涉外民事关系法律适用法在审判实践中的几个问题，本文主要内容关键词为：几个问题论文,民事论文,关系论文,法律论文,实践中论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
涉外民事关系法律适用法（以下简称本法）于2010年10月28日经第十一届全国人大常委会第十七次会议审议通过，并于2011年4月1日起施行，对人民法院审理涉外婚姻家庭、继承、物权、债权、知识产权等民事关系所应适用的法律提供了较为系统完整的规范。笔者就适用中应注意的几个问题提出几点意见，以期引起审判实务界的关注。
一、立法过程的回顾及评价
我国是最早制定单行涉外民事关系法律适用法的国家之一。1918年北洋政府就颁布了法律适用条例，1927年南京国民政府令暂准援用。新中国成立后的最初30年，没有关于涉外民事关系适用的立法。改革开放以来，伴随着中国社会主义法制建设的进步与发展，涉外民事关系法律适用立法亦应运而生。我国先后制定的涉外经济合同法、继承法、民法通则、收养法、海商法、票据法、民用航空法、合同法等法律规定了相应的涉外民事关系法律适用规范，尤其是民法通则专设涉外民事关系章。最高法院亦根据审判实务的需要，制定了如《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》等司法解释。应当说，这些立法与司法解释，对人民法院审理涉外民商事案件提供了重要的法律依据，对于适应我国改革开放的需要发挥了重要作用。但是，涉外民事关系法律适用立法散见于各个民商事法律之中，缺乏系统性、全面性、严密性和科学性。随着涉外民商事案件的日益增加及类型多样化，涉外民事关系法律适用立法缺失的矛盾凸显，审判实务中选择准据法所依据的冲突规范捉襟见肘。于是，制定一部完整的涉外民事关系法律适用法的呼声日渐高涨。2002年，时任国际私法法学会会长的韩德培教授代表学会向有关部门提交了建议稿，而费宗祎等3位专家则向全国人大法工委提交了另一版本的建议稿，全国人大法工委民法室在此基础上形成《中华人民共和国民法·涉外民事关系法律适用编》。同年，立法机关审议民法草案时，认为制定一部民法典的时机尚不成熟，拟采取分门别类制定单行民商事法律而后汇编成典的立法技术。因此，单独制定涉外民事关系法律适用法，作为民法典的组成部分则顺理成章了。立法机关在完成对合同法、物权法、侵权责任法等重要的民商事立法之后，将涉外民事关系法律适用法的起草提到议事日程。全国人大法工委拟定草案期间，对国际私法学术界、实务界的意见均给予高度重视。国际私法学会在2008年前后提出的建议稿成为全国人大法工委的重要参考，在此基础上形成的草案又多次征求最高人民法院的意见。特别是就2010年8月17日十一届全国人大常委会第十六次会议审议形成的二次审议稿，专门征求法院系统的意见。为此，最高人民法院在宁波召开部分法院法官座谈会，及时收集、提供了切实可行的修改意见。
本法的颁布，在中华人民共和国涉外立法史上具有里程碑的意义，结束了我国没有单行、统一的涉外民事关系法律适用法的局面，对中国特色社会主义法律体系的完善不可或缺。尤其是其广泛吸收当代国际私法先进理论，成功借鉴当今世界各国国际私法立法经验，充分总结我国30多年来涉外民商事立法和司法实践经验，有许多值得关注的亮点：一是基本实现了我国冲突规范的系统化。该法共有8章52条，既有总则性质的一般规定，又有对民事主体、婚姻家庭、继承、物权、债权、知识产权等民事关系的法律适用问题的具体规定，必要的弹性规范与刚性规范相结合，既有一定的前瞻性、包容性，有又一定的现实性和可操作性。二是最密切联系原则、当事人意思自治原则规定在总则部分具有开创性。三是以经常居所作为选择准据法主要连接点颇具新意。大陆法系国家多采国籍国法主义，英美法系国家则采住所地法主义。尽管有关国际条约自1956年以后为了协调两大法系的不同立场采用经常居所作为连接点，但其他国家的国内立法采用经常居所作为主要连接点的还不多见。本法的这个规定符合全球化背景下国内外自然人、法人民事往来日益频繁的新形势和新情况的需要。四是注意保护弱势方当事人的合法权益。