摘要：资产证券化是20世纪30年代以来金融市场上最为重要、最具有生命力的创新之一，它是一种结构性融资活动，实现了间接融资的直接化，这种新型的信用模式正在改变着全球的金融结构和信用配置格局。它在中国的推行是必然的，但我国的资产证券化处于早期发展阶段，实践经验缺乏和理论制度有待完善，一些具体的法律规定和指导原则尚待建立。而资产证券化中的债权转让是债权流动性本质的反映，本文通过论述资产证券化及其债权转让的内涵、法律问题，进一步探讨我国资产证券化中债权转让的现状、法律问题及解决对策。
关键词：资产证券化；债权转让；真实出售；SPV
引言
资产证券化是指以独立的特定资产为信用基础发行证券，并以该特定资产所产生的现金流偿付证券本金和收益的融资制度安排。用于证券化的特定资产组合选定后，原始权益人（originator，即发起人）须将该资产转让给特定目的机构（special purpose Vehicle，SPV），以达到风险隔离的目的，然后SPV将这些资产汇集成资产池（Assets Pool），再以该资产池所产生的现金流为支撑在金融市场上发行有价证券融资，最后用资产池产生的现金流来清偿所发行的有价证券。“资产证券化”可分为“金融资产证券化”与“不动产证券化”。美国证券交易委员会（Securities and Exchange Commission，SEC）认为：资产证券化是“创立主要由一组不连续的应收款或其他金融资产集合 产生的现金流支撑的证券，它可以是固定的或是循环的，并可根据条款在一定的时期内变现，同时附加一 些权利或其他资产来保证上述支持或按时地向持券人分配收益”。资产证券化中的债权转让是构建其结构的核心内容之一，尤其是在商业银行当中，体现得更为明显。然而在许多国家中，其相应规定的转让条款还有待立法，一些普通法系国家中，虽然存在一些规则，但是仍需要完善，赶不上资产证券化立法的现代化趋势。
一、资产证券化中债权转让的概述
（一）资产证券化与债权转让的概念
中国证监会颁布的《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》第二条将资产证券化业务定义为：是指以基础资产所产生的现金流为偿付支持，通过结构化等方式进行信用增级，在此基础上发行资产支持证券的业务活动。资产证券化目的在于将缺乏流动性的资产提前变现，解决流动性风险。由于银行有短存长贷的矛盾，资产管理公司有回收不良资产的压力，因此目前在我国，资产证券化得到了银行和资产管理公司的青睐。
债权转让是指债权人将其债权移转于债务人以外的第三人，此时债权人即为出让人，第三人为受让人。债权让与系属处分行为，为交易安全，其债权的存在及范围须属确定或可得而确定。符合此项要件时，将来的债权亦得让与。
（二）资产证券化中债权转让的特殊性
资产证券化的债权转让符合民法债权转让的基本要求，但资产证券化也调整了债权转让的条件以满足社会市场需求，因此资产证券化中债权转让具有特殊性，具体如下：
首先，在主体方面，资产证券化中债权转让的当事人多为金融机构和有资格的 SPV，并受到严格的限制，但一般的债权转让往往没有收到如此限制。
其次，在资产证券化中，如果涉及基础设施建设、不特定债务人的应收款、银行大量的不良资产时，债务人为不特定的多数人，因此，需要法律和具体规定来防止风险和降低成本。一般债权转让，大多数情况下债务人的人数相对较少，以需要通知债务人作为生效条件，目的在于保护债务人的利益，防止债权人和第三人通过变更合同而使债务人的利益受到损害。然而，资产证券化包括一个巨大的资产池，将资产形成规模化经营，以降低成本，则面对着众多的债务人，如果按照一般债务转让方式，应收款的转让必须通知债务人甚至征得其同意，其过高的成本将使资产证券化不具有可操作性或者成本过高。
