“污点证人”作证豁免制度研究，本文主要内容关键词为：污点论文,证人论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］DF636 ［文献标识码］A ［文章编号］1004-4043(2004)-4-0012-05
丹宁勋爵指出：“每个法院都必须依靠证人，证人应当自由地、无所顾虑地作证，这对执法来说是至关重要的。”[1]在现代刑事诉讼中，如何保障证人“自由地、无所顾虑地作证”，从而有效地帮助法院查明案件事实，正确作出裁判，一直是各国证人作证制度构建中重点关注的问题之一。由于我国现行刑事证人作证制度存在诸多缺陷，因此，学界对如何改革完善我国刑事诉讼中的证人作证制度进行了较多的探讨。然而，这些研讨，基本上是以怎样有效保障与犯罪无涉的“清白证人”出庭作证为出发点并进行论证的，而对怎样有效保障与犯罪有关的“污点证人”出庭作证却鲜有论及。随着犯罪的复杂化、隐秘性、有组织性日益增强，在我国刑事诉讼中，建立科学合理的“污点证人”作证制度，亦即作证豁免制度，对于打击、惩治某些特殊类型的犯罪无疑具有重要意义。
一、误解与判读：作证豁免、拒绝作证特权辨析
（一）作证豁免(immunity Of witness)的概念及性质
根据美国《布莱克法律词典》的解释，在刑事法领域，作证豁免是指“政府赋予证人不受刑事追诉的自由(Freedom)（注：在英语中，“Freedom”有“特权”之意，我国有的学者据此将“immunity”解释为证人的一种特权，但从美国作证豁免制度来看，作证豁免不是证人的权利，而是政府的权力，后文将会论及。故本文将“Freedom”翻译为其原意“自由”，或许更为恰当。），以换取该证人的证言。”并进而解释道：“通过赋予作证豁免，政府可以强迫该证人作证而不受宪法第五修正案反对强迫自证其罪特权的约束，因为证言不再使该证人自陷于罪。”[2]作证豁免制度中的证人是指涉嫌犯罪的证人，即所谓“污点证人”(Tainted Witness)。从美国法及其他国家或地区的立法来看，污点证人主要包括两种情形：一为本身是犯罪分子的污点证人；二为本身是侦查人员但参与了犯罪行为的“卧底”污点证人。本文主要探讨第一种身份的污点证人的作证豁免制度。
在我国论及作证豁免的著述中，基本上将作证豁免的性质理解为证人的一种权利或特权。如一些学者翻译的《美国法律词典》中，就将作证豁免译为：“在司法或立法程序中，通过给予特定的人以免于自证犯罪的特权，以保证真实地作证的一种方法。”[3]其实，这是脱离了美国作证豁免制度的基本内容和法律背景的误解或误译。首先，美国法中，作证豁免并不适用于立法程序。在美国，立法机关如国会可能在特殊情形下，针对特定案件进行调查时，对证人实行作证豁免，但美国立法机关针对特定案件的调查程序并非立法程序。其次，在美国法中，作证豁免的性质并不是证人享有的权利，更不是证人享有的“特权”，而是作为追诉方的政府所拥有的权力。在美国联邦及各州有关豁免的法律规定中均未将作证豁免定性或表述为证人的权利(Right)或者特权(Privilege)，而美国学者的有关论著中，也基本持此看法。在美国作证豁免制度中，证人对豁免基本没有任何自主权和处分权，证人至多可以向政府提出作证豁免的请求，但根本不是也不能向政府方主张豁免的权利，更谈不上豁免的放弃。政府方拥有作证豁免的绝对控制权，是否豁免、豁免谁、如何豁免完全由政府方决定。可见，作证豁免的性质是政府拥有的司法“权力”而不是证人享有的“权利”或“特权”。
（二）作证豁免与拒绝作证特权辨析