保护社会和经济上的弱势当事人的利益是各国国际私法立法近年来的发展趋势之一。本法对消费者、劳动者、承租人、残疾人、妇女及未成年人等弱势当事人的权益给予了特别保护。如第二十五条规定，在没有共同经常居所地的情形下，父母子女关系适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。第二十九条规定，抚养适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被抚养人权益的法律。此外，第四十二条关于消费者经常居所地法律的规定、第四十三条关于劳动者工作地法律的规定、第四十五条、第四十六条关于被侵权人经常居所地法律的规定，均有利于消费者、劳动者、被侵权人以其最熟悉的法律主张权利。
二、本法规定与其他法律相应规定的衔接
关于本法的调整范围和内容，早在全国人大法工委制定法律草案之初，最高人民法院就通过召开座谈会、书面征求意见等方式征求各地、各级涉外民商事审判法官的意见，提交给立法机关。多数意见认为，此次立法应当尽可能整合已有的调整涉外民事关系法律适用的法律，包括民法通则第八章涉外民事关系的法律适用、合同法第一百二十六条、票据法第五章、海商法第十四章、民用航空法第十四章、继承法第三十六条等。此外，还建议应当进一步完善相关法律适用的制度，如规定强制性法律的直接适用、国际条约的具体适用等等，希望制定一部大而全、可操作性强的调整涉外民事关系法律适用的法律。然而，本法并没有对我国现行法律中的相关条款进行整合，而是在此之外新制定了若干条文。在国内法对同一问题存在不同规定的情形下，也存在如何适用法律的问题。通常情况下，法律适用的规则有三：一是上位法优于下位法，二是新法优于旧法，三是特别法优于一般法。立法法第八十三条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”显然，就上述三个规则而言，依据后两个规则适用法律的前提是，同一立法机关制定的法律规范之间，亦即同位法之间出现不一致的规定。如果非同位法，法律的效力等级存在差别，则没有依据后两个规则之余地。就本法与民法通则、海商法等法律而言，应属同位法，当诸法规定不一致时，不应依据上位法优于下位法的规则作出判断，那么，是否可以基于本法系新法，其他法系旧法，依据新法优于旧法的规则选择适用本法呢？这当然是合乎逻辑的思维。但还应考虑：是否其他诸法系本法的特别法，进而依据特别法优于一般法的规则优先适用其他诸法。如果其他诸法关于冲突规范系特别规定将得出其他诸法特别规定优于本法的结论。显然，本法新的一般规定与其他诸法旧的特别规定不一致，依据选择法律适用的规则仍不能确定如何适用。对此，立法法第八十五条明确了解决路径，即由全国人大常务委员会裁决，若审判实务中果真陷入这种尴尬，启动立法机关的裁决程序，将颇费周折。立法者正是预见到了这一点，在本法中采类似物权法第一百七十八条、公司法第二百一十八条的立法技术，设第二条第一款及第五十一条两个条款予以明确新法与旧法的关系。按照这两个条款的规定，可以大体理出如下思路：一是本法的规定系一般规定，其他法律对涉外民事关系法律适用有特别规定的，优先适用该特别规定。二是民法通则第一百四十六条、第一百四十七条及继承法第三十六条关于涉外侵权、涉外婚姻、涉外继承法律适用问题的规定与本法不一致的，适用本法。显然，本法与其他法律的关系，原则上旧的特别规定优于新的一般规定，而在涉外侵权、婚姻、继承关系情形，例外地适用新法的规定。这里需要注意的是：本法第五十一条已经明确限于2个旧法的3个条款与新法不一致时优先适用新法，其他旧法及两个旧法的其他条款能否优于新法适用的关键是要对旧法的有关条款是否系特别规定作出判断。特别规定与一般规定的区别是相对而言的，如合同法相当于民法通则关于债的规定系特别规定，而相当于保险法关于保险合同的规定，可能就成为一般规定，这需法官针对具体情况作出正确判断。就现行法律而言，票据法、海商法、民用航空法关于法律适用的规定相对于本法应系特别规定，问题是，民法通则除第一百四十六条、第一百四十七条之外的其他条款与本法系何种关系，不无疑问。