再次，资产证券化中转让的债权资产具有特殊可转让性范围。资产证券化的债权资产通常为比例较大的资产，包括现存债权或将来债权，甚至禁止转让的债权，因此，资产证券化打破了“债权必存在”的一般债权转让的限制。在资产证券化运作中，现存的应收款的数量是有限的，还需要保证稳定的期间，完全凭借现存的应收款进行资产证券化是不现实的。未来债权的可转让性对资产证券化来说至关重要。一般债权转让往往要求的未来债权应具有确定标准。
总之，资产证券化中的转让来源于民法的债权转让（让与）制度，但在具体方面又具有其特殊性。
二、资产证券化中债权转让的法律问题
早期的罗马法中，债权是连结债权人与债务人之间的“法锁”，无论变更债权人，还是变更债务人，都会丧失债权的同一性。①后来，随着社会经济的的发展，关于债权转让的相应规定才逐渐建立起来。本文在资产证券化的债权转让方面主要考虑一下几个方面：
（一）资产证券化的债权可转让性
资产证券化过程中，基础资产（债权）的可转让性是进行资产转移流程的前提。而合格的资产又是证券化的基础，中国证监会颁布的《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》第三条规定了可证券化资产的基本条件：本规定所称基础资产，是指符合法律、法规规定，权属明确，可以产生独立、可预测的现金流且可特定化的财产权利或者财产。只有对资产证券化中作为基础资产的债权进行法律审查，才能保障资产证券化良性发展。关于债权的可转让性，债权转让的性质是一种合同关系，只要不违反意思自治的民法基本理念、不违反法律的禁止性规定、不违反公序良俗原则，债权都是可以转让的。为了保护市场交易秩序，法律对债权的转让做出了一些限制性规定：一是基于特定的人身信赖关系的债权，二是以特定债权人的活动为基础的债权，三是属于从权利的债权，从权利是附属于主权利的权利，从权利不得与主权利分离而单独转让。四是当事人约定或者法律规定不能转让的债权。资产证券化中的债权，是发起人对原始债务人的债权，也应该按照债权转让的普遍规则加以确定和考虑基础资产及其可转让性问题。
可以看出，我国对于资产债券化的基础资产的界定并不具体，随着资产证券化的发展，基础资产的种类会进一步扩展，相关行政主管机构对新种类基础资产进行审查和规范的难度也会进步加大。
（二）资产证券化中债权转让的法律标准-“真实出售”
在资产证券化交易中，资产转让是一个基本交易环节。债权资产的转让必须符合真实出售的法律标准。根据美国《破产法》的规定，如果某项财产转让给他人，不再属于债务人的财产范围，那么该项转让通常称为“真实出售（true sale）”。在资产证券化过程中，为了达到隔离原始权益人（发起人）破产风险的目的，确保原始权益人（发起人）向SPV转让资产具有法律效力，资产转移必须采取“真实出售”的形式。
（1）“真实出售”与担保的区别。如果不符合真实出售标准，则资产转让行为有可能被认定为担保贷款行为，那么特定目的机构就只是原始权益人的一个拥有应收款担保物权的债权人。有学者认为资产证券化真实出售中，SPV形式上成为所有权人，但原始权益人在转移了所有权后仍享有限制物权，所以证券化资产实质上是以担保形式存在的，但是在对资产证券化的基本内涵和目的分析之后，可以发现资产证券化中的“真实出售”并不符合担保的实质。第一，从属性上，担保具有从属性的特征，担保合同的存在必然是为了某一主债合同；而在资产证券化中，原始权益人向SPV“真实出售”其资产时、出售其资产后，双方都没有其他的债权债务关系；第二，从实现形式上，如果认定为担保，则当债务人到期不履行债务时或存在债务履行风险时，债权人就享有优先受偿权或者处置权，或拍卖，或另募他人经营，等等方式，但是在资产证券化中，即使形式上所有权转归了SPV，它依旧不能行使以任意处理资产，而必须按事前的承诺进行拍卖等。第三，从目的上，担保的目的是保障债权的实现，促进资金融通和商品流通，保障交易的安全，而资产证券化的目的在于将缺乏流动性的资产提前变现，解决流动性风险。
