20世纪英美法理学论战中的概念分歧，本文主要内容关键词为：法理学论文,论战论文,分歧论文,英美论文,概念论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF0
文献标识码：A
文章编号：1673-8330(2013)04-0016-11
20世纪50年代以来的英美法理学异常繁荣，各种理论进路纷至沓来。法哲学家哈特在这个过程中无疑发挥了至关重要的作用，之后英语世界的法理学发展几乎都与他有直接或间接的关系。哈特与凯尔森、哈特与富勒、哈特与德沃金、德沃金与菲尼斯、拉兹与菲尼斯、拉兹与科尔曼的争论此起彼伏，共同将英美法理学推向前所未有的高度，为世人留下了《法律的概念》、《法律的道德性》、《法律帝国》、《法律的权威》、《自然法与自然权利》等经典巨著。哈特等人的著作成为人们反复讨论的文本，他们提出的“基本规范”、“承认规则”、“开放结构”、“内在观点”、“程序性自然法”、“内在道德”、“法律原则”、“建构性解释”、“唯一正确答案”、“法律权威”、“排他性法律实证主义”、“包容性法律实证主义”、“社会论题”、“排他性理由”、“基本的善”和“实践合理性”等概念成为法理学研究的关键词。哈特、富勒、德沃金、拉兹、菲尼斯的弟子也占据着英美著名学府的法哲学教席，活跃在世界法哲学的舞台。
进入21世纪以后，如何清理哈特等人留下的法理学遗产是法理学人面临的一项重要工作。2008年2月，纽约大学法学院和《纽约大学法律评论》通过举办“哈特—富勒论辩50周年研讨会”的形式纪念哈特与富勒伟大论辩的发表，这一会议邀请到当代法学界最杰出的学者。2011年5月牛津大学组织了《法律的概念》系列读书会，邀请法理学研究所的主要成员解读这本伟大的著作。
美国的法理学新秀布莱恩·莱特(Brian.Leiter)近年写了一系列文章试图打破哈特(哈特派)、德沃金(德沃金派)一统天下的局面，发出“超越哈特与德沃金”、“帝国终结”的呼喊。他指出：哈特与德沃金的争论将不再处于21世纪法理学议题的中心地位，即使不把哈特的著作摆在中心位置，未来法理学也有一个很好的发展，另外德沃金派对哈特的批判也没有留下多少有价值的思想。①莱特在反对哈特(哈特派)、德沃金(德沃金派)统治英美法哲学的同时，为未来法学的发展指明了一条新的道路，即自然化法学。伦敦大学的威廉·退宁教授不无忧虑地指出，哈特和德沃金的分歧很容易被夸大。他们来自同一个哲学传统，却又来自稍有不同的法律文化，两人都没有从人类学、社会学或历史学中吸取多少灵感，他们都把法律描绘为一元的整体，即使在法律实证主义与反实证主义观点相区分的关键点上，他们也没有那么大的分歧。②
美国明尼苏达大学法学院的布赖恩·比克斯教授近些年也在努力清理20世纪下半叶法理学论战的遗产。比克斯把法理学中的争论定位为概念性争论，然后用概念分析的方法来评价各种概念理论的优劣。他认为，如果从问题而不是答案的角度来看待理论家所关注的问题和他们的著作，那人们将会更清晰地理解法律理论。理论家常常是在描述相同现象的不同方面，而不是对某些法律主张存在分歧。因此，看似相互矛盾的法律理论在某种程度上是可以相容的。③笔者以比克斯的概念分析理论为基础，探讨了哈特与凯尔森、哈特与富勒、哈特与德沃金、德沃金与菲尼斯、菲尼斯与拉兹、拉兹与科尔曼这六场争论。
一、概念理论、概念主张与概念分歧
(一)概念理论
概念理论不同于自然科学和社会科学中的非概念理论。自然科学思考现象的一般特征并且建立现象之间的规律性或必然性联系。这种探究致力于建构一个机械的自然系统。社会科学中的非概念理论致力于因果关系和因果规律的探究。自然科学和社会科学探讨的是前因后果的问题，这些问题原则上可以通过实验、细致的观察或对过去事件的分析来检验。④例如，“太阳系的行星有几颗?——9颗”；“水是什么构成的?——水是由某些类型的分子构成的”。这类问题可以通过观察作出解答。还比如，马克斯·韦伯提出的一个著名问题：“新教伦理对资本主义的兴起产生了什么影响?”韦伯通过对大量经验材料的收集与分析，论述了16世纪宗教改革以后的基督教新教的宗教伦理与现代资本主义的生成关系。诸如此类的问题是可证伪的。
