子案中，海与马瑞亚在召集活动的帖子中说明了活动的行程、风险等级，提示山上很冷应多穿衣服等，即属于履行此项义务。此外，笔者认为在某些情况下，组织者还应当告知自身的资历、经验等，以便于参加者对风险作出准确判断。如果组织者告知情况不实，使参加者作出错误判断，发生损害，则应当承担责任。
2.对参加者是否适合于活动作出评估的义务。在一般的社会活动中，不存在超出于日常生活的风险，因而对参加者不须作严格限制。但在举办体育比赛等具有一定风险性的活动时，组织者应当对参加者是否适合参加活动进行评估并作出合理的判断。比如，有些体育活动不适合年幼者或年长者参加，有些体育活动仅限于拥有专业技能的人员方可参加。当然，组织者审查到何种程度为宜也需考虑经济、效率等现实可行性。如：2005年10月16日，北京大学生体育协会、中国田径协会共同举办了第六届首都高校马拉松挑战赛，王某报名参加，在赛程中猝死。由而在社会上引发争论：马拉松组织者是否需要在赛前组织运动员体检呢？笔者认为，除了一些高度危险或需要专业技能的活动外，在大多数情况下，应当以参加者自己申报的情况作为组织者进行判断的依据，除非其申报的情况使组织者产生合理怀疑并有进一步审查核实之必要。夏子案中夏子在报名时自述具有一定户外活动经验，作为组织者是无法实际进行核实的，只能是基于信赖关系相信其诚信地说明了情况。
3.提供适合于举行活动的场地、设施及设备的义务。组织者在活动之前，应当选择适合于活动的场地、设备、设施，并对场地、设备、设施进行检查，排除不合理隐患。
4.制定相关的安全制度、风险防范方案的义务。在大型的社会活动中，组织者对于安检、消防、人员疏散等应当制定相应的方案，以保证安全。例如北京奥运会在开幕式当天在奥林匹克公园的东、西、南门三处设立安检处，实行了最严格的安检标准，并在多处设立人员疏散通道，使10万人在开幕式结束后一小时之内疏散完毕。
5.活动中根据实际情况谨慎地进行判断并及时采取应对措施之义务。如在文艺演出中，在进入现场人员过多的情况时，组织者应及时制止人员继续进入；在户外探险中，如发现天气情况异常，不适合于继续活动时，组织者应当及时组织队员返回。
6.救助义务。对于活动过程中出现的人员疾病、伤害等情况，组织者应进行及时、有效的救助。如某医药保健公司组织老年人进行扭秧歌活动，一老年人突发心脏病，但医药公司人员未及时拨打急救电话，该老年人死亡，法院判决医药公司应承担责任。当然，对于何为有效之救助应根据具体情况进行分析，不应当作超出组织者本身能力之要求。夏子一案中海与马瑞亚采取了一系列救助措施，并报警求助，已采取其能力范围内之措施，应认定为已尽到救助义务。
如何认定组织者责任。
在确定组织者责任时，是否已履行以上义务是重要参照标准。正如一些学者所说的：导致损害赔偿责任的，并不是行为人的主观过错，而是行为人对客观行为标准的偏离或注意义务的违反，即，过错的判断不是考察行为人对损害结果可预见性的心理状态，而是主要应当考量行为人是否达到了法律法规、操作规程等的要求以及一个诚信善意之人在当时条件下所作出的合理反应。⑤
当然，归责原则问题是不能不提的。一般认为，社会活动组织者承担的是过错责任，这是基于平衡利益与分配社会正义之考虑。现代社会中社会活动频繁，如果对活动组织者苛以过严的责任，使其时常面对巨额的损害赔偿，势必极大地增加社会活动的成本，进而不当地限制人们的活动自由。
但有学者提出应根据安全注意义务的分类，区分具体情况，以适用过错责任或严格责任。行为人违反物的安全注意义务时承担的是过错责任或严格责任；违反人的安全注意义务时承担的是过错责任。笔者认为，以上所指承担严格责任的情况是指危险物责任，而在本文所指的社会活动中危险物责任情况较少，因而还是以过错责任为主。但是，在违反两种安全注意义务的判断标准上还是存在一定差异。笔者也倾向于认为在认定违反物的安全注意义务时，适用较为严格的过错责任，而在认定违反人的安全注意义务时，适用一般的过错责任。
同时，在确定责任时还应从以下几个角度进行考量。
