国际贸易中的独立担保制度述论，本文主要内容关键词为：国际贸易论文,独立论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF41 文献标识码：A 文章编号：1007-5348(2005)02-0024-06
国际贸易担保的主要形式分为物的担保和人的担保两种。人的担保又分为传统的人的担保和新型的人的担保。虽然物权担保是一种强有力的担保方式，但是在国际经济贸易中使用得并不广泛，在大多数场合下，人们愿意采用人的担保。传统的人的担保即保证，指的是债务人以外的第三人以其信用担保债务人履行债务的法律制度或担保方式[1]。传统民法理论认为，保证债务以主债务的存在或将来可存在为前提，因主债务的消灭而消灭，其范围和强度不能超过主债务，不能与主债务分离而移转。保证的从属性不仅是保证这一制度的主要特征之一，也成为当今各国法律制度的一般设置。
然而，传统担保的从属性却大大削弱了其担保功能，对于债权人来说，既麻烦又有很多不利。因为保证人可以援引主债务人的任何抗辩，这通常会使债权人不得不进行诉讼，从而增加了不便和风险。为了避免传统保证的缺陷，自20世纪六七十年代以来，在国际贸易与融资的实践中产生了一种相对于传统保证担保的、新型的、独立的担保方式——独立担保。目前，在国际担保业务中独立担保已成为主流，为使独立担保得到更快的发展，联合国制定了统一的《独立担保与备用信用证公约》，该公约已于2000年1月1日生效。
目前，我国对外担保业务中使用的主要是独立担保。但国内许多人，甚至从事对外担保业务的人员，对独立担保也了解不多，观念中仍保留着对传统从属性保证的认识和理解，我国立法、司法和学术理论界也有否定独立担保的风气，导致对外担保业务中纠纷迭起，难以解决。因而对国际贸易中独立担保制度的研究，不仅具有理论价值，更具有现实意义。
一、独立担保概述
（一）独立担保的概念
独立担保(Independent Guarantee)是国际经济贸易活动发展到一定阶段的产物，它始于20世纪六七十年代，主要在国际经济活动中使用。但对于何为独立担保，不同学者和不同法律文件的表述并不一致。有称之为见单即付的担保、见索即付的担保；有称之为无条件、不可撤销担保、备用信用证担保等等。世界上无论是大陆法系还是英美法系国家，至今对这种担保形式都没有在成文法上做出明确的规定，而大多是通过司法判例确认其合法有效性。如1978年英国判例把独立担保与跟单信用证做比较，丹宁(Denning)法官在判决中认为，这种履约担保几乎是见票即付本票[2]。国际商会《见索即付担保统一规则》第2条规定：“见索即付担保不管其如何命名，是指有银行、保险公司或其他组织或个人以书面形式出具的表示只要凭付款要求声明或符合担保文件规定就可以从他那里获得付款的保证担保或其他付款承诺。”联合国《独立担保和备用信用证公约》使用“承保”(Undertaking)一词来泛指这两种单保，并适用共同的规则。其中规定：“就本公约而言，承保是一项独立承诺，在国际惯例中称之为独立担保或备用信用证，此种承诺系由银行或其他机构或个人作出，保证当提出见索即付要求时，或随同其他单据提出付款要求，表明或示意因发生了履行义务方面的违约事件，或因另一偶发事件，或索还借支或垫支款项，或由于委托人／申请人或另一人的欠款到期而应作出支付时，即根据承保条款和任何跟单条件向受益人支付一笔确定的或可确定数额的款项。”我国有学者把独立担保定义为：“所谓独立担保，指的是一种与基础合同执行情况相脱离，一旦出具后，其效力不依附于基础合同的担保。”[3]也有学者将其定义为：“担保人和债权人约定，在债权人交来符合担保书要求的文件时，担保人放弃依基础交易产生的抗辩权和检索抗辩权，按担保书的规定向债权人支付一定金额的担保方式。”[4]
根据以上这些定义，我们可以对独立担保做如下归纳：有代偿能力的保证人以担保负有债务的第三人的给付为目的，根据受益人的简单请求即向其支付一定款项，同时放弃对担保受益人与主债务人之间债之关系的存在性、有效性和可强制性的抗辩权。
（二）独立担保的特性
与传统的从属性保证比较，独立担保具有如下特性：
1.独立担保的抽象性
