论合同法上的欺诈，本文主要内容关键词为：合同法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
内容提要 大陆法系国家和英美法系国家均将欺诈作为合同可撤销的事由，并规定了相应的补救措施。我国由于对违法行为一向采取严格禁止的态度，将欺诈作为合同无效的事由，这实际上为不法行为人利用合同形式从事欺诈活动留下了漏洞。建议以后在制定统一合同法时，将欺诈作为合同可撤销的事由加以规定和完善。
合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。它的有效条件之一，就是当事人之间的意思表示必须自愿真实。意思表示的缺陷可以成为合同效力的障碍，而欺诈是造成意思表示缺陷的事由之一。本文结合国外有关意思表示缺陷的理论和立法规定，对我国合同法中的欺诈问题作一检讨。
一、大陆法中的欺诈问题
罗马法上的欺诈“是指以欺骗手段使相对人陷于错误或利用相对人的错误使之成为不利的法律行为。如制造假象、掩盖真象、捏造事实、变更事实等。”〔1〕它“分为善意欺诈（dolus bonus）和恶意欺诈（dolus malus）。前者指交易习惯允许，法律也不禁止的夸耀、吹嘘， 如王婆卖瓜自卖自夸。后者则是交易习惯所不容许的，也为法律所禁止的，如出卖人把棉丝混纺的说是纯丝织品，或对买受人否认标的物的瑕疵，把病牛说成无病等。一般所称的欺诈，专指恶意欺诈而言。 ”〔2〕所以，善意欺诈不影响合同的效力，而恶意欺诈将导致合同无效。不过，在罗马市民法上并无惩罚欺诈行为的规定，受欺诈人不得请求撤销或者拒绝履行基于欺诈而订立的合同，当事人只能靠在订立合同时附加欺诈罚金或者“欺诈特约”（clausula doli）来预防。 到共和国时期，最高裁判官才相继创设“欺诈之诉”（actio de dolo malo）和“欺诈抗辩”（exceptio doli）， 使受欺诈人可以撤销或者拒绝履行基于欺诈而订立的合同，并有权要求赔偿损失。
大陆法各国的民法深受罗马法的影响，认为欺诈是“欺诈人故意欺罔被诈欺人，使陷于错误，并因之而为意思表示之行为。”〔3 〕它必须具备以下条件：（一）欺诈人有欺诈的行为。欺诈的行为可以是积极的行为，如捏造虚假情况、歪曲真实情况等，也可以是消极行为，如隐瞒真实情况。至于沉默，如果不是在法律上、合同法或者交易习惯上有告知事实的义务，则不能构成欺诈。（二）欺诈人有欺诈的故意。所谓欺诈的故意，是指陈述虚伪事实而使对方当事人陷于错误，并基于此错误而为意思表示的故意。（三）受欺诈人所实施的民事活动，是受欺诈的结果。这一条件包含两层意思：一是受欺诈人陷于错误的认识，二是受欺诈人陷于错误的认识是由于欺诈人的欺诈行为所致。
欺诈对合同效力的影响，大陆法各国的民法多规定此类合同为可撤销合同。具体地说，欺诈人为合同的一方当事人时，则受欺诈人有权撤销合同；欺诈人为合同当事人以外的第三人时，只有在相对人明知或者可得而知的情形下， 受欺诈人才有权撤销合同。 如《法国民法典》第1116条规定：“如当事人一方不实施欺诈，他方当事人决不缔结契约者，此种欺诈构成契约无效的原因。欺诈不得推定，应证明之。”第1117条规定：“因错误、胁迫、欺诈而缔结的契约并非依法当然无效，仅依本章第五节第七目规定的情形和方式，发生请求宣告契约无效或取消契约的诉权。”《德国民法典》第123 条规定：“因被欺诈或被不法之胁迫，而为意思表示者得撤销之。因第三人为欺诈，对于相对人所为之意思表示，以他人明知其欺诈，或可得而知者为限，得撤销之。意思表示相对人以外之人，因意思表示而直接取得权利者，以该取得人对于欺诈明知或可得而知为限，得对之撤销其意思表示。”受欺诈人行使撤销权的法定期限，大陆法各国的民法规定不一。《法国民法典》第1304条规定：“请求宣告契约无效或取消契约之诉，应于十年内提起之，但特别法律有较短期限的规定者，从其规定。……在有欺诈或错误的情形，自发现欺诈或错误之日起算，……。”《日本民法典》第126 条规定：“撤销权自得为追认时起，五年间不行使者，因时效而消灭，自行为时起，经过二十年者亦同。”