如，民法通则第一百五十条规定，依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。而本法第五条规定，外国法的适用将损害中华人民共和国公共利益的，适用中华人民共和国法律。二者的区别在于前者可以公共利益规则排除国际惯例的适用，但后者无此规定。那么，民法通则第一百五十条的规定是否系本法的特别规定呢？笔者认为回答应是否定的。如系特别规定，则应优先适用民法通则第一百五十条的规定，那么，本法作出与民法通则不同的规定有什么意义呢。当然，在本法第五十条仅排除两法二条款优于本法适用的情况下，给人一种感觉，似乎未被列举的条款均不应排除对本法的优先适用。笔者认为，这是一种错觉，本法第二条已限定了只有旧法的特别规定才优于本法。
三、最密切联系原则的适用
最密切联系原则是现代国际私法最重要的理论之一，在冲突法语境下，是指涉外民事关系应当适用与其有最密切联系的法律作为准据法。相对于传统的冲突法规则，最密切联系原则为司法实践提供了一种灵活的法律选择方法，适应了涉外民事关系的复杂性，在某种程度上避免因冲突规范的刚性可能带来的不公平的结果。但是对法官而言其最为直接的功能在于，当没有法律对涉外民事关系法律适用作出规定，当事人亦未对其民事关系法律适用作出意思表示一致的选择时，应根据最密切联系原则确定应适用的法律。当今各国立法、判例以及国际条约的冲突规范均承认最密切联系原则，只是接受程度及立法技术上存在区别：一是限定最密切联系原则的适用范围，在法律没有明文规定的领域排除其适用。二是在规定最密切联系原则的同时，对其适用提供一般标准。三是将最密切原则作为例外适用，即只有在冲突规范适用于具体案件不合理时才适用最密切联系原则。四是将最密切联系原则作为补缺，在冲突规范没有明确规定的情况下适用。本法第二条第二款对最密切联系原则的规定类似于上述第四种立法例，系带有补缺功能的兜底性条款。笔者认为，最密切联系原则在适用中的灵活性容易导致判决结果的不一致，特别是在法官对该原则的适用缺乏丰富经验的情况下，更易导致对法律的选择适用南辕北辙。
事实上，本法在最密切联系原则问题上的规定，较以往的立法及司法解释有较大变化，就是将最密切联系原则由原本仅为涉外合同关系法律适用的原则扩展为一切涉外民事关系法律适用的原则，这是吸收当前国际私法先进理论和实践经验的具体表现之一。在无明确的应当适用法律的规定的情况下，无论是合同关系，还是物权关系、侵权关系，只要是涉外民事关系，法官均可选择适用与争议的民事关系有最密切联系地的法律。
最密切联系地的确认系法官自由裁量的范畴，应注意以下问题：其一，在确认最密切联系地时，法官应综合考量连接点的数量和质量，特别是质量，综合确定哪一地点为与系争的民事关系有最为密切的联系的地点。以往的司法实践中通常是将特征性履行作为确认最密切联系地的方式，最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第5条第2款规定：“人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。”而对于非合同民事关系如何确定连接点，法律没有提供严密精确的方法，亦缺乏实践经验，故应克服适用法律中的法院地主义偏好，参照合同关系适用最密切联系原则的思维方法，综合考虑当事人的正当期望、特定领域法律所体现的政策、案件审理的公平合理等多种因素进行判断。必要时，最高人民法院也将总结经验，提出统一适用最密切联系原则的指引。其二，本法第二条第二款的规定应包括两种情况，一是法律对涉外民事关系法律适用没有任何规定，二是虽有规定但不完善，无法从法律规定本身确定准据法。如，本法第二十三条规定，夫妻人身关系适用共同经常居所地法律，没有共同居所地的，适用夫妻共同国籍国法律。二者均没有的如何确定准据法，法律没有具体规定，这就有最密切联系原则适用的余地。
四、意思自治原则的适用
意思自治原则作为私法领域的重要原则，同样得到各国的广泛承认和运用。该原则是指当事人可以通过协议选择支配他们之间民商事关系的法律。该原则最初仅适用于合同关系所适用的法律，其法理基础是，既然当事人可以依据合同自由创设他们之间的权利义务，当然有权利选择指导他们所签协议的准据法。
