再论民法与宪法之间的关系——与童之伟教授商榷，本文主要内容关键词为：民法论文,宪法论文,教授论文,关系论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
童之伟教授的《宪法民法关系之实像与幻影》一文（以下简称童文），①以20余页的篇幅抒发了作者对宪法与民法关系的理解。由于对本学科偏爱有加的缘故，童文在对宪法观念和宪法精神大加弘扬的同时，对作为私法基础法的民法则贬低为仅仅调整经济关系之法。但我们的专业背景决定了我们只能以自己的理解能力来对童文作出回应，希望通过这种发生于自然状态的呐喊在自然人与公民之间进行一些必要的沟通。如何沟通呢？作为以崇尚自由为己任的民法人或自然人而言，要想和已与政治生活下混为一体的公民比逻辑能力，看来只能是自愧弗如。记得在2002年，徐国栋教授曾在西南政法大学作了三场讲座。其中一场便是“民法帝国主义”。不过，帝国主义却总是让人想起殖民主义。宪法、民法关系之争，不知是否就是这两个学科都想对对方进行殖民，从而重新争夺学科地界，瓜分那些不叫利益的利益。这肯定有点以小人之心度君子之腹的嫌疑。不过好在童教授有互信方面的预设在先：“每个学者都应该相信或推定，其他学科的学者花力气研究这个问题，主观上一定是为了求真、求真知，不是为本学科、本人争地位；而且，学者研究对象的重要性与本学科、本人的学术地位也没多少关系。”②既然如此，那就打消了心头的顾虑，我们就以民法人自然散漫之习惯来行此文，兴之所趋，文之所致，看能否求得真知。
一、究竟何为事实
童文指出，学者要注重事实，也要以事实为依据。如果某人认为宪法是以民法为基础或者根据的话，他就应该能够有根有据地主动回答这样一些最基本的问题：如英国1215年《大宪章》等宪法及其宪法性法律是以哪些民法为依据的。③童文引用大量历史资料阐述了宪法与民法产生时间的先后顺序，通过这些法律在制定上的先后顺序从而认定，“现在在中国有流行趋势的民法至上论在理论上、逻辑上有违常识，若付诸实践则不仅有害于建设法治国家的历史进程，也可能招致海内外嘲笑讥讽。现代所有法治国家的民法，都是以本国宪法为基础和根据形成的。”④通过仔细研读，我们不难发现童文的“事实”实际上指的是历史事件的时间顺序。可惜，这仅仅是事件，而非事实。正如斯特劳森所说，人、物、事件是在世界里面的东西，事实却不是，事实是陈述所陈述的东西，是半实体；事实并不是真在世界里的东西，因此命题也无从去和事实符合。⑤由此，事实是用作证据的，用来作论证的，所以，事实都是有关事实，或可能有关的事实。⑥若如此，童文的“事实”只不过是相关历史事件的堆积。可是，当它摆脱它的在世界性从而进入文章变成童文论证框架内的材料时，很显然就脱离了历史事件本身的中立性，成了童文价值目标体系内的一颗棋子。这样，这些无可置疑的历史事件在童文的高超运用下已经变成了有关事实。于是，我们有理由怀疑的不是这些历史事件本身的真实性，而是童文在运用这些事件时作依托的理论基础的可靠性。童文在引用这些历史事件时所依靠的逻辑思路是：宪法在时间上先于民法，所以宪法才是至上的，宪法才是最重要的。通过历史事件的时间认定，在没有价值体系支撑的情况下就匆匆地下了一个过于武断的结论，正如我们经历了前天、昨天和今天，在没有价值目标指引的前提下，就认定前天最重要，因为它发生在昨天之前。这是激情的诱惑，而不是理性思维的结果。
即使按照童文所罗列的事件的发生顺序来说，宪法的产生也明显后于民法。有据可考的民法典发展历史至少可以追溯到古罗马的“万民法”和“十二铜表法”。而无论是“万民法”还是“十二铜表法”，都已具备现代法典的基本构成要素。根据著名法律史学家梅因的考证，罗马人在这些民法典中就已经知道“人法”和“物法”之间的区分。罗马的“法学阶梯”不但对各种各样的所有权下了明确的定义，而且还探讨了“取得财产的自然方式”。⑦而古罗马之所以要进行民法的法典化工作，按照梅因的观点：“‘十二铜表法’以及类似的法典赋予有关社会的好处，主要是保护这些社会使它们不受有特权的寡头政治的欺诈，使国家制度不致自发地腐化和败坏。‘罗马法典’只是把罗马人的现存习惯表述于文字中。”⑧这也在某种程度上印证了宪法应当为民法服务和“民法相对于宪法而言更具有基础地位”⑨的观点。