基于欺诈而订立的合同被撤销后，主要涉及两个问题，一是无效时间的开始，二是合同被撤销后的补救措施。对于前者，大陆法各国民法均规定，基于欺诈而订立的合同被撤销后，视为自始无效。对于后者，大陆法各国民法皆根据不当得利、 占有之规定。 如《法国民法典》第1376条规定：“因错误或故意而受领不当受领之物者，对给付人负返还其物的义务。”第1377条规定：“因误以自己对他人负有债务，而清偿之者，对债权人有请求返还的权利。前项情形，如债权人受清偿后将其书证销毁者，清偿之人不得向其请求返还，但对于真实的债务人有求偿权。”《德国民法典》第812条规定：“无法律上之原因， 受他人之给付，或因其他之方法，以他人之费用而受利益者，负返还义务。虽有法律之原因，而其后已消灭，或依法律行为之内容不能发生给付目的之结果者亦同。”
基于欺诈而订立的合同的效力取决于有撤销权人是否行使撤销权。受欺诈人可以行使撤销权，使此类合同归于无效，也可以不行使撤销权，而追认此类合同的效力。一般说来，凡追认的表示，均可认定为撤销权的放弃。如《德国民法典》第144条规定：“撤销权人， 追认得撤销之法律行为时，不得再为撤销。其为追认，无须依关于得撤销法律行为所定方式。”《日本民法典》第122条规定：“得撤销之法律行为， 于第120条所揭之人已为追认时，视为自始有效。 但不得妨害第三人之权利。”第125条进一步规定：“对于得撤销之法律行为， 除保留异议者外，有下列事实之一者，视为追认：（一）部分或全部履行；（二）请求履行；（三）更改；（四）提供抵押；（五）部分或全部出让由法律行为所取得之权利；（六）强制执行。”
二、英美法中的欺诈问题
英国法将欺诈作为错误陈述的一种情形加以规定。所谓错误陈述，是指“当事人在正式订约前，为引导订约而做出的与事实不相符合的事实陈述。”〔4〕依其对合同效力影响的不同， 错误陈述分为欺诈性错误陈述（Fraudulent
Misrepresentation ）、
过失性错误陈述（Negligent Misrepresentation ）和无辜的错误陈述（Whollylnnocent Misrepresentation）。其中，欺诈性错误陈述为“误述人并非真诚相信其陈述是真实的，或者说他故意错误陈述。”〔5 〕对于哪些错误陈述属于欺诈性的，英国法采用主观标准，即判断误述人是否明知其陈述的虚假性不是取决于正常人在合理条件下应该知悉，而是取决于误述人实际上如何理解其陈述。“上院在著名的德里诉皮克一案中断然决定：只有在知道它是虚假的或者粗心大意地在不知道或没有注意到是真是假时作出的陈述才是欺诈性的陈述。”〔6 〕如果误述人的误述构成欺诈性错误陈述，则受害人有权提起如下诉讼请求或者采取如下措施：（一）受害人如已遭受损失，可基于对方的侵权行为诉请侵权赔偿，同时还可以采取（二）和（三）两项中任一措施；（二）受害人有权诉请撤销该合同；（三）受害人有权拒绝履行该合同。在此种情形下，受害人可以不予起诉，但如果他受诉，则可以提出抗辩和反诉要求赔偿；（四）受害人基于自己意愿有权确认该合同，要求其履行而不考虑其中误述因素。〔7〕
美国法将欺诈与错误陈述区别开来。“欺诈是有意的歪曲事实，取得另一方的信任，从而使另一方放弃为其所有的某些有价值的东西或放弃某种法律上的权利。”〔8 〕它与错误陈述的最大区别就在于前者是故意为不真实的表示，而后者是非故意的、无辜的。欺诈的构成要件包括：（一）欺诈人有非法获取受欺诈人的合法权益的动机；（二）欺诈人对事实做了虚假的说明；（三）受欺诈人对该陈述的信赖而采取了行为；（四）此种虚假说明使受欺诈人蒙受了损害。根据法律规定，欺诈通常只限于事实问题，发表意见或者吹嘘可能不真实，但不构成欺诈。陈述当事人并不存在的意图属于欺诈，但之后改变其意志并且未能按被期待的效果行事，则不属于欺诈。