与最密切联系原则一样，意思自治原则原本属于我国法律中关于涉外合同关系法律适用的一项原则，而本法将其置于第一章的一般规定中，即将其上升为涉外民事关系法律适用的一项基本原则，同时增加了两个限制语，即“依照法律规定”及“明示选择”。本法第三条规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”针对该规定应注意以下几点：
其一，法律不允许的领域当事人不能行使准据法选择权。当法律既未规定当事人可以选择准据法，亦未禁止当事人选择准据法之情形，当事人是否可以选择？不无疑问。从第三条的“依照法律规定”的文意看，似不能理解为凡法律没有禁止当事人选择准据法的其即可自由选择准据法。与之相反，只有法律明确规定当事人可以选择适用准据法情形，当事人才有选择权。如，本法第二十三条所规定的夫妻人身关系准据法的确定，即使没有夫妻共同居住地、共同国籍地，只能依最密切履行原则确定准据法，而不允许当事人以意思自治选择法律。对本法的全部条款进行梳理可以发现，具体条款对当事人的选择权有明确规定，与第三条形成呼应，对消除审判实务中理解上的分歧大有裨益。对可以选择准据法的民事关系可以归纳为：合同关系、委托代理、信托、夫妻财产关系、运输中的动产物权侵权、无因管理、不当得利等。只是合同关系一般在纠纷发生前即选择了准据法，其他民商事关系则需在纠纷发生后当事人达成选择准据法的合意。其二，当事人选择适用法律应当通过明示的方式。如何理解明示的方式，实践中，最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第3条、第4条的规定仍可以作为裁判依据。明示选择既可以是口头形式，亦可以是书面形式。实践中，存在以默示方式选择准据法的情形，需要法官通过当事人的行为等因素推测当事人的本意，其随意性与不确定性无法避免，甚至可能违背当事人的本意，因此本法第三条只承认明示选择的情形，这是符合我国国情的。其三，当事人选择适用的法律不一定是与争议民事关系存在连接点的法律。因为我国法律仅是对当事人在何种情况下以何种方式选择适用法律作出了规定，并没有对当事人选择适用法律的范围作出限制，以往的司法实践中对此曾有错误认识。其四，当事人选择适用法律的分割是实践中容易被忽视的问题。如，当事人的合同约定选择适用A国法，与合同有关的诸如合同成立、效力、解释、解除、终止、违约责任等问题均依据A国法审理，但如果合同中涉及物权问题，如抵押权是否亦可依当事人意思自治适用A国法，不无疑问。笔者认为，在存在物权关系的情形下，物权关系不允许当事人选择准据法，应对该部分明示关系与合同关系进行切割，按法律规定适用物之所在地法。
五、强制性法律的适用
强制性法律一般是指本国法律中明确规定某类法律关系应直接适用某法律规定，不允许当事人选择，当事人不能通过约定排除适用，法院在审理案件过程中也不必通过本国冲突规则的指引而予以直接适用的法律。传统的国际私法规范大多为任意性规范，但是近年来，越来越多的国家规定某些涉外民商事法律关系必须适用某些特别法、强行法、禁止性规范，从而排斥外国法的适用，这是国家加强对社会经济生活干预在国际私法法律适用领域中的一个突出表现。例如，反垄断法、外汇管制法、外贸管制法、价格法、社会保障法、消费者权益保护法等，一般旨在保护本国经济秩序和对某类利益进行特殊保护，这些领域的法律对涉外民商事关系有重大影响。
强制性法律的概念最早在萨维尼的国际私法学说中就被提出，法国国际私法学家福勒·弗郎西斯卡基斯于1958年在《反致理论和国际私法的体系冲突》一文中首次提出的直接适用的法，其基本思路是：随着国家职能的改变及其在经济生活中作用的增加，国家对社会经济的干预程度加深。为了在国际经济和民商事交往中更好地维护国家利益和社会经济利益，国家制定了一系列具有强制力的法律规范，用以调整某些特殊的法律关系。这些具有强制力的法律规范在调整涉外民商事关系时，可以撇开传统冲突规范的援引，而直接适用于涉外民商事关系。① 最早在法律上确立该原则的是瑞士1987年联邦国际私法法规第18条：“本法不影响瑞士强制性规定的适用，该强制性规定由于有它们的特别目的，无论本法指定的法律如何，都必须予以适用。”