就童文多次提到的英国《大宪章》和法国宪法而言，如果我们排除从历史事件的时间顺序出发，而更深入地探讨这些事件之所以可能的事实，我们同样会发现事情展现的却是另一面。就英国《大宪章》的产生而言，这完全是僧俗贵族反对和抵制国王侵犯私有财产权斗争的产物。直至都铎时代，英国社会流行的一条重要的封建原则就是国王得“靠自己的收入过活”。从诺曼征服（1066年）到《大宪章》的诞生（1215年）这段时间内，国王的正规收入可分为四类：王室领地收入、司法收入、作为封君从封臣那里获得的收入、丹麦金。⑩在这阶段的后期，社会经济形势的发展和一些重大事件的发生，迫使英王室对国王收入做出调整。英王的财政机构在原有税种的基础上创设了新的税种，如免役捐、动产税和土地税。(11)这一系列税收政策的变化表明，国王的权力已经越过了固有的界限，形成了对私人财产权的侵犯。为此，围绕着对国王的非法征取和勒索，各级封建领主进行了程度不一的反抗。在英王约翰时代，由于僧俗贵族的强大压力，1213年召开了一次全国性的代表会议。1214年10月，当约翰国王从国外回国准备召集北部男爵们时，这些男爵们却不听召唤而以朝圣的借口武装聚集起来了。他们发誓，如果国王再耽搁恢复法律和自由，他们将收回其忠诚，并与国王战斗，直至他以加盖印章的宪章形式确认它的让步为止。1215年6月15日，约翰只好在男爵们拟好的以《自由宪章》为基础并对其内容作了充实和调整的《大宪章》上盖玺并公布。(12)从《大宪章》的产生可以看出，《大宪章》完全是在维护私人自由和财产神圣不可侵犯的基础上反抗王权的过程中产生的。这些私人的自由和财产权利，有些是习惯中形成的，有些是随着经济形势的变化而出现。《大宪章》的存在显然不是为国王服务，也不是为国王的封建王权的政治构架谋利的工具，而是限制国王横征暴敛、任意剥夺臣民自由的工具。
所以，《大宪章》的主要目标在于控权，即通过成文法的方式严格限制国王手中贪欲十足的公权力，而控权的目的显然是留出一块自由地，让臣民享受一种非权力的自然生活。由此看来，《大宪章》确实没有以哪些民事法律为依据，但却是以实实在在的对民事权利和自由的保障为前提。至于法国1793年宪法以哪些民事法律为依据，我们同样可以从它的产生时间顺序出发，来最为简单地看看这些事件背后的事实。1789年，法国国民议会颁布了著名的《人权和公民权利宣言》，即《人权宣言》。《人权宣言》在第2条指出，任何政治结合的目的，都在于保存人的自然的和不可动摇的权利。这些权利就是自由、财产、安全和反抗压迫。(13)《人权宣言》成为1791年法国第一部宪法的前言，在稍加改变内容后，被用作1793年宪法、1795年宪法序言。现行法国宪法序言称：法国人民庄严宣告，恪守1789年人权宣言所规定的并由1946年的宪法的序言加以确认和补充的各项人权和关于主权的各项原则。(14)我们认为这些都不言而喻地说明了宪法的目标在于确保私人生活的自然性。然而又是什么在诱惑着童文对这些历史事件进行这样的解读呢？
二、童文贪恋的是什么
在这个消解形而上学的时代，每一个个体都是存在的始基，那么每一种诱惑展现的却是个体生存的展开。每一次个体的诱惑，都意味着对意欲对象的一种迷恋，由此即产生了困扰我们思维且挥之不去的各种贪恋。