1.社会活动组织者安全注意义务之范围。组织者安全注意义务所保护的人的范围是：社会活动的参加者以及直接受活动影响的人。在体育比赛中，组织者不仅要保护运动员的安全，同时还要保护观众的安全。在公众集会活动中，组织者不仅要注意集会者的安全，而且对于受集会所吸引的旁观的路人同样尽到一定的安全注意义务。
在时间范围上，组织者安全注意义务不仅存在于活动正式开始到结束，而且包括对活动前已聚集人群秩序的维护及活动结束后人员的疏散。
在空间范围上，组织者的安全注意义务也不仅仅限定于活动场所内。如大型文艺演出，组织者需对周边道路是否适合于大量观众在短时间内进出进行考察并采取适当对策，如果任由人员拥挤造成损害，虽然损害发生在演出场地之外，组织者仍应当承担责任。对此美国的判例Novak案可以显示注意义务在空间范围上的扩张。⑥ 有学者认为，鉴于此类案件的复杂性，单纯将注意义务范围局限于“财产内”的做法，在现实中难免存在对受害人不公平之虞。
在许多社会活动中，活动场所并非一个封闭的空间，因此更有必要对组织者注意义务的空间范围予以扩大的理解。夏子案中一审法院认为安全保障义务的责任人应对活动的场所具有实施上的控制能力，属于对空间范围解释过于狭窄，没有看到户外运动这类社会活动的特殊性。
2.免责条款与自冒风险。在许多社会活动中，尤其是体育类活动中，组织者习惯以免责条款来降低自己的风险。在夏子案中，组织者在出行计划中声明“领队组除接受大家监督、有责任控制费用和公开账目外，不对任何由户外运动本身具有的风险以及往返路途中发生的危险所产生的后果负责。凡参加者均视为具有完全民事行为能力人。如在活动中发生人身损害后果，领队组不承担赔偿责任。”即属于这样的免责条款。在北京2008年奥运会的门票背面及奥运会官方票务网站上以及奥运会场馆售票亭，这样的免责条款也出现在“持票须知”里，其中4.1条规定：“在场馆内，您需要尽量注意您自身及跟随您的孩子的安全，遵守在场馆内或场馆附近公布的警示和行为规范，北京奥组委对由于您轻率或疏忽行为造成的后果不承担任何责任”；4.5条规定“在法律许可的范围内，对于您因为去观看或观看奥运会而可能遭受的无论由于何种原因造成的任何损害、损失、责任或伤害，您在此不可撤销地豁免北京奥组委、国际奥委会、中国奥委会就此承担的任何责任。”
以上免责条款的效力如何？在考虑组织者责任时，以上条款究竟能起到多大作用？
关于免责条款的效力，我国合同法第五十三条有相关规定，而且其中规定不得免除人身伤害责任。应当看到，合同法本条保护的是交易相对人的安全，在正常的交易活动中，一般不应存在超出于正常人预见的不合理风险，因而法律规定不得免除人身伤害责任。而在社会活动中，尤其是在体育比赛等活动中，存在较多风险，因而应当允许组织者在合理范围内免除责任，从而控制活动成本，促进社会公共事业之进步。同时，在考虑免责条款的效力时，自冒风险在其中的作用不得不被考虑进去。笔者认为，组织者得以免除责任之损害包括以下方面。
第一，社会活动本身风险所带来的损害。但此种风险必须是参加者明知的风险，所谓明知，包括参加者根据活动的性质当然能够得知的风险，即所谓的“默示的风险”，或组织者以一定的方式明白告知的风险。并且该种风险为组织者不能预见或较难预见，且以组织者的能力难以预防。如在登雪山活动中，虽然选择了较为适宜的天气，但仍然有可能出现雪崩，对于此种风险组织者难以预见并难以防范。此种情况主要出现在体育运动中尤其是一些极限体育运动中，而且仅限于在运动员的范围。不能认为体育比赛的观众为了观看比赛而甘冒人身伤害之风险。自甘冒险原则虽然在目前的民事法律中没有规定，但作为侵权法中被告的一项重要的抗辩事由，已得到司法界的普遍认同。
第二，受害人自身之疏忽大意造成的损害。例如在户外探险中由于疏忽大意而掉下悬崖。但须注意适用此条的前提是组织者没有过错。如果组织者也同时存在过错，则应适用比较过错原则，根据双方过错之大小决定责任之分担。奥运会持票须知4.1条由于没有指明是在组织者没有过错的情况下适用，因而并不严谨。