（2）“真实出售”的法律标准。在资产证券化运作最为成熟的美国，一般认为只有同时具备了下列条件，资产转移方可被认定为是真实销售：A、资产转移的形式和当事人内心的真实意思为真实销售；B、证券化资产的风险完全移转于特定目的机构；C、证券化资产的受益权完全移转于特定目的机构；D、资产的移转是不可撤销的；E、资产转让的价格必须合理。当然还应考虑追索权、赎回权、剩余索取权、定价机制等等因素。下面选取几个方面进行说明；
对于追索权，所谓追索权，是指资产转让后，受让方就资产本身的风险导致的损失对转让方享有的付款请求权。一般情况下，资产由原始权益人转让给特定目的机构后，如果伴随资产所有权的风险损失全部由特定目的机构承担，则风险发生转移，该转让构成销售，否则就可能构成担保贷款。但实际上，追索权并不绝对影响真实出售的构成，总体来讲，特定目的机构的追索权的范围越大，程度越高，被认定为真实出售的可能性越低。
对于剩余索取权，如果原始权益人与特定目的机构约定，一旦从转让资产中收回的资金超过一个约定的数额，原始权益人就有权获得超过约定额部分的回收款，这往往构成担保性质，因为对spv来说风险与收益不对等，不能享有市场投资风险带来的收益，故不能赋予债权转让人有剩余索取权，否则就不能认定为“真实出售”。
对于赎回权，在资产转让协议中，如果规定当未回收的剩余资产下降到一定比例，导致服务成本高于收益时，原始权益人有权选择是否购买该剩余资产。倘若原始权益人高于在预先设定的比例行使赎回权，就可能影响“真实出售”。
综上，在资产证券化的债权转让中“真实出售”的法律标准，应综合考虑各项因素，平衡实质审查与注重效率。
对于资产转移“真实出售”的判断，我国法律并没有作明确的规定。我们可以借鉴一下美国法院判定“真实出售”的相关因素。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆
（三）资产证券化中债权转让的效力
在资产证券化过程中，原始权益人将作为基础资产的债权转让给 SPV，由于债的相对性，依法应通知债务人，以便让其知情并向新的债权人履行债务。针对各方法律权益上的冲突，各国采取的立法形式不同：第一，以美国、德国为代表的自由主义。此种规定认为，债权人转让债权只要债权人与受让人之间达成协议即可转让，不必征得债务人的同意，也不必通知债务人。第二，债务人同意主义。规定债权人不能自由转让自己的债权，在转让债权时，必须经过债务人的同意，否则债权的转让不产生法律上的效力，旨在保护在债务人的利益。第三，以法国、日本为代表的通知主义。此种规定实际上是对以上两种规定的折中，通知主义规定债权人转让债权虽不必征得债务人的同意，但是必须债权转让的通知以后，债权转让合同才对其发生效力。③我国《民法通则》第91条和《合同法》第80条都对债权转让做出了规定。我国《民法通则》对于债权转让采取的是债务人同意原则；而《合同法》第80条的规定“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外”。说明《合同法》采取的是债权转让通知主义。依据新法优于旧法，我国采用的是债权转让通知主义，通知具有对抗债务人的效力。通知主义克服了自由主义和债务人同意主义的弊端，既保障了债权人契约自由的权利，也保障了债务人的利益，同时还维护了市场交易安全，促进了流通，在“立法价值上实现了静的安全与动的便捷的结合”。④
值得注意的是，关于我国资产证券化中债权转让的通知生效主义也存在问题，如债务人过多且分布广泛、流动频繁的情况下通知操作难大；债权转让通知不能对抗善意第三人。
三、我国资产证券化中债权转让的法律问题及解决对策