关于法律后果的陈述亦不属于欺诈，除非当事人之间存在特殊关系。对于基于欺诈而订立的合同，受欺诈人可以采取如下补救措施：（一）恢复原状。这是一种对撤销合同的救济措施，它使当事人恢复到订立合同前的地位。具体后果是：已交付财物的，当事人双方互相返还；还有义务尚未履行的，解除履行义务。（二）更改，即合同仍存在，但改变其有关条款。（三）损害赔偿。它适用于当事人有过错的情形，但因过错的程度其适用有所不同。在欺诈的情形下，法院可能给予惩罚性损害赔偿，其数额甚至可达补偿性损害赔偿金的数倍。〔9〕
三、我国合同法上的欺诈问题
我国合同法上的欺诈，是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示的行为。根据《中华人民共和国民法通则》第58条和第61条的规定，基于欺诈而订立的合同为无效合同，从合同订立时起就没有法律约束力。合同被确认为无效后，当事人因该合同取得的财产，应当返还给受损失的一方；有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错，应当各自承担相应的责任；双方恶意串通，损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。
我们认为，我国合同法对欺诈问题的规定存在以下几个方面的问题：
（一）基于欺诈而订立的合同的效力问题。如前所述，不论是大陆法国家还是英美法国家，均将欺诈作为合同可撤销的一个事由。但是，我国却将欺诈作为合同无效的一个事由。“究其原因在于欺诈本身是一种违法行为，我国立法对此类行为一向采取严格禁止的态度。从这个意义上讲，规定基于诈欺订立的合同无效是恰当的。不过，若考虑到欺诈的特点及立法对欺诈规范的目的，使基于欺诈订立的合同可撤销则更妥洽。”〔10〕因为欺诈行为具有三个特征：一是受干涉的表意因素仅存于受欺诈的一方当事人，在实践中不存在当事人双方互相强制的问题；二是受干涉的一方当事人主观上既无故意，也无过失，其意思表示是非自愿的；三是不当干涉行为独立于表意行为内容之外，此种不当干涉可以是对方当事人所为，也可以是第三人所为。在实际交易生活中，有些基于欺诈而订立的合同并非当事人所不能接受，有时可能出于主观判断或者客观变故的原因，而在实际上对受欺诈人并无不利甚至有利。对此类合同附之可撤销的效力仅仅意味着对不法行为人束以合同法的约束，而令此类合同确定无效原则必然意味着使不法行为人完全不受合同法的控制，这实际上为不法行为人利用合同形式从事欺诈活动留下了漏洞。所以，法律对此类合同的效力评价不能从制裁受欺诈的一方当事人的目的出发，而只应以保护其利益和排除不当干涉因素的影响为目的。法律不能违反原来不自愿一方当事人的意志，任意撤销其效力。只有这样，才能符合当事人的真正利益。基于以上认识，我们主张宜将欺诈作为合同可撤销的一个事由。
（二）行使撤销权的问题。如果意思表示缺陷是因一方当事人的故意所致，则该当事人无撤销权。这是现代民商法的一条公认的规则。这一规则的意义，在于保护善意当事人和遏制恶意行为。为此，各国法律规定，只有受欺诈人才有撤销权，欺诈人没有撤销权。然而，我国合同法只规定行使撤销权的法定期限，即“自行为成立时起超过一年当事人才请求变更或者撤销的，人民法院不予保护”，〔11〕但对于行使撤销权的主体未予规定，结果给许多恶意当事人留下了可乘之机。所以，我国合同法应当增加撤销权和追认权的主体规定。因一方当事人的故意造成意思表示缺陷时，善意当事人有权选择，若合同对其有利，则可行使追认权而使之确定地有效，反之，则可行使撤销权而使之归于无效，而恶意当事人一方则不受这种保护。