第三，组织者的轻微过错造成的轻微损失。如果是这种情况，那么适用免责条款并不会对相对方造成不公平之结果，因而应当允许。但如果虽然过错轻微，造成的损失却很大，则仍不能适用此条。
由此可见，对组织者免除责任的条款并不能当然认定无效，但其适用受到严格限制，实际上在大多数时候，“风险自负”的约定已失去意义。像奥运会持票须知的4.5条，恐怕就难以找到适用的机会。据笔者了解，在整个北京奥运会期间，事关组织者责任的案例仅发生了一起，一名日本观众在观看美国对日本的棒球比赛中，被飞来的棒球击伤。事实上北京奥组委并未适用持票须知的4.5条，而是积极给予了赔偿。
3.权衡公式。在权衡受害人与侵权人之间的利益时，总是有一些公式（或称信条）被司法者所采纳，从而在纷繁复杂的社会法律现象中总结出一定的规律，以追求司法的一致性。在确定组织者责任时，以下公式无疑发挥了一定作用。
第一，经营性活动中的组织者责任重于非经营性的。此点毋庸多述，但需要指出的是有时对是否属于经营性质不是很容易判断，并非只要付费即属于经营性质。在夏子案中，参加者需要交纳费用，但属于AA制，组织者并不盈利，因而不属于经营性质。在老人扭秧歌死亡一案中，医药公司并没有收费，却有经营活动或经营目的之嫌。这需要根据具体情况作判断。
第二，组织者控制、决定的事项越多，则承担的责任越重。在作衡量时，组织者与参加者之间的关系起到一定作用。替他人作决定者应对他人之相关利益负责。在夏子案中，海与马瑞亚在决定变更路线时征询了队员的意见，获得同意后方实施，因而他们在活动中的控制力并不强，不应承担过重的责任。
第三，具有专业知识的组织者的责任重于非专业的。如果组织者是具有专业知识的，则要求其对风险的预见、防范及采取的救助措施都符合专业的水准。而对非专业的组织者，则不能作此要求。海与马瑞亚并非专业的户外探险人员，对此参加者均明知，因而不能要求他们对风险的判断十分准确，也不能要求他们采取的救助措施十分专业。
此外，还有一些经济分析等标准常常被司法者适用。但法官常说的一句话是：“没有完全相同的案件”，在侵权法庞杂的规则当中，确实常常需要根据案件的具体情况来作权衡。
对相关立法之思考。
最高法院《解释》第6条的规定确实填补了法律规定的空白，但其中对经营者责任的强调使社会活动组织者的安全注意义务变得模糊不清，并且缺乏相应的具体规则。司法解释出台后不久，即有学者提出应当单独规定组织者责任。在侵权责任法的制定中，是否应将组织者的安全注意义务规定其中呢？笔者认为，组织者的安全注意义务虽可被包括在一般的安全注意义务当中，但其特点容易被忽视，而且组织者责任一直在实践当中认识不清，因而有必要加以具体明确规定。但其在整个侵权责任法中应当规定在什么位置，尚值得探讨。组织者违反安全注意义务是一般侵权行为还是特殊侵权行为？在杨立新教授主编的《侵权责任法草案（第二稿）》中，将违反安全注意义务的侵权责任放在了过错推定的侵权行为一章，笔者认为尚值得商榷。由于篇幅所限，在此不作进一步论述。
注释：
① 笔者认为安全注意义务一词更能说明该种义务之本质，而安全保障义务的称谓会使人们基于对保障二字的理解而不当加重义务人之责任。
② ［德］马克西米利安·福克斯著：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年10月版，第100－103页。
③ 熊进光：《侵权行为法上的安全注意义务研究》，法律出版社2007年5月版，第2页。
④ ［德］冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，法律出版社2001年版，第347页。
⑤ 张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第72页。
⑥ 该案的情况是：舞会俱乐部的顾客在离开俱乐部时遭到犯罪袭击，起诉俱乐部要求赔偿。哥伦比亚特区上诉巡回法院认为俱乐部经营者应当尽到合理的注意义务以保护顾客免予在街巷中遭受袭击的危险。