本法第四条规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”即明确规定我国强制性法律应予直接适用，从而排除了冲突规范的在相关领域的适用。该条规定首次出现在我国关于涉外民事关系法律适用的法中，是该部法律的又一大亮点，具有重大的实践意义。
以往的司法实践中，我国部分法院，如广东省高级法院和所辖部分中级人民法院以及最高人民法院曾经受理大量的对外外汇担保纠纷案件，这类案件的案情类似：② 内地的担保人对外提供外汇担保，在担保合同中约定适用香港或者澳门特别行政区的法律。如果适用了当事人选择的外法域法，则会规避内地法律关于对外外汇担保应当经外汇管理部门审批的规定，在这种情况下，一些法院以适用当事人选择的外法域法将违反内地的公共秩序为由，根据民法通则第一百五十条的规定，不予适用外法域法，并适用内地法律作出了判决；有些法院是根据最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》第194条规定的“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力”，不适用当事人选择的外法域法，适用内地法律作出了判决。两种做法都曾受到批评：一是对公共秩序条款滥用，二是对法律规避制度的错误理解。事实上，在当时的法律规定下，可以援引的恰当条款当然是关于民法通则司法解释第194条的规定，只是该条被许多学者认为是法律规避制度的规定，而当事人在对外外汇担保合同中约定适用域外法又与传统国际私法上的法律规避行为相去甚远，因而上述判决招致批评。
我国对外外汇担保审批制度属于强制性法律规定的范畴，这类法律应当得到直接适用，而与冲突规范的适用无关。在这种思路下，才能妥善解决上述案件中法官面临的法律适用难题。因此，最高人民法院在本法起草过程中及时向全国人大法工委提出了建议，建议明确规定强制性法律直接适用的条文，以便于司法实践中法官用法。全国人大法工委采纳了我们的意见。
六、公共秩序条款的适用
在涉外民事案件中，各国法院根据本国冲突规范的规定，不可避免地会遇到适用外国法的情况，如果适用该外国法将损害本国的公共秩序，则本国法院可以根据公共秩序条款拒绝适用该外国法，从而达到维护本国利益的目的。公共秩序条款就起到了安全阀的作用。民法通则第一百五十条就是这样的条款，该条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”
本法第五条同样是一个公共秩序条款，该条在以下三个方面进行了完善：一是明确外国法律适用的结果将违反我国公共秩序的，不予适用该外国法，而不是指外国法本身违反我国的公共秩序。二是删除了国际惯例的适用违反我国公共秩序的内容。一方面本法没有规定国际惯例的适用问题，另一方面，事实上国际惯例仅仅是对国际交往中的通行做法作出规定，例如常见的国际贸易术语、跟单信用证统一惯例等，其适用不太可能违反我国的公共秩序，我国的司法实践中至今还没有根据公共秩序条款排除国际惯例适用的案例。三是明确了根据公共秩序理由排除外国法适用后的法律适用问题，即适用我国法律。根据公共秩序条款排除了外国法适用后，适用法院地法更具合理性。该规定同时是吸收了司法实践经验的结果。最高人民法院关于涉外合同法律适用的司法解释第7条曾明确规定：“适用外国法律违反中华人民共和国社会公共利益的，该外国法律不予适用，而应当适用中华人民共和国法律。”
在国际社会是以各主权国家构成、各主权国家有不同利益需求的情况下，公共秩序条款的存在是合理的，也是必然的。同时，各国也表现出慎用公共秩序条款的态度。从各国的情况看，对公共秩序条款的适用均表现出弹性的特点，即对公共秩序内涵的理解因时、因地而异，不通过立法明确其内涵，而是在具体个案中去把握，这样更符合公共秩序条款的本意。因此，也应当通过个案去解释公共秩序条款的内涵，而不应寄望于立法或者司法解释去解决公共秩序条款的内容。当然，司法实践中还应当注意：一是公共秩序一定是可以上升到国家主权、安全、社会利益这样高度的内容。二是既不能滥用公共秩序条款，也不能在必要时不用。三是根据公共秩序条款排除外国法适用的，应当详细阐述理由，以理服人。