大陆法系是从法律行为理论出发去论证独立担保的抽象性的。从法律行为上看，从属性保证是要因法律行为，独立担保则是抽象法律行为。德国、比利时、荷兰等大陆法系国家的一些学者认为，国际独立担保合同是一种抽象的法律行为，即认为独立担保合同是一种不要因的合同，担保合同与作为担保产生原因的基础合同是相互分离、相互独立的，不因基础合同无效或有瑕疵而受到影响。他们以此来说明独立担保合同是一种独立的非从属性的合同，而传统的保证合同则是从属性的，非独立的合同[5]。从独立担保的法律关系来看，独立担保的产生是担保人单独出具保函的行为，担保人一旦开出保函，担保就立即生效，担保人就要在受益人索赔时付款，付款后，担保关系即终止。受益人单方面交回保函同样可以消灭担保关系。担保的成立不需要对价，担保产生权利义务关系不受基础合同关系和反担保关系的影响。
2.独立担保的独立性
独立性是独立担保最显著的特性。在这里，“独立性”不同于保证合同的相对独立性，后者例如体现保证人独立人格的抗辩权的独立行使、保证人对主合同变更的独立意思表示以及保证合同的债务变更或消灭的独立性原因等。这里所谓的“独立性”是指成立后的独立担保合同，其合同本身的效力完全脱离了主合同关系，法律规定的主合同与担保关系的一般原则——“主合同有效，担保合同有效；主合同无效，担保合同无效”对独立担保合同没有约束力，独立性体现于担保人的责任承担与基础关系之间的关联上。保证人与受益人的保证关系虽然产生于基础关系，但是在保证人的义务承担上，则完全独立于基础关系之外，不受保证关系从属于基础关系的一般规则的约束。只要有保证关系，保证人无论基础关系是否有效，均必须根据受益人的请求履行给付行为，哪怕是受益人仅仅提出了一个简单的而且没有证明基础关系有效性的请求[6](P91)。
3.独立担保的无条件性
独立担保的无条件性即独立担保的保证人抗辩权的不得行使性。独立担保合同一旦成立生效，就意味着保证人放弃了一般保证关系所存在的抗辩权的行使，根据收益人的简单请求即必须支付且毫无保留地支付确定数额。显然，完全不同于传统保证合同。但是，在独立担保合同中，保证人抗辩权的不得行使性不是绝对的，当确认受益人有欺诈恶意时，保证人依然得行使其抗辩权。
4.独立担保的不可撤销性
独立担保的不可撤销性是指保函一经出具，在保证人和受益人之间产生了保证合同关系，由于保函的出具是单方法律行为，它的生效无须受益人的承诺，因此，若受益人单方面退回保函，保函即告终止。国际上的通行做法是如果保函没有明确约定可以撤销，那么该保函就是不可撤销的。应当指出，也有一些从属性保证是不可撤销的，不可撤销性不是独立担保特有的现象，但是独立担保一定是不可撤销的[7]。
5.表明保证合同独立性的约款的明示性
划分独立担保合同与保证合同的关键，是合同中是否有双方当事人确认保证合同独立性的明确约款，即合同核心内容中必须要有诸如“一经债权人／受益人提出请求，保证人即应当依约定向请求人履行制服义务”，或者“如果受益人完成某项义务，保证人即担保履行付款义务”等明确保证人负有“见索即付”或“第一要索保证”的约款。
二、国际贸易中常见的独立担保
（一）备用信用证(Standby Letter of Credit)
备用信用证是应支付方的请求，由开证人（一般是银行）开具给受益人的一种证书。它要求受益人出示一种特定单据或证件，开证人在单证相符的条件下必须履行付给受益人一笔规定的款项或承兑汇票的承诺[8]。备用信用证作为一种银行担保方式，最初起源于美国。1789年的美国联邦法律禁止美国银行为其客户提供担保，因而美国大多数州的法律都规定银行不能开立保函，银行为开展担保业务，便用备用信用证代替了保函。美国联邦储备银行管理委员会将备用信用证定义为：“能为受益人提供下列担保的信用证或类似安排：A.偿还债务人的借款或预支给债务人的款项；B.支付由债务人所承担的负债；C.对债务人不履行契约而付款。”备用信用证最初只是在美国、日本等一些禁止银行担保的国家使用。但目前，在欧洲，备用信用证的使用日益增加。从备用信用证的概念中，我们不难看出，备用信用证实质上就是一种独立担保，其重要特点在于，按其性质是独立于基础合同的一种担保方式，即使信用证中含有关于该基础合同的任何援引，担保人也与该基础合同无关，并不受其约束。