童文的贪恋是什么呢？也许从下面的引述可以看出某些蛛丝马迹。童文引用了张友渔先生的论述：“宪法是国家的根本法，是法制建设的基础”；“宪法与其它部门法不同。它调整国家生活中的基本问题，而其他法只分别调整国家生活中某一方面的问题。”(15)童文认为，张先生所说的宪法民法关系学说，既反映了包括中国在内的所有实行成文宪法制度的法治国家的真实情况，也符合法治国家应然法律秩序的要求。(16)也就是说，民法只是调整国家生活的某一方面的问题。但什么是国家生活呢？显然，国家是政治文明的结果，可以说，国家生活完全等同于政治生活。置换一下，我们就得出这样的结论：宪法规范政治生活的基本原则，民法只不过调整政治生活的一部分。这倒是符合我们中华文明几千年的现实。在封建社会，普天之下，莫非王土，率土之滨，莫非王臣。家国一体化的设置，使得个人根本上就没有生存空间。所以，诸法合一而以刑法为主的法律架设，完全合乎这种统六合于宇内最终天人合一于帝王的政治制度构架。中国古代虽然也讲“人本、民本”，但人本或民本是在人治与德治礼治的框架下提出的，其目的是为了更好地维护其以皇权至上为核心的封建统治制度。新中国成立以来，我们扫除弊政，把政治的基础建立在工农联合的基础上，从而代表了最广大人民的利益。和计划经济一起，我们首次把政权建设推进了村落。经历过几次运动，即使再山高皇帝远的地方、再愚顽不灵的人，也都接受了政治的教化。商品经济进而转向市场经济，不但从根本上改变了社会经济体制、经济结构和经济模式，而且改变了人们的生活方式和思维模式。如果说计划经济是理性万能和政治万能的表现，因为在计划的每一个角落都渗透着权力的力量。那么，经济模式的转变则承认了理性的限度，破除了权力的神话，把这种大一统的立体模式改造成平面化的多极模式。随着家庭已经完全不能承担古代那种接替政治教化的重任，个人在权力之外开始有了生存的空间。市民社会已脱离政治生活而独立存在。政治已不能再提供教化的标准，生存的意义开始放开由个体自身进行决定。
这一切都表明，在市场经济条件下，个人权利在不断扩张自己的阵地，而权力则在逐步收缩自己的势力范围。随着社会主义市场经济体制改革的进一步深化，将会使政治生活的空间越来越有限化，而私人的场域将进一步得到扩展。可以这样说，市场经济模式对计划经济的取代，使得个人慢慢地走向了舞台，个人除了政治生活之外，私人的生活甚至成了最为重要的方面。他们生活的意义，主要不是在政治上得到实现，而是在自由自在的私人领域。经过改革开放的锤炼和思想革新的洗礼，在20世纪末期以来，在古老的华夏之邦，我们第一次认真审视个人在社会整体中的基础和核心地位，开始考虑国家权力的有限性。市民社会与国家的分野逐步成为可以为我们所接受的一种生活方式。我们开始认识到，市民社会所尊崇的民事权利必须以可以独立于政治权力的影响而存在，强调的是充分尊重个人的自由意志。主张国家应严格限制自己的权力范围和权力界限，强调应充分关注个体利益和最大限度发挥个体的主观能动性和积极性，以实现社会效益的最大化和社会的公平正义。随着个人独立人格的逐步显现，每个人都以神圣的面貌出现，甚至“每一个个人都是整个世界”（孟德斯鸠语）。在这个他可以自由支配的民事生活领域，个人无须再看权力的眼色行事，而是根据自己的判断力自主地决定自己的生活。
可是童文却认为，民法和宪法以及其它部门法一样，都是对政治生活的一种调整，即使这种政治生活被冠以“国家生活”的名义。这种对政治和权力的迷恋，正是童文意图的全部内核。也许，我们在政治下生活习惯了的缘故，从而也就习惯于这种权力生活了吧。几千年深重灾难式的积淀使我们对这种非权力的生活还比较陌生。难道只有把我们的心灵和生活彻底暴露在政治文明的光照之下，我们才会有丝毫的生活意义吗？有这种迷恋是可以理解的，因为我们几千年都是这样过来的，问题是这种迷恋给我们带来了什么。任何政治都不能提供一个理想的天国模式，任何权力都操持在理性有限而又充满欲望的个人或者集团手中。作为公共权力拥有者的政府，其主要特点之一是它总是在寻找一切机会扩大自己行使权力的范围，权力滥用和腐化的直接对象就是公民的权利和自由。如果权利不能制约权力，国家机关权力的行使就会超越宪法设定的界限和轨道，权力就可能被个人的私欲或小集团的私利所支配。既然如此，对这种权力的防范在理论上也是完全成立的。由此看来，民法正好是在政治生活压缩的地方，开始了自己的存在。这涉及到公域与私域的划分，当然也牵扯到童文极力反对的公私法的二分问题。