拒绝作证特权，是指“在法律程序中，证人不必回答某些特定类型的问题的规则”，[4]是一项特别的法定权利。相比较而言，学界对证人拒绝作证特权的研究更为深入，但不少学者将拒绝作证特权误解为作证豁免。如有学者就认为：“所谓证人豁免权或免证权问题，即英美法系国家中所说的证言特免权（或译为“特权”）问题。”[5]实际上，作证豁免与拒绝作证特权亦即豁免与免证之间有质的区别，完全是两个不同的概念和两项不同的制度。二者的主要区别在于：1.性质不同。如前所述，作证豁免是一种国家权力，而拒绝作证特权是基于保护特定的社会关系而依法赋予证人的一项公民权利。2.证人身份不同。享有拒绝作证特权的证人与犯罪无涉，其本身是清白的，即“清白证人”；而被实行作证豁免的证人本身是犯罪的参与者，只不过因作证指控他人而对其刑事责任予以豁免，即“污点证人”。3.证人应否提供证言不同。享有拒绝作证特权的证人可以依法拒绝提供证言，国家不得强制其作证；而证人一旦被实行作证豁免，就必须提供证言，此时提供证言是证人的义务，国家可以强制其作证。4.法律后果不同。享有拒绝作证特权的证人拒绝提供证言的，不因此而遭致不利的法律后果；而被实行作证豁免的证人拒绝提供证言的，将被视为藐视法庭而受到处罚。此外，作证豁免与拒绝作证特权两种制度之间并不冲突，取得豁免的证人仍然可以依据享有的拒绝作证特权而拒绝作证。
二、考察与借鉴：比较法视野内的作证豁免制度
作证豁免制度主要在英美法系国家的刑事诉讼立法中存在，尤其美国的作证豁免制度最为发达和完善，具有代表性，而大陆法系极少数国家在个别情况下也有所适用。
（一）美国作证豁免制度概述
1.美国作证豁免制度的适用范围
《美国法典》第6002条“豁免总则”规定：“无论何时，如果证人根据反对强迫自证其罪的特权，拒绝在下列机构或其附属机构：(1)美国联邦法院或大陪审团；(2)美国联邦的某个行政机构；(3)国会两院、两院的联合委员会、或者隶属两院的委员会、或者隶属两院的委员会的下属委员会的程序中作证或者提供其他信息，而该程序的主持者告知证人，已经根据本部分的规定向其签发了作证命令，则证人不得依据反对强迫自证其罪的特权拒绝遵从作证命令……”。[6]可见，在美国，作证豁免不仅适用于刑事诉讼程序，而且适用于行政程序和国会调查程序。本文主要对刑事诉讼中的作证豁免制度进行研讨。
2.美国作证豁免制度的基本类型
从美国联邦及各州的法律规定以及美国的司法实践来看，美国法中，作证豁免有四种类型：
(1)罪行豁免。这是指不得对被豁免的证人在其提供的证言中涉及的任何犯罪事实进行起诉的豁免形式。在这种豁免中，证人因作证而被彻底免除了刑事责任，其犯罪污点被彻底清除。美国联邦法律并不禁止适用罪行豁免，但联邦最高法院在有关判例以及国会在据此修改的成文法中，对罪行豁免设立了两条限制：其一，罪行豁免只豁免证言内容所证明的行为，并不豁免证人的伪证责任，如果证人在取得豁免后作伪证，可以根据其证言追究其伪证罪的刑事责任。其二，罪行豁免仅适用于证人回答控方提问时需要证人证明的行为，不适用于证人证言中与提问无关的回答所描述的行为。因此，罪行豁免并不是免除证人一切犯罪行为的刑事责任，对于作证时证言中涉及的非本案要求其证明的犯罪行为，证人此后无权主张罪行豁免。[7]
(2)证据使用豁免。这是指被豁免的证人提供的证言或任何根据该证言而获得的信息不得在随后进行的任何刑事诉讼中用作不利于该证人的证据的豁免形式。与罪行豁免不同的是，这种豁免并没有彻底免除证人的刑事责任，其犯罪污点被有限清除。如果政府方根据“合法的、独立的来源”（即不是来源于该证人的证言或其派生证据）掌握了该证人犯罪的足够证据，仍然可以对其进行追诉。因此，相比较而言，证据使用豁免对于政府方较为有利，而对证人则存在一定的风险。反之，罪行豁免由于彻底免除了证人的刑事责任，证人对于证言及其派生证据中涉及的犯罪行为，不存在任何再受到追诉的可能性，因而对证人较为有利。目前，在美国联邦系统主要采用的是证据使用豁免。在州系统，约有一半的州采用的是证据使用豁免。而在有的州，如堪萨斯州《刑事诉讼法典》第22-3102条，既规定了罪行豁免，也规定了证据使用豁免，由检察官裁量适用。[8]