英美法认为，备用信用证与真正的保证(true guarantee)相比有很重要的区别。真正的保证设立了一个第二性义务，即保证人为他人债务负责，若主债务人不履行义务，保证人就可能被要求承担保证责任。而且，真正的保证从属于基础合同，故保证人权利、义务纠纷的解决必然涉及对基础合同各方当事人权利、义务事实的认定。但是，在备用信用证中，开证行是主债务人，他是为自己的信用而开证的，只要受益人出示一定单据或证件，开证人在单证相符的条件下无须审查基础合同中当事人的权利、义务关系，即必须履行付给受益人一笔规定款项的义务，或者承兑承诺的票据，即使基础合同中当事人的权利、义务关系者在法律上是无效的。
真正的信用证是一个独立的合同，有关双方当事人的全部权利与义务的规定都写在上面，解决关于这些权利与义务的争端，只能以信用证为依据，不能援引其他合同或法律关系[9]。由此，在应用于借款担保和国际工程承包担保和其他国际贸易时，备用信用证因独立于基础合同，开证行不能用基础合同作为对受益人的抗辩，而只能要求债权人提供的单据符合信用证的规定。备用信用证通常都必须明确规定它是可撤销的还是不可撤销的。在美国，如果信用证无此规定，则可以被视为不可撤销的信用证。但是国际商会和国际贸易法委员会制定的《跟单信用证统一惯例》做了相反规定，认为除非有相反的明确规定，一切信用证都是可撤销的。
备用信用证的开证行对受益人主要承担第一性付款责任，其保证的可信度在某些方面超过某些担负第二性付款责任的银行保函。
（二）见索即付的银行保证(first demand guarantee)
银行担保是在国际融资活动中逐渐发展起来的、银行作为保证人向受益人提供的担保。银行具有良好的资信条件，在涉外经济关系中，当事人为了避免商业风险都期望银行出面作保，以保证债务人履行债务。在国际经济贸易中，银行担保均以保函的方式出现，基本上可以分为两类：一类是凭单据付款的担保，另一类是凭要求即付的担保，前类担保在业务上较少使用，而后类担保却得以普遍使用。
银行保证又称银行保函、银行保证书(Letter of Guarantee,L/G)，是指银行应申请人或者委托人的请求，向受益人开出的一种无条件或者有条件的保证文件，保证当受益人按保函规定完成了某种特定义务时，担保人将履行其保函所规定的责任和义务。所谓“见索即付”就是指提供保证的银行根据受益人提出的请求，要无条件地付款。其实质是对已有的法律规范中所规定的保证人抗辩权的限制[6](P95)。见索即付的银行保证具有独立性、绝对性、单一性的特点。在见索即付的银行保证中，受益人只须证明担保人所担保的主债务未能得到履行，至于实际情况如何，可在所不问。因此，见索即付的银行保证是典型的独立担保。如何认定具有独立担保合同性质的银行保证，即见索即付的银行保证？笔者认为，借鉴国际惯例对银行保证是否构成独立性合同给予确认的规则，只要在银行保证中当事人有这样的意思表示，即可以认定该银行保证为见索即付的银行保证：第一，强调银行的付款义务并不取决于、或者并不受制于被担保人与受益人之间的基础交易的存在与否或有效性；第二，作为担保人，银行放弃基本关系的合同所产生的一切拒付权和抗辩权，要求银行履行保证义务的受益人无须提供被担保人未履行义务的证据等。这些权利的放弃没有违背法律的禁止性范围即可；第三，在意思表达方面有这样的表述：“独立担保书”，“见索即付担保书”，“一索即付”，“首索即付”，“无条件的付款”等等。
三、我国独立担保的理论与实践
在我国，独立担保是作为对外担保的一种形式加以管理的。《对外担保管理办法》笫2条明确了对外担保的概念：“本办法所称对外担保，是指中国境内机构（境内外资金融机构除外，以下简称担保人）以保函、备用信用证、本票、汇票等形式出具对外保证，以《中华人民共和国担保法》第4章第1节规定的动产对外质押和第2节第75条规定的权利对外质押，向中国境外机构或境内的外资金融机构（债权人或受益人，以下简称债权人）承诺当债务人（以下称被担保人）未按照合同约定偿付债务时由担保人履行偿付义务。”从这一定义来看，对外担保的方式有保证、质押和抵押三种方式，其中保证又可以以保函、备用信用证、本票、汇票等形式作出。我们研究的独立担保属于保证的方式。此外，还要注意被担保人包括境内机构和境外机构两方。就是说，该办法划分对外担保的标准不是依营业地处于不同的国家，也不是严格地依国籍标准，而是界定在中国境内机构对中国境外机构和中国境内机构对中国境内外资金融机构之间的担保。这种分类完全是出于外汇管制的需要，这一划分标准与《联合国独立担保与备用信用证公约》的规定不同。公约适用的独立担保必须具有“国际性”，公约确定国际性的标准是以“营业地”为依据。