三、公私法划分的意义
公私法的划分问题是童文预设的两个方法方面的问题之一。童文认为，当一个学者说区分公法与私法对于维护公民的个人权利是不可缺少的措施时，他就得对下面的现象提出合乎事实和逻辑的解释：为什么有的法治发达国家的法律界、法学界不区分公法和私法，其公民或个人私权利的保障状况比最热衷于对法律作公私法区分的国家还要好些？(17)显然，这是置大陆法系和普通法系的区分于不顾。普通法系是法律家的法，来自于法律实践和生活习惯，其公域与私域的区分不是写在成文法里，更不是以宪章的形式体现，而是深深地铭刻在每一个实践中的公民的心里。若遵循普通法的成文法形式，它们就没有以民法命名的法律，难道说它们就不需要民事生活了吗？英美宪政体制下有限政府的存在，正是展现了私域存在的逻辑优先性。我们对很多问题的理解不能摆脱历史性，也就是说，我们不能超越时空而以一个普遍的标准进行。童文的这种说法，是一种理解的权力意志。以普通法系的历史背景为基础而统一对问题的理解。如果把理解置入我们的文化背景，从我们的当下性对问题进行梳理，就会发现我们根本就没有这种严格区分公私域的心理准备，更何况我们从清末以来就一直接受大陆法系的传统事实。即使是民法学界对这个问题的接受，也是经过了几十年的摸爬滚打。在制定第三次民法典的过程的前后，民法学界普遍接受的也是社会主义只存在公法，没有私法这种法律名称存在的可能性。民法学界的前辈人物陶希晋教授的看法很典型。他认为，制定一部具有中国特色的社会主义民法应当贯彻以下基本原则：社会主义原则、民主原则、公法原则、法律与道德相结合的原则。(18)为什么民法也要遵循公法原则呢？当时的思维观念认为，民法作为上层建筑，同样是统治阶级意志的表现。既然所有的法律都是统治阶级意志的体现，那么公法和私法的划分就没有任何必要。因为，“如果说公法（指资本主义的——笔者注）是保护资产阶级的国家利益和公共利益的，那么，私法就是完全保护资本家利益的法律，也就是保护单个资本家私人利益的法律”；而在社会主义国家，实行的是生产资料公有制，公民的个人利益和国家的整体利益是一致的，因而不必要区分为公法和私法，“因为公法和私法并不是什么对立的东西”。(19)既然无需区分公法和私法，那么民法到底是什么性质呢？关键时刻，列宁关于不承认任何“私法”，经济领域中的一切都属于公法范围的经典名言就成了指路明灯。由此，“社会主义民法不是私法”，就成为了社会主义法制建设中的一个基本的指导思想。(20)由此看来，若不承认公私法的划分，只有可能回到20世纪80年代的初期，(21)那就是把一切生活场域都统一在公共权力的笼罩之下。对公法和私法的划分，并非是单纯的理论推演，而是要从权力的光照下留出一片森林。也就是说，在私法中，占据主导地位的通常是那些自由的、不需要说明理由的决定；而在公法中，占据主导地位的则是那些受约束的决定。(22)按照肯德根的说法，“私法主体的动机是一种禁忌。对于其行为的后果，主体充其量是对自己承担责任”。(23)与此相反，公法的情形就完全不同了。在公法中，对决策自由是要进行严格限制的。之所以要防范行政机关的决策自由，主要是基于以下两方面的理由：第一，国家因拥有权力工具，因此其实力远在单个的人之上。如果法律制度不对国家的这种超强实力进行限制，那么这种权力就会变得无法忍受（“极权国家”）；第二，公法不同于私法，公法中一般不存在将法律后果归属于决策者的现象。(24)概而言之，就公法和私法的关系而言，私法领域主要体现为对公民权利的保障，而在公法领域则主要体现为对政府权力的制约。(25)进一步推导，之所以要对政府的决策自由进行制约，就在于政府本身不是政治构架的目的。政治的目的只能在于那单个的人的有尊严的生存。公法和私法划分的实益在于，确定私人生活领域在逻辑上的优位性，从而为政治设定一个目标，同时也为权力侵犯私人空间设定一个坚固的屏障。若不对公法和私法进行区分，我们对法律的理解又将回到是统治阶级意志表现这一曾经经典但现已不流行的提法当中去。对赤裸裸现实世界的肯定和确认，恐怕与童文主张的进行应然的理论研究是背道而驰的吧。既然如此，为什么还要说宪法是根本法，是一切部门法的“母法”呢？