资产证券化（Asset Securitization）自上世纪70年代在美国诞生以来迅速向全球扩展。资产证券化在我国的实践和经验不足，我国真正意义上的资产证券化开始于2005年，2005年我国开始了资产证券化的试点，正式颁布了调整资产证券化活动的规范性文件《信贷资产证券化试点管理办法》。回顾中国的资产证券化探索，虽然逐步进步，但是仍然存在一些缺陷，如没有资产证券化的专门立法，同时现行公司法、合同法、信托法、银行法等法律以及一些法规也对资产证券化的过程存在着一些阻碍，下面进行探讨：
（一）基础资产（债权）的范围问题及其解决对策
资产证券化发展演进的历史，就是基础资产不断扩大演化的历史，基础资产对于资产证券化处于非常地位。我国《证券公司及基金公司子公司资产证券化业务管理规定（修订稿）》对基础资产下了一个简洁明了的定义：基础资产是指符合法律法规，权属明确，可以产生独立、可预测的现金流且可特定化的财产权利或者财产。基础资产可以是单项财产权利或者财产，也可以是多项财产权利或者财产构成的资产组合。前款规定的财产权利或者财产，可以是企业应收款、信贷资产、信托受益权、基础设施收益权等财产权利，商业物业等不动产财产，以及中国证监会认可的其他财产或财产权利。从该定义来看，基础资产的最终法律属性被归结为财产或财产权利。由此看来，我国对于资产债券化的基础资产的界定并不具体，随着资产证券化的进一步发展，基础资产的种类肯定会进一步扩展，但新的基础资产种类出现，相关行政主管机构对其进行审查和规范的难度也会进步加大。因此，建议加强立法制定和完善关于资产证券化的基础资产界定的指导性原则和更为具体的规范性规定。
（二）资产证券化的“真实出售”问题及其解决对策
（三）债权转让通知的效力问题及解决对策
1、债权转让通知对债务人的效力。在资产证券化过程中，原始权益人将作为基础资产的债权转让给 SPV，根据我国所采取的通知生效主义生效方式，债权转让须得通知债务人才具有对抗效力，但是当债务人过多，且分布广泛、流动频繁，坚持逐个通知的方式是不现实的，也增加了资产证券化的成本。虽然我国在关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件中作出以公告通知的方式来解决债权转让的效力的特殊规定，但仍是不够，建议在资产证券化的系统立法中可以规定运用公告的方式解决资产证券化中债权转让的效力问题。
2、债权转让通知对抗善意第三人的效力。由于债权转让以通知债务人才具有对抗效力，故债权转让的事实只能发生在当事人之间，并不产生公示效果，无法对抗善意第三人，在资产证券化的债权转让中，若原始权益人恶意将债权重复转让（包括将已转让他人的债权再次转让给SPV，或将已转让 SPV 的债权再次转让其他第三人），将对债权转让带来极大的不确定性，给投资人带来法律风险。我国基础资产及其转让方面，存在缺少具有专门职能的资产登记机构和未向社会公示的问题，因此，我国应该确立和健全资产证券化债权转让的登记、公示、查询等相关方面的法律法规，使债权转让具有对抗第三人的效力，保障投资人的合法权益。
（四）特殊目的机构（SPV）的问题及解决对策
SPV的构造是资产证券化中非常关键的一环。资产证券化中要构造一个远离破产风险的SPV。远离破产风险主要包括两个方面：一是远离发起人的破产对SPV的影响；二是远离SPV自身的破产风险。一般而言，资产证券化的SPV可以采取的形式有主要以下几种，即：特殊目的信托、特殊目的公司、合伙。而在合伙的法律关系里，合伙人一般要对合伙的债务承担连带责任，也就是说合伙人的财产风险和合伙组织的风险并没有完全隔离开来，从而不能达到特殊目的机构所要求的破产隔离的目的。故主要形式为信托和公司。