(3)非正式豁免。这是指不采用法律规定的豁免而由检察官作出不起诉决定以换取证人提供证言的豁免形式。在美国。如果证人愿意在得到豁免的情况下作证，不少检察官宁愿通过与证人达成协议即证人同意作证以换取检察官的不起诉承诺的方式来向证人提供豁免，而不采用法定的豁免来向证人提供豁免。对检察官而言，非正式豁免主要有两个优点：其一是避开了法定的获得作证豁免命令的程序，该程序较为繁琐并有冒接受大陪审团调查的风险；其二是使检察官能够根据案件需要确定豁免的范围。因此，在法律规定了“证据使用豁免”司法区的检察官认为非正式的罪行豁免在取得证人的合作方面更为有效。非正式豁免对于证人而言有一个有利之处就是，由于受“不告不理”和“禁止双重危险”原则的限制，如果检察官决定不起诉，则证人提供证言中涉及的自身犯罪行为将永远不受起诉，从而使证人获得了比其他豁免方式更为广泛的保护。因此，非正式豁免实质上是一种非法定罪行豁免，是证人犯罪污点的非法定彻底消除。
(4)证言使用豁免。这是指被豁免的证人提供的证言不得用作不利于该证人的证据的豁免形式。这种豁免与证据使用豁免的区别主要在于：虽然证言本身不得使用，但根据该证言而获得的任何信息通常可以采用作为不利于该证人的证据。换言之，证言使用豁免的范围较之证据使用豁免的范围要窄。这种豁免形式为早期美国法所规定，现在已经基本不再适用。
3.美国作证豁免制度的运作程序
在美国，如果检察官认为有必要实行作证豁免，一般情况下，应当向法院申请签发豁免令。少数州授权检察官无需法院签发的豁免令即可对证人实行作证豁免。而在一些州，证人只需要在大陪审团预审程序中作证就可以自动豁免。但在大多数州，必须由法院签发豁免令才能强迫证人作证而不受反对强迫自证其罪特权的约束。
在联邦系统和大多数州，根据检察官的申请，法院签发豁免令一般必须符合两个条件：一是如果不实行豁免，该证人将依据反对强迫自证其罪的特权拒绝作证，而其证言对于调查或起诉是必不可少的；二是检察官认为在对特定案件的调查中实行豁免符合公共利益。法院不得因为检察官在得出上述结论时有误而拒绝签发豁免令。不过，在一些司法区，要求检察官作出的决定要接受一定的司法审查。法院在签发豁免令后，会以书面通知方式或者在开庭时告知证人作证豁免的法律后果，并指导证人必须回答哪些问题和提供哪些证据。
一旦签发了豁免令，证人就必须在大陪审团调查程序或者法庭审判程序中作证，否则将面临藐视法庭的制裁，除非该证人有某种法定的正当理由（如享有律师与当事人之间的拒证特权）可以拒绝作证。证人不能因为他的回答将导致其在民事诉讼中承担责任以及害怕遭到同伙或者其他人在人身或者财产方面的报复而拒绝作证。
（二）其他国家或地区的作证豁免制度
20世纪后期，英国出现了限制沉默权的趋势，一些立法规定检控方或法院可以强迫被调查人作出陈述。为了抵消强制陈述带来的负效应，这些立法大多同时规定强制获取的陈述不得在随后进行的刑事诉讼中用作不利于陈述人的证据，这实际上规定了作证豁免制度。如英国《1987年刑事审判法》第2条规定，“严重诈骗案件侦查局”局长在侦查过程中，有权要求任何被调查的犯罪嫌疑人或证人回答有关调查事项的任何问题或提供信息和文件，由此获得的陈述不得用作不利于该陈述人的证据，但如果陈述人被指控在接受调查时作虚假陈述而受到伪证罪追诉时除外。此种情形相当于美国的“证据使用豁免”。