概念理论以概念或范畴为主要的研究对象。概念理论致力于提供定义或界定范畴。⑤它所探究的问题不能以经验观察和科学预测的方式来解答，它探究的是概念或范畴的逻辑结构和必然属性。因而，概念理论追问的是“××是什么”这样的问题：例如，“法律是什么?”“正义是什么?”“民主是什么?”“时间是什么?”“知识是什么?”和“艺术是什么?”等。“法律是什么”是人类社会中一个经久不绝的问题，以往的思想家对这个问题给出了形形色色的回答，然而没有任何一个答案是唯一正确的。面对“时间是什么”，圣·奥古斯丁无言以对。我们无法通过调查、观测、测试、验证等方法找到这些问题的答案。探讨“法律是什么?”“权利是什么?”“义务是什么?”“责任是什么?”“制裁是什么?”“惩罚是什么?”“侵权是什么?”“合同是什么?”“法人是什么?”等诸如此类问题的法律理论都是概念理论。法律理论中的概念理论致力于探究基本法律概念的本质属性。在这个意义上讲，凯尔森、哈特、富勒、德沃金、拉兹、菲尼斯、科尔曼等人的法律理论都属于概念理论。
(二)概念主张
“概念主张与预测或解释相反，概念主张是不可证伪的”。⑥虽然概念主张并不完全与经验世界隔绝，但它不能直接由经验观察证实或反驳。例如“天鹅是白色的”这个概念性主张和“所有天鹅都是白色的”这个经验性主张，后者假定我们已经根据我们的需要界定了“天鹅”这个范畴，并且后者是一个全称命题，只有在这个范畴中的所有个体都是白色的情况下这个命题才是真的，假如发现一个天鹅是黑色的，那这个命题就是假的。相反，有关天鹅的概念性主张容许类似天鹅的但不是白色的动物的存在。根据定义，那种动物不是一只天鹅。⑦“我们并不能够通过概念分析把握事物的‘客观结构’，在这个意义上，概念分析的确并不提供新知识。概念分析关心的是包含在自然概念之中的道理”。⑧然而，概念主张是不可证伪的并不意味着纯粹的概念理论可以免于批评。相比概念理论宣称的目标，人们可以批评它们取得了更大的或更小的成功，并且人们也可以批评这种理论的目标(例如，目标建立在不够宏大的基础之上)。一旦概念主张的目标清晰明了，它的优点便可以评价了。不同的概念主张有着不同的目标。理论家经常不明确指出隐藏在他们的概念主张后的目标是什么，这使得我们很难评价此类概念主张的优劣，也很难比较不同的概念主张。⑨
比克斯为概念主张提出了四种可选择的目标：(1)任意的规定；(2)沿用语言用法；(3)解释有些问题的“重要的”或“有趣的”方面是什么；(4)建立一种检验这个标签的评价标准。法律理论中的大多数概念主张属于第三个和第四个范畴。⑩韦斯利·霍菲尔德对“权利”概念给出的定义是任意的规定。有些概念理论的目标是沿袭语言用法，有些人用语言学的方法研究“法律是什么”和“权利是什么”，他们相信语言用法反映了某些深层次的真。权利理论很好地沿袭了权利这个词在日常语言中的用法。(11)哈特提出的权利的意志理论是概念主张的第三个目标的典型例子。富勒的法律观为“法律”这个术语的适用给出了一个道德检验的标准。
(三)概念分歧
概念分歧是指争论双方表面上争得热火朝天，而实际上双方谈论着不同的事情。如果双方的分歧是概念分歧，那争论双方是在各说各话。这好比说我们谈论的“banks”指的是不同的事物，因为你说的是金融机构，而我说的是河边的斜坡。(12)与概念分歧相对的是实质分歧。对语词的意义或适用产生分歧的双方将会对共同的论题提出不同的观点，这种分歧是实质分歧。不同的观点可视为对典范的不同解释。(13)例如，人们都认为古雅典的政治体制是“民主”的典范，但对“民主”性质有不同认识的人们肯定对古雅典政治体制的最重要的特征有着不同的看法。有人认为每个公民具有平等参与集体决策的机会是古雅典民主制度最重要的特征，有人认为统治行为与其公民愿望之间具有可靠的相关性。(14)实质分歧是双方对共同论题产生了分歧，而不是各说各话。判断一场争论是实质分歧还是概念分歧就看两个讨论相同主题的人事实上说的是否是同一个东西，如果存在双方一致同意的主题，那双方的分歧是实质分歧，如果没有一致同意的主题，双方争论的是不同的事情，那双方的分歧就是概念分歧。
二、哈特与凯尔森