（一）我国对外担保的性质
《对外担保管理办法》和《实施细则》对对外担保性质的规定，与《担保法》第5条的规定是一致的。《实施细则》第7条第2款规定：“对外担保合同是主债务合同的从合同，主债务合同无效，对外担保合同无效，对外担保合同另有规定的，按照规定。”从这一规定可以看出，独立担保在我国颁布的《担保法》及《对外担保管理办法》中均有存在的空间。特别是《对外担保管理办法》第2条首次明确将备用信用证作为银行对外提供担保的方式，更是为独立担保的合法性提供了依据。
（二）我国对外独立担保的实践
在国际贸易实践中，早在80年代初，我国银行和非银行金融机构提供的外汇担保业务中，就顺应国际惯例，按照申请人的要求为国外的受益人提供独立担保[10]。中国人民建设银行在1989年（现中国建设银行）《中国人民建设银行外汇担保办法》（暂行）第4条就规定：“我行对外开立的保函，遵循国际惯例办事，可分为有条件不可撤销或无条件不可撤销的保函。”该《担保办法》第14条还规定：“我行对外开立保函，只处理单据或证明，对涉及的商务纠纷不负任何责任。我行在处理单据或证明时，对其真伪及邮递过程之遗失或延误均不负责。”中国农业银行在1990年《外汇担保惯例暂行办法》第6条规定：“农业银行担保函件分为有条件担保和五条件不可撤销担保两类。”这里所指的“无条件不可撤销担保”就是指见索即付担保或独立担保。此外，在国内经济活动中，也有使用独立担保的情况（注：见最高人民法院经终字第184号“湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同案”、参考文献[13]。），而且，在我国已经出现的银行保证监督专款专用就是这种性质的担保[11]。另一方面，现在很多银行已经作了很多的备用信用证和独立担保的交易，有些银行作的备用信用证和独立担保的交易量已经达到一个很大的级别。以上均表明独立担保在我国应用的情况。
四、我国独立担保法律效力评析
（一）对独立担保缺乏明确的法律规定
我国《担保法》第5条的规定承认了独立担保的有效性：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”《对外担保管理办法》第7条第2款的规定与《担保法》第5条一致。应该说我国担保法对独立担保的存在提供了合法性的空间。对此，最高法院的法官在《担保法》的司法解释中也讲到：“担保法承认独立担保的法律地位。独立担保是适应国际商业界和金融界的商业实践和国际惯例而产生的一种新类型的担保方式。”[12]，但却没有为独立担保的运作提供具体的规则，甚至连“独立担保”四个字还未曾见诸规范性文件之中。虽说各专业银行的管理规定有关于独立担保的内容，但是各专业银行的规定只是对本系统的内部规定，一般不具有对外约束力。这种立法状况不利于促进独立担保在我国的应用。
（二）我国审判实践中对独立担保运用的两种态度
我国法院对独立担保的态度是严格区分国内和国际两种情况，即承认独立担保在对外担保和外国银行、机构对国内机构担保上的效力，认为独立担保在国际间是当事人自治的领域。对于国内企业、银行之间的独立担保采取否定的态度，不承认当事人对独立担保约定的法律效力。最高人民法院屡次以判决的形式否定了独立担保在国内运用的有效性。比如在“湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同案”中，最高人民法院认为，担保函中虽然有“不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任”的约定，但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式，因此该约定无效[13]。最高人民法院对国内独立担保不予承认，理由主要是在独立担保法律框架下，保证人放弃了基于基础合同的抗辩权，大大增加了债权人欺诈和滥用权利的可能性，易引起更多的纠纷。而且，独立担保具有“国际性”，与国内经济交往格格不入。