在一定意义上，加拿大是惟一将作证豁免制度上升到宪法规定高度的国家。加拿大1982年《权利与自由宪章》第13条规定：“在任何程序中作证的证人，有权使任何有罪证据不在任何其他程序中被用作证明其犯罪的证据，因作伪证而受到指控或提供相互矛盾的证据时除外。”1985年《证据法》第5条第2款规定，如果证人被强迫回答问题，“其回答亦不得在此后的任何刑事审判或其他刑事程序中被使用或采纳为于其不利的证据，除非他被控在此作证中犯有伪证罪”。可见，加拿大实行的是典型的“证据使用豁免”。
澳大利亚也规定了“证据使用豁免”的作证豁免制度。该国1984年《国家惩治犯罪局法》和1989年《澳大利亚证券委员会法》分别规定，在两机构进行的调查程序中，证人如果没有正当理由拒绝回答问题，则构成犯罪，但证人的回答不得在此后被用作对其不利的证据。1995年《证据法》第128条规定，如果法院认定证人已经触犯澳大利亚法律或根据澳大利亚法律的规定，已经构成犯罪或基于司法利益的需要，可以要求证人作证，但其证言以及由于提供该证言直接或间接获取的任何信息、书证或物证，不得在澳大利亚法院进行的任何诉讼程序中，用来反对该证人，但作伪证的除外。[9]
德国或许是大陆法系惟一在立法上明确规定了作证豁免制度的国家。1989年6月生效的德国《刑事诉讼法典》第153条规定了所谓的“国家证人条款”。该条规定，恐怖组织的成员在实施犯罪行为后，被发觉之前，为消除对德国的安全或法定秩序的危险有所贡献的，经有权管辖的州最高法院同意，联邦最高检察官可以对其犯罪行为不予追诉。如果恐怖组织的成员向有关部门告发了与其行为有关联的，事关叛逆、危害民主宪政、叛国或危害外部安全的犯罪企图的，同样适用此规定。如果已经起诉的，经联邦最高检察官同意，有管辖权的州最高法院可以终止审判。从上述规定可以看出，德国实行的是通过检察官的不起诉来豁免罪行的的“正式豁免”制度。
我国香港特别行政区的刑事立法同样规定了“非正式豁免”的作证豁免制度。香港律政司《检控政策及常规》对此作出了详细的规定：刑事检控专员在适当的情况下可以授权提供及批准免予起诉那些为协助执法机构侦查或控制犯罪活动而可能触犯刑事罪行的人。从犯认罪后，如果愿意与控方合作指控其他人，在下列情况下可以获得控方免予检控：从犯可提供的证供，是使被告入罪所必需的，而且是无法从其他来源取得的，并且有理由相信从犯应受的惩处应该远少于被告。刑事检控专员和副刑事检控专员都获授权完全或部分豁免起诉涉嫌或被控犯罪的人，以换取他们承诺担任控方证人，诚实作证。
其他一些国家或地区的立法或实践中也有实行作证豁免制度的。如，菲律宾新近通过了第749号关于对行贿者进行罪行豁免以打击受贿者的总统令；[10]2000年2月，波兰首次在一起卡车失窃案中对证人实行豁免以换取其证言，被称为“翻开了波兰法律史上的新篇章”。[11]
综上所述，可以看出，作证豁免制度主要具有以下特征：1.豁免是国家利用证人的犯罪污点来达到获取证据指控犯罪目的，从而有效惩罚犯罪的一种执法手段；2.豁免原则上应以证人主张反对强迫自证其罪的特权而拒绝作证为前提条件；3.一般情况下，检控方拥有豁免的发动权，法院拥有豁免的审查批准权，证人没有豁免的选择权；4.豁免的法律后果是证人提供证言，而国家对其参与犯罪的刑事责任彻底免除或有限免除；5.豁免不排除证人因作伪证或藐视法庭而受到处罚。
三、现实与构想：建立我国作证豁免制度的思考
作证豁免制度有其内在的合理性，我国刑事诉讼中应当建立作证豁免制度。而且，我国建立作证豁免制度是有其现实基础的。