（三）基于欺诈而订立的合同被撤销后的法律后果问题。如前所述，大陆法国家多将合同被撤销后的返还赔偿问题列为不当得利或者侵权之债规则中，而在总则法律行为制度中则不加规定。但是，我国合同法却反其道而行之，简单地将与可撤销合同相联系的返还财产或者赔偿损失问题视为合同被撤销后的违法后果。这在理论上是不正确的。因为基于欺诈而订立的合同成立后，依法仅发生可撤销的后果，并不产生民事责任问题；只有在该合同成立时或者成立后，当事人因信其有效而履行了标的物交付时，才构成不当得利或者非法占有，此时受领人才依法产生返还债务或者责任，而受害人则取得了请求权并使时效开始进行；如果在该合同成立后，当事人因对标的物的处分行为或者非法行为已经造成对方当事人损失时，其行为才构成侵权，此时才产生赔偿责任和时效后果。
（四）合同法上的欺诈与侵权法上的欺诈之间的关系问题。对于欺诈行为的法律控制应当由法律行为制度、侵权法制度和刑法制度共同来实现。“三者相辅相成，始可预防、压制诈欺，而保护及救济受许欺人，即不必相排斥，亦不必相伴也。”〔12〕然而，我国一方面合同法笼统地认定基于欺诈而订立的合同无效，另一方面刑法又作了与此相矛盾的规定。《最高人民法院、最高人民检察院关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》第四部分“关于诈骗罪的几个问题”之“（二）关于以签订经济合同的方法骗取财物的，应认定诈骗罪还是按经济合同纠纷处理的问题”规定：“1、 个人明知自己并无履行合同的实际能力或担保，以骗取财物为目的，采取欺诈手段与其他单位、经济组织或个人签订合同，骗取财物数额较大的，应以诈骗罪追究刑事责任。个人有部分履行合同的能力或担保，虽经过努力，但由于某些原因造成不能完成履行合同的，应按经济合同纠纷处理。2、 国营单位或集体经济组织，不具备履行合同的能力，而其主管人员和直接责任人员以骗取财物为目的，采取欺诈手段同其他单位或个人签订合同，骗取财物数额较大，给对方造成严重经济损失的，应按诈骗罪追究其主管人员和直接责任人员的刑事责任。3、国营单位或集体经济组织， 有部分履行合同的能力，但其主管人员或直接责任人员用夸大履行能力的方法，取得对方信任与其签订合同。合同生效后，虽为履行合同作了积极的努力，但未能完全履行合同的，应按经济合同纠纷处理。”〔13〕这些规定不仅在自身内容上有矛盾之处，而且将侵权法对欺诈行为的控制作用化为乌有。它所导致的实际后果是：司法制裁只能对已经构成犯罪的各种欺诈行为实施有效控制；而对于不构成犯罪，而由虚假事实陈述构成的实际欺诈却未加控制；在其基础上成立的合同依合同法规定为无效合同，依刑法规定又属于合同纠纷，这就使得法律对欺诈行为的控制留下了缺口。司法实践中，不仅不具备履约能力人的虚假合同行为可以构成民事欺诈，而且具备履行能力人的虚假合同行为也可以构成民事欺诈；不仅当事人在合同订立时产生的恶意可以构成欺诈故意，而且当事人在合同成立后形成的恶意也可以构成欺诈故意。因此，合同法上的欺诈与刑法上的诈骗罪行为之间应当以侵权法上的欺诈行为的存在为基础，而民法对于侵权法上的欺诈行为的责任制裁不能由刑罚或者合同的效力规定所取代。
注释：
〔1〕〔2〕周柟著：《罗马法原论（下册）》，商务印书馆1994年6月第1版，第590页，第591页。
〔3〕郑玉波著：《民法总则》， 台湾三民书局股份有限公司1993年2月修订九版，第260页。
〔4〕〔5〕〔7〕董安生等编译：《英国商法》， 法律出版社1991年5月第1版，第111页，第111页，第118页。
〔6〕〔英〕P·S·阿蒂亚著，程正康等译：《合同法概论》， 法律出版社1982年2月第1版，第219页。
〔8〕王军编著：《美国合同法判例选评》， 中国政法大学出版社1995年1月第1版，第111页。
〔9〕〔10〕梁慧星主编：《民商法论丛（第1卷）》，法律出版社1994年8月第1版，第91页，第101页。
〔11〕〔13〕最高人民法院研究室编：《中华人民共和国最高人民法院司法解释全集》，人民法院出版社1994年7月第1版，第999页， 第74页。
〔12〕史尚宽著：《民法总论》，台湾正大印书馆1980年1 月台北三版，第381页。