四、究竟何为“根本法”之“根本”
我们也许有必要引用斯大林曾强调过的一句话：“宪法是根本法，而且仅仅是根本法”。(26)也就是说，宪法作为根本法只是形式意义上的。换句话说，将宪法定位为根本法，实际上只是弄一个神龛把它供奉起来，当然就彻底地从根本上取消了它的根本性。由此，“根本法”一词在我国主要是在政治的意义上被强调，而不是在规范的意义上被重视。既然如此，在我国缺乏违宪审查制度或者宪法诉讼机制作为保障其规范和合法性的一种最有效的法律技术手段就成为顺理成章的事情。虽然宪法仅仅起着宣示的作用，根本上没有起到“根本法”应有的效用，但是在学界宪法的“根本法”性质却被修辞化为“母法”。这种类比本来就植根于中国固有的家族伦理的生殖本质当中。子由母出，因而母必然是子的源泉，是子的本质所在。所以，作为“母法”的宪法，对其他作为“子法”的普通法律而言是其立法依据。这有点像泰勒斯的水，万物所从出而又复归于它。如果从我们民法学的角度来理解这种母子关系的话，就需要考虑子的行为能力问题。如果子是无行为能力人，作为法定代理人的母就代办一切事情；如果子是限制民事行为能力人，那母只有在子超越其行为能力范围外享有代理权；如果子是完全民事行为能力人，那和母就没有法律上的监护关系。显然，在我们国家子法不可能是无行为能力人或者完全行为能力人，只可能是限制行为能力人。可惜的是，在子法超越其行为能力范围之外，作为母法的宪法却无法提供救济。由此看来，母法由于没有赋予法定代理权，从而丧失了它应有的权威。那么必然的推断就是，宪法仅仅生育但却没有保障子女的权力。按照郑贤君博士的看法，母子关系有两种：子因母出和母命难违。她认为，在宪法与普通法律的关系上，如果不把重点放在“繁殖功能”上，而是放在“监护功能”上，则宪法的“母法”称谓是有价值的。(27)其实，郑博士的这种理解仍然是建立在规范形式上来论述的。“母命难违”很容易让人想起“父母之命，媒妁之言”的婚姻强迫，只顾及家族香火的延续而不考虑到子女个体的生存感受。在人格独立的时代，在由家庭走入市民社会的时代，我们不禁要问母命为何难违。从我们民法人的视角而论，之所以在行为能力制度当中赋予母亲监护权，其目的在于让她更有力地保障有限行为能力人的利益。也就是说，母命只是工具意义上的，子女的幸福才是真正目标所在。
由此，我们有理由反问，宪法的根本性究竟在哪里？这要从两个方面才能论述清楚。其一，在法律规范意义上宪法的根本性体现。且不说宪法根本性的意识形态动机，(28)作为万法之原的宪法为什么能体现其相对于其它部门法的巨大优越性呢？透过美国宪法也许能略知一二。美国实行的是成文宪法。这一成文宪法在美国同样具有根本法的地位，原因在于它是主权者人民在宪法会议上批准的。作为主权者的人民通过将他们的意志确定在不变的文本中，从而授予政府权力，当然也限制着政府的行为。由于只有宪法是主权者意志的体现，对于立法机构的行为，只能被认定是人民意志的派生物，因而要接受宪法的审查，也就是接受主权者意志的认定。(29)可见，即使在法律规范意义上，之所以认定宪法具有根本法的母法性质，并不是因为宪法在时间上优先于其它部门法这样的“客观事由”，而是隐藏在这些规范现象背后的主权者意志和立法机构意志之间的关系。这已经超越了单纯规范意义上的法律形式之间的关系，实际上已经深入到了政治理论当中。其二，实质意义上宪法根本性的体现。既然宪法根本性的理念并不在法律规范的意义上，而是要探究政治构架的基础，那么我们有必要探入现代政治国家构建的理论假设当中去。