（一）作证豁免制度的合理性分析
1.有利于打击更为严重的犯罪，维护更大的司法利益。
虽然通过该制度，国家放弃了对某些罪行轻微者的惩罚，但是有效地打击了更为严重的犯罪，维护了更大的司法利益。尤其在惩治复杂化、隐秘性、有组织的犯罪中，面临最大的问题就是取证难，而通过作证豁免，既可以获取必要的证据，又可以分化瓦解犯罪分子，其功效是显而易见的。波兰检察官塞玛斯克(Siemaszko)就指出：“如果没有作证豁免制度，对付有组织犯罪是不可能的。”[12]
2.有利于更好地查明案件事实真相，实现社会正义。从诉讼角度而言，正义必须建立在查明案件事实真相的基础上，违背事实真相作出的裁判必然是非正义的。如前所述，对于某些复杂性、隐秘性、有组织性强的犯罪，仅靠检控方的力量要查明案件事实真相是相当困难的。而污点证人本身是犯罪的参与者，了解案件的真实情况，如果通过作证豁免，换取其真实的证言，无疑将有助于法庭查明案件事实真相。虽然未能对污点证人的犯罪行为进行追诉，似乎有违社会正义，然而，正如香港律政司《检控政策及常规》中指出的那样：在一些情况下，豁免起诉是维护公正的做法。帮助法庭查明案件事实真相，惩罚了更为严重的犯罪，就是在一定程度上帮助司法机关实现了社会正义。英美法上所谓“半块面包胜于没有面包”就是这个原理。
3.有利于司法资源的合理配置，符合诉讼的经济理性。国家的司法资源投入毕竟是有限的。在刑事司法资源一定的情况下，就必须考虑诉讼过程中的经济理性问题，即如何通过一种合理的科学的程序运作方式以较低的诉讼成本获得较高的诉讼效益。作证豁免通过对轻微罪行的豁免，获得重要证据，从而清除了成功指控重大犯罪过程中的证据障碍，减少了诉讼成本，符合诉讼的经济理性。放弃对轻微罪行的追诉使得部分司法资源被节约出来，可以集中投入于指控严重的罪行，从而实现司法资源的合理配置。
（二）建立我国作证豁免制度的法律基础
1.刑事实体法基础。我国刑法第六十八条第一款规定：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”所谓“重大立功”，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》，是指检举、揭发他人可能被判处无期徒刑以上刑罚的重大犯罪行为，或者提供了同等严重的犯罪案件侦破线索等行为。刑法第三百九十条第二款规定：“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”第三百九十二条第二款规定：“介绍贿赂人在被追诉前主动交代介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”刑法关于犯罪分子“立功表现”、“主动交代”、“减免处罚”的规定，与作证豁免中污点证人通过提供他人犯罪的证言来换取自己刑罚的免除可以说是“异曲同工”。尤其是在贿赂犯罪这种“对合性”犯罪中，规定行贿人、介绍贿赂人在被追诉前主动交代行贿行为或介绍贿赂行为的可以减轻处罚或者免除处罚，明显就是鼓励行贿人、介绍贿赂人充当污点证人，实质上近乎于作证豁免。
2.刑事程序法基础。我国《刑事诉讼法》第一百四十二条第二款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”这在某种程度上为人民检察院以“免除处罚”“作出不起诉决定”为交换条件换取犯罪嫌疑人充当污点证人提供了程序法依据。