我国对于SPV的相关制度和法律规定仍存在很多不足。如特殊目的机构未能获得《破产法》的隔离豁免，从而达不到资产证券化的破产隔离的要求；《商业银行法》不允许商业银行对非银行金融业务进行投资，限制了对特殊目的机构的投资；虽然当前我国的专项资产管理计划已经存在，专项资产管理计划应该具有破产隔离的特殊目的机构的功能，但是在我国法律和会计原则方面均没有明确认定。
我国的资产证券化模式主要有三种，一是人民银行和银监会主导的信贷资产证券化模式，该模式以信托作为特殊目的机构；二是证监会主导的证券公司和基金公司的资产证券化业务，该模式采用了专项资产管理计划作为特殊目的机构；三是银行间市场交易商协会主导的资产支持票据。三种模式下所依据不同的规范性指导文件，且与相关的部门法，如民法、公司法、信托法、证券法、税法等，也存在某些冲突，因此，我国应该对资产证券化进行专项立法，使用专门的法律对特殊目的机构进行界定，主要对特殊目的机构的主体、建立所需条件、设立流程、运营范畴、操作流程、信用增级与信用评级、对相关法律的部分特殊豁免、监督管理和法律责任等等。
结束语
随着我国市场经济不断深化和完善，资产证券化的问题逐渐凸显出来，我国资产证券化发展受到来自于市场发展状况和法律规定的阻碍颇多，除了以上涉及到的问题，还涉及会计、产权登记、税收等等。针对我国债券市场的监管存在“三龙治水”的格局，就构建、完善我国资产证券化法律制度，需要对其专项立法，实现交易体系规范统一。而在资产证券化中债权转让问题，更需要具体法律和相关标准、指导原则来进行规制，以达到提高金融效益和降低金融风险。
参考文献：
一、著作类
[1]王泽鉴.民法总则 [M].北京：中国政法大学出版社.2001.
[2]江平，米健著.《罗马法基础》 [M].中国政法大学出版社.1987年版.
[3]何小锋等著.《资产证券化：中国的模式》[M].北京大学出版社.2002年4月版.
[4]许多奇.《债权融资法律问题研究》[M].法律出版社.2005年1月版.
[5]（美）西瓦兹著，李传全，龚磊，杨明秋译.《结构金融—资产证券化原理指南》[M].北京：清华大学出版社.2003 年4 月版.
二、论文类
[1]刘卫鑫.《资产证券化的价值争论》[J].载《证券市场导报》2004年02期.
[2]黄锡生著.《资产证券化基本法律问题之探讨》[J].载《重庆大学学报（社会科学版）》2002年第8卷第1期.
[3]谢永江.《资产证券化中债权资产转让的法律标准》[J].载证券市场导报 2007年2月.
[4]郭玉军，甘勇《论我国资产证券化中特殊目的机构的法律构建》[J].武汉大学学报（哲学社会科学版））2003年5月第3期.
[5]叶凌风.《关于我国资产证券化业务中特殊目的机构的反思》[J].载《银行家》2015年第12期.
[6]宋晓燕.《论资产证券化中“真实出售”的法律问题》[J].载上海财经大学学报 2007年12月第9卷第6期.
[7]黄荷懿.《我国资产证券化“真实出售”之探析与完善刍议》[J].法学杂志•2010年第10期.
[8]杜立夫，戴晨.《试论资产证券化中债权转让的法律属性》[J].美中法律评论 2005 年5 月，总第二卷，第5期.
注释
①王利明：《合同法研究（第二卷）》，中国人民大学出版社，2003年版，第209页.
②许多奇：《债权融资法律问题研究》，法律出版社，2005年1月版，第51~52页.
③王利明：《合同法研究（第二卷）》，中国人民大学出版社，2003年版，第227页
④许多奇：《债权融资法律问题研究》，法律出版社，2005年1月版，第54页.
论文作者:钟震东,余泳佳,陈子凡
论文发表刊物:《基层建设》2018年第2期
论文发表时间:2018/5/16
标签：债权论文; 资产证券化论文; 资产论文; 目的论文; 债务人论文; 我国论文; 基础论文; 《基层建设》2018年第2期论文;