洛克的《政府论》也许能够给我们提供一个范本。洛克认为，人民之所以需要政府，是由于自然状况毕竟有不完备的地方，因而设定一个政府更加有利于维护自然人的利益。而宪法正是人民这一目标的体现；宪法之所以是根本的，就在于它体现了自然状况下人民的愿望。所以，宪法的根本性的“根本”在于，宪法的价值诉求不在于作为规范文本的宪法本身，而在于政治构架基础的主权者意志。换句话说，宪法之所以根本，是因为它是工具，反映了人民的意志，通过授予政府权力和限制政府权力更加有利地实现人民的自由。如果谁单纯地从法律规范意义上去理解这种根本性，就有可能把宪法仅仅当作一个事件，而不是价值体系当中的有关事实。可见，将宪法技术化的观念，将宪法固定在政治层面上，最终只能到权力那里寻找归宿。因此，作为公域基础的宪法，其根本性就在于通过授予和限制政府权力以确保私域自由的实现。
五、沉重的传统与难下的结论
行文至此，我们不禁想问，民法宪法关系之争论的实质在哪里？从童文来看，他认为：“历史联系是历史联系，现实关系是现实关系，不可以将宪法与民法、民事权利的历史联系混同于宪法与民法的现实关系。”(30)亦即，童文要我们斩断历史渊源，断绝一切理论假设，只从当下的宪法文本的规定出发来理解宪法与民法的关系，那才有可能导致正确的理解。民法学界的看法，不是从当下的法律规范现状出发，而是探讨这两个法律规范背后的应然关系。一个是从现状出发而终于现状，另一个则是从假设的理论基础和历史渊源出发，从而为现实的政治生活设定一个界碑。这两者的争论本来就在两个不同的维度上。尽管如此，我们仍愿在这两个维度之间搭一座桥。为此，我们从以下两个方面来阐述。其一，民法意欲何为？童文仍然遵循“经济基础决定上层建筑”的看法，认为民法也只不过是调整经济关系的表现。这一点在该文反映无遗：民法就是一幅单独、全面、具体地反映现存社会的经济景观的图画，而宪法却调整经济景观、政治景观、社会景观和科技文教景观。宪法要反映现实的市民社会即经济关系的内容和特点，它会直接去反映，不会依赖民法记载的关于市民社会的信息间接地去反映市民社会：那种以为宪法反映现实市民社会要求的平等、自由原则来源于民法的思想是不切实际的，是重大误解。(31)其实，如果童文坚持这种上层建筑反映经济基础的法律观，他实际上就是在上层建筑的范围内探讨这个问题了。上层建筑主要是由政治把持的领域，而一切政治生活的开启都是由宪法设置的。就法律规范论法律规范而不涉及法律规范之所以产生的生活基础，那当然是先有宪法，然后根据宪法产生了立法机构，而民法只不过是立法机构产生的一个普通法律而已。若仅仅是求助于这样的历史事件的顺序，这种探讨是没有意义的。若能深入到价值层面，即使根据经济基础决定上层建筑这样的经典原理仍会发现，既然民法调整的是经济关系，那么显然民法就应当在其他任何法律之上。当然这仅仅是一种反驳，没有任何建构性意义。我们要说明的问题是，民法调整的不是政治生活领域的事，而只是私人在市民社会中的一些日常关系而已。所以，民法不是宪法设置的立法机构创造出来的，更加不是统治阶级意志的体现，而应当是每一个自由人在权力之外自主决定自己生活的关系的总和。其二，宪法的目的又是什么？宪法是政治生活的蓝图，一切政治的构架都源于它。那么，是否宪法就成了本质和目的了呢？当然不是。这涉及到政治生活本身的目的。近代西方宪政理论都预设了自然状态和社会状态的分离。如在洛克的著作里，政治生活就不是以自己为目的，而是指向自然状态下每个自由人有尊严的生存的。所以，政治生活的出现，不是要去取代自然生活，相反却是更好地维护这种自由而美好的自然生活的。行文至此，我们的结论自然就出来了，那就是民法由于调整对象的前提性，自然是政治生活的基础，当然也是宪法的根本。我们不想为民法争取什么地位，我们只不过是为中国以前没有过而现在正在徐徐出现的那种自然人的生活而呐喊和欢呼。