3.刑事国际法基础。我国1998年10月签署的联合国《公民权利与政治权利国际公约》第十四条第三款规定，公民有权“不被强迫作不利于他自己的证言或被强迫承认犯罪。”一旦我国正式加入该公约，根据国际法优于国内法的原则，就意味着我国刑事诉讼中必须贯彻反对强迫自证其罪的原则。该原则固然有利于人权保障，但是，这种权利也必然会对发现案件的实体真实造成阻碍。要妥善解决反对强迫自证其罪的特权与有效打击严重犯罪，发现案件实体真实之间的矛盾和冲突，建立作证豁免制度是一个适当的选择。
（三）建立我国作证豁免制度的初步构想
借鉴国外立法，结合我国国情，我国作证豁免制度的建构主要应包括以下方面：
1.作证豁免的适用范围。我国应当借鉴德国等国家和地区的做法，明确规定作证豁免的适用范围。具体来说，可将作证豁免的适用范围限制在恐怖犯罪、贿赂犯罪、有组织犯罪、毒品犯罪以及其他社会影响大、取证困难的严重共同犯罪案件。
2.作证豁免的适用对象。首先，作证豁免无疑应适用于污点证人，但应当借鉴香港地区的做法，将本身是犯罪分子的污点证人和参与了犯罪行为的“卧底”污点证人，区别处理。其次，作证豁免制度的目的是通过豁免轻微罪行来惩罚严重罪行，因此，应当明确，作证豁免只适用于在犯罪中处于次要地位、罪行轻微的犯罪人，如从犯、胁从犯等，不能对处于主要犯罪地位、罪行严重的人实行豁免。
3.作证豁免的适用条件。参照有关国家和地区的立法，我国作证豁免的适用条件可限定为：其一，污点证人拒绝提供证言或其他证据；其二，欲追诉的犯罪非常严重，污点证人的证言及其提供的其他证据是成功追诉犯罪所必需的；其三，对污点证人的豁免符合社会公共利益，不损害司法公正。
4.作证豁免的类型选择。我国应当建立罪行豁免制度，不宜采用证据使用豁免制度。理由在于：从美国的司法实践来看，由于证据使用豁免未能彻底免除证人的刑事责任，容易导致证人为了防止检控方利用自己的证言“秋后算账”，在作证时有意“留一手”，甘愿冒伪证罪或藐视法庭罪的风险也不如实作证。而且证据使用豁免中要求控方证明自己追诉被豁免证人的证据必须有“独立的、合法的来源”，不具备操作性，实际上，检控方往往是以证人的证言为线索去收集其他证据来指控证人。相比较而言，证据使用豁免获得的证据信息的质量较差，而罪行豁免由于彻底免除了证人的刑事责任，为证人提供了更好的保护，所获得证言的质量较高，真正达到了设立作证豁免制度的目的。
5.作证豁免的适用程序。为了防止检察官在作证豁免中滥用权力，我国作证豁免的程序设计可分为两步走：一是在一定时期内，由检察机关拥有豁免的决定权，侦查机关先提出豁免的初步意见，报同级人民检察院审查同意后，逐级上报省级人民检察院审查批准，重特大案件中的作证豁免应当呈报最高人民检察院审查批准。二是在我国建立了司法审查机制后，将作证豁免的决定权赋予人民法院，人民检察院根据具体情况向不同级别的人民法院提出豁免请求，人民法院审查后作出是否豁免的决定。拥有决定权的机关作出豁免决定后，提请批准豁免的机关根据豁免决定书，向需要其作证的证人送达豁免通知书，告知其豁免的意义及法律后果，要求其如实作证。
6.作证豁免的保障机制。首先，应当建立完善的证人保护制度，彻底消除证人的后顾之忧。如果不建立完善的证人保护制度，那么证人可能会由于害怕打击报复，即使经罪行豁免也不敢如实作证，如此将使作证豁免制度失去实际意义。其次，应当建立证人惩戒制度。如果证人经豁免后不如实作证，除追究其伪证罪的刑事责任外，还可以对其经豁免的罪行进行追诉，实行数罪并罚。如果拒绝作证的，立法上可规定按藐视法庭处理。最后，应当健全司法监督机制。对于司法人员在作证豁免制度运作中，违法操作的，依法追究其法律责任。
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