笔者认为，第一，虽然独立担保主要是在国际经贸活动中发展起来并被广泛应用的，但不能认为其与国内经济交往就水火不容。独立担保制度产生于担保人不愿介入基础交易而受益人想得到更为妥善的担保的情况下，这在国内经济活动中也是存在的。第二，合同自由原则，是现代合同法的核心和精髓，是合同法的基本原则之一。我国《合同法》第8条规定：“当事人依法有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”该规定明确赋予当事人订立合同的自由，确立了意思自治原则。我国现行法律并没有禁止当事人订立独立担保合同，否认当事人依法自愿订立的独立担保合同，不符合合同自由原则。第三，对内对外采用两套法律制度是我国计划经济遗留下的弊端。独立担保制度是为社会经济发展提供深层次保障的一种制度设计，它通过确立独立于一般担保规则之外的特殊规范，使得国内与国际贸易活动中的债权人利益获得更加有效的保护。我国已经加入WTO，WTO规则要求国内法律制度与国际接轨，同时实现法制统一，各个领域都将实行国民待遇，并逐步消除我国改革开放初期形成的差别待遇制度。对同一种合同“内外有别”地确定其效力，不仅不合法理，而且与我国经济生活的国际化趋势相悖。第四，国内对独立担保不承认的理由是独立担保存在易发生欺诈和滥用权利的弊病。笔者认为，该理由在目前的形势下亦不能成立。世界各国包括国际社会在承认独立担保效力的同时，都纷纷采取措施消除其负面影响。如《联合国独立担保和备用信用证公约》第20条规定：申请人能够立即提供受益人存在欺诈的清楚的便利的证据，法院就应授予禁令以阻止受益人不公正索款。《澳门特别行政区商法典》第960条（例外）之一规定，如遇下列情况，担保人应拒绝清偿：(a)独立担保合同中所要求之任一文件并非原件或属伪造；(b)按照请求或提交之文件之文义不应作出清偿；(c)按独立担保合同之种类及目的，请求缺乏依据。因此，对于独立担保的欺诈和滥用的情况可以借鉴其他国家的成功做法，通过法律赋予担保人特定的抗辩权来加以遏制，如欺诈抗辩权、权利滥用抗辩权、非法债权抗辩权等的确立。只要不违背独立担保的独立性原则，依据诚实信用原则、公序良俗原则，担保人对欺诈和滥用权利行为可拒绝付款，申请人也可申请法院采取干预措施。第五，目前，我国作为WTO的一员，外资金融机构的进入与人民币业务的开展，对“国内”与“国际”经济活动的界定很难。而且，我国《对外担保管理办法》对对外担保的界定是指中国境内机构（境内外资金融机构除外）向中国境外机构或境内的外资金融机构提供的担保。比如，外国金融机构的中国分支机构为一项中国国内金融机构向一家中外合资企业或外商独资企业提供贷款而出具的独立担保，是“国内”还是“国际”经济活动？鉴于以上的理由，我国立法对于独立担保国内效力的否定显然已不合时宜。
（三）有关建议
我国加入WTO后，将接受WTO有关法律制度约束，该组织的基本法律制度（如《服务贸易总协定》）及其附录（包括两个附录：《有关金融服务承诺的谅解协议》、《金融服务协议》）将直接或间接地制约着我国银行体制的革新，尤其是我国所作出的入世承诺（现已经有公开的英文版文件）中有关银行业务方面的内容，更是修改现有法制的基本依据。例如，若外资金融机构在我国境内开展业务，可以独立担保的方式向中国的受益人提供担保，而中资金融机构如向中国的受益人提供独立担保，就得不到法院支持。因为前者属于对外担保，法院承认其效力；后者属于国内担保，法院不承认其效力。这一局面的出现，显然会使我国的中资金融机构在竞争中处于劣势，这是我们不愿看到的。所以，笔者建议，应从以下几方面完善对独立担保制度的规定：第一，建议我国《担保法》第5条增加第3款即“独立担保合同依照中国人民银行的有关规定办理，没有规定的可以适用国际惯例”的规定。第二，重新颁布行政规章。由中国人民银行借鉴《见索即付担保统一规则》和《联合国独立担保和备用信用证公约》的规定制定有关规范性文件，来调整独立担保的相关事项。第三，参加《联合国独立担保和备用信用证公约》。《联合国独立担保和备用信用证公约》已于2000年1月1日生效，我国可以考虑在适当的时候加入该公约，并以之为法律框架来建立和完善我国的独立担保制度。
收稿日期：2004-11-07
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