注释：
①童之伟：《宪法民法关系之实像与幻影》，《中国法学》2006年第6期。
②同上注。
③参见前引①，童之伟文。
④同上注。
⑤参见陈嘉映：《泠风集》，东方出版社2001年版，第171页。
⑥同上注，第190页。
⑦参见［英］梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第139～171页。
⑧同上注，第1～13页。
⑨赵万一：《我国民法典制定的基本理念和制度构架——以民法与宪法关系为视角》，《中国法学》2006年第1期。
⑩参见赵文洪：《私人财产权利体系的发展——西方市场经济和资本主义的起源问题研究》，中国社会科学出版社1998年版，第205页。
(11)最先征收免役捐的是亨利二世。1156年，亨利二世要求不愿随他出征威尔士的骑士每人交20先令。最先征收动产税的目的是为十字军东征筹措军费。1166年，亨利二世命令，以“收复圣地”的名义，对所有动产第一年每磅征2便士，以后四年每磅征1便士。1194年，理查正式按每海德2先令的税率征收土地税。参见前引⑩，赵文洪书，第210页。
(12)转引自前引⑩，赵文洪书，第216页。
(13)参见姜士林、陈玮：《世界宪法大全》（上卷），中国广播电视出版社1989年版，第760页。
(14)参见董云虎：《人权基本文献要览》，辽宁人民出版社1994年版，第36页。
(15)参见张友渔：《张友渔文选》（下卷），法律出版社1997年版，第351～353页。
(16)前引①，童之伟文。
(17)前引①，童之伟文。
(18)参见陶希晋：《论我国社会主义民法的指导原则》，《法学季刊》1984年第1期。
(19)同上注。
(20)前引⑧，陶希晋文。
(21)笔者认为，得出这样的观点有两个原因：其一为当时的社会环境所决定的。在改革开放刚刚起步的年代，我们的思想观念还没有从旧体制下转变过来。既然我们的经济类型是“公有制基础上的有计划的商品经济”，那么，“社会主义的一切经济活动均必须接受国家计划的指导，即必须接受国家的干预，而不能把社会主义的民法当作资产阶级的‘任意法’”。参见前引(18)，陶希晋文。若真正地从他们所接受的传统马克思主义教育而言，这个推论也不能说没有道理。既然经济基础还是公有制基础，自然作为上层建筑的民法当然是“公法”；其二为学界的整体水平所决定。从笔者所接触的100多篇资料来看，不要说看到全新的视角，就是想从马克思原典中寻求马克思思想的都几乎没有，千篇一律地从“经济基础决定上层建筑”这一个原理出发，而没有意识到马克思哲学体系的起点和目标，没有从一个更深层次的角度去引进马克思哲学。
(22)参见［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第7页。
(23)转引自上注，迪特尔·梅迪库斯书，第8页。
(24)前引(22)，迪特尔·梅迪库斯书，第9页。
(25)前引⑨，赵万一文。
(26)《斯大林选集》（下卷），人民出版社1979年版，第409页。
(27)郑贤君：《宪法上的Civil rights是公民权利吗——解读宪法civil rights》，《首都师范大学学报》2004第4期。
(28)按照谢维雁先生的说法，前苏联使用“根本法”而回避采用“宪法”的概念，体现了某种具有强烈意识形态的动机，因为“根本法”这一术语更具有技术性，没有特定的价值意味。参见谢维雁：《“母法”观念释读——宪法与法律关系新解》，《四川大学学报（哲学社会科学版）》2005年第5期。
(29)参见［美］基思·E·惠廷顿：《宪法解释：文本含义，原初意图与司法审查》，杜强强、刘国、柳建龙译，中国人民大学出版社2006年版，第51页。
(30)前引①，童之伟文。
(31)同上注。
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