七、外国法的查明
根据冲突规范的指引应当适用外国法的，如何查明外国法？该问题具体包含以下三个方面：一是如何查明外国法，即查明外国法的途径和对外国法的理解。二是应当由谁去查明，是当事人还是法院。三是不能查明外国法的后果。本法关于外国法的查明，对第一个方面的问题没有规定，对第二、三个方面的问题在总结司法实践经验的基础上作出了合理规定。
如何查明外国法一直是司法实践中的难题之一。最高人民法院关于民法通则司法解释第193条规定了查明外国法的5种途径：由当事人提供；由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；由我国驻该国使领馆提供；由该国驻我国使馆提供；由中外法律专家提供。实践中，很多当事人或者法官还会通过互联网查找外国法。查找外国法的途径不是封闭的，可以在司法实践中积极探索。然而，如何正确理解外国法的内容，特别是对于英美法传统国家的法律，不是一件容易的事情。实践中，外国法必须经过当事人的质证后才能适用。最高人民法院关于涉外合同法律适用的司法解释第10条规定：“当事人对查明的外国法律内容经质证后无异议的，人民法院应予确认。当事人有异议的，由人民法院审查认定。”
关于查明外国法的责任，最高人民法院关于涉外合同法律适用的司法解释第9条区分两种情形对查明外国法的责任进行了划分：一是当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容，二是人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法时，可以依职权查明该外国法律，亦可以要求当事人提供或者证明该外国法的内容。本法吸收了司法解释的内容，在第十条第一款明确规定：涉外民事关系应当适用的法律，由人民法院查明；但当事人选择适用外国法的，应当由当事人提供。查明外国法的责任划分非常重要，如果根据法律规定应当由法院查明外国法，则法官有义务查找外国法；如果是当事人的责任，在当事人不能提供外国法的情况下，则由当事人承担不能证明外国法的后果。
关于外国法不能查明的法律适用问题，最高人民法院关于民法通则的司法解释第193条第2款和最高人民法院关于涉外合同法律适用司法解释第9条第3款均规定在不能查明外国法时适用中华人民共和国法律。本法第十条第二款做出了同样的规定。
八、国际条约、国际惯例的适用
本法没有对国际条约和国际惯例的适用问题作出规定。主要基于以下原因：国际条约的适用非常复杂，我国在加入WTO时曾经引发国际条约如何在国内法院适用问题的大讨论，国际条约本身可以分为各种层级、类别、性质的条约，具体参见我国条约法的规定。许多国家是在宪法中明确规定国际条约的适用问题，因此，在本法中不宜规定国际条约的适用问题。既然不规定国际条约的适用，也就不再考虑规定国际惯例的适用问题了。
然而，不是因此就没有了关于国际条约和国际惯例适用的法律依据了。根据本法第二条第二款的规定，司法实践中关于国际条约的适用和国际惯例的适用问题，仍应当分别适用民法通则第一百四十二第二款、第三款的规定，即：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外”；“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例”。据此，国际条约在涉外民商事审判中应当直接适用，且优先于国内法律的适用；国际惯例在我国法律和缔结或者参加的国际条约没有规定的情况下，补充适用。
注释：
① 金彭年、吴德昌：“以强制性和禁止性规范为视角透视法律规避制度”，载《法学家》2006年第3期。
② 这些案件本属于区际私法冲突下的案件，不是国际私法冲突下的案件。本文且不探讨区际私法冲突的问题，仅是将实践中的案例用来说明强制性法律在司法实践中的运用。
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