哈特和汉斯·凯尔森都是20世纪伟大的法律实证主义者。前者是20世纪英语世界法律实证主义的领军人物，后者是欧洲法律实证主义的执牛耳者。凯尔森是一位多产的影响深远的奥地利法学家。希特勒上台后凯尔森离开欧洲来到美国，之后执教于加州大学伯克利分校。凯尔森的著作在欧洲法学界影响很大。哈特与凯尔森的交流有限，他俩仅有的一次针锋相对的争论发生在1961年。那年11月哈特与凯尔森在加州大学伯克利分校有一次会面，他们对《法与国家的一般理论》的一些论题进行讨论。后来哈特写了“凯尔森之会”和“凯尔森的法律统一学说”两篇论文评价凯尔森的法律思想。(15)
哈特和凯尔森都关注法律的规范性，他们都试图回答“一个法律体系如何与匪徒的命令区分开来”这个问题。哈特提出了规则的“内在方面”理论来回答这个问题。在他看来，这个问题导致我们研究两种行为和态度之间的差异，一方面是遵守规则时的行为和态度，另一方面是被迫做相同的行为时的行为和态度。凯尔森对匪徒和法律问题的回应是简单的：有些人以一种规范的方式来看待有权力的人的行为，因而在处理官员的宣告时预设了基本规范，这些人把有权力的人视为合法的权威；那些不以这种方式看待行为的人将把有权力的人视为匪徒或他们的同伙。可以看出，凯尔森与哈特都认为，有效的法律和匪徒的命令之间的差异是由公民或主体的态度决定的，也是由他们的态度构成的。(16)此外，哈特和凯尔森都通过价值中立的方法来研究法律问题，从而避免了道德判断。他们对如何区分匪徒的命令与法律这个问题的回答迥异于自然法学家的答案。自然法学家认为，合法的领袖和匪徒之间的差异在于，前者出于共同的善而作出公正行为，后者则不是。(17)
虽然哈特和凯尔森两人都强调法律的规范方面，但他们的“规范”概念是不一样的。哈特的规范观还原为特定类型的社会事实，而凯尔森反对将“规范”还原为任何事实。哈特的理论试图沿袭和解释实际的社会实践，凯尔森声称自己的理论是“纯粹理论”和新康德主义分析。最明显的差异是他们的方法论。哈特的分析以对实践和语言用法的密切注意为基础。凯尔森提出了一种法律的逻辑分析以及一般性的规范思想。(18)
凯尔森的基本规范和哈特的确认规则之间存在着有趣的联系与区别。承认规则和基本规范都依赖规范性效力链条的观念：一条特定的法律规范的有效性仅仅是因为它得到了一条更一般的或更基本的法律规范的授权。效力链条必须在某处终止，终止处的基础规范无需进一步的论证，它是被“接受”的或者是被“预设”的。但是，哈特的理论是对实践的分析描述，而凯尔森的纯粹理论是一种新康德主义的先验演绎，即从我们把特定规则视为法律规范的事实中演绎出来的理论。(19)
三、哈特与富勒
1958年牛津大学哈特教授和哈佛大学富勒教授在《哈佛大学法律评论》上就自然法与法律实证主义展开的一场争论，拉开了英美法理学论战的序幕。(20)紧接着，哈特在《法律的概念》(1961年)一书中全面阐述了他的法律实证主义主张，富勒则在《法律的道德性》(1969年)一书中针锋相对地回应哈特的批评并提出他的程序自然法理论，这一回合的较量将哈特与富勒之争推向了高潮。
哈特与富勒论战的焦点是法律与道德之间的关系问题。在这场交锋中，哈特为法律实证主义的复兴奠定了坚实的基础。他重新划定法律实证主义和自然法理论的界线，提出的分界点是法律与道德的概念性分离。哈特认为，法律和道德之间没有必然的联系，法律没有必要去复制某些道德要求，因此不能以是否符合道德作为判定法律效力的依据。一条法律能否被称之为“法律”取决于承认规则的确认，而不是因为它是否符合了道德要求。哈特所主张的法律与道德分离是概念性的分离，即认为“法律的规则和道德之间并无什么概念上的交叉”。(21)他区分法律与道德的标准就是承认规则。按照哈特的说法，大多数法律规则之所以是法律，因为它们是某个权威机构颁布的。它们中有一些是由立法部门以制定成文法的方式创制的，其他一些则是由法官创制的，法官们创制这些规则以决定特定的案件，并由此将其作为未来案件的先例。富勒反对法律与道德的完全分离，他认为实在法必须通过“内在道德”的检验，而法律的“内在道德”是由一系列的程序性原则组成的。富勒断言，如果一个体系性规则被称为“法律”，那个体系必须满足八条原则，分别是：1.法律的一般性；2.法律必须被公布；3.溯及既往的立法或法律溯及既往地适用应该被尽量减少；4.法律应该容易理解；5.法律不应自相矛盾；6.法律不应要求人们做不可能之事；7.在时间流逝中，法律应该保持相对地稳定；8.官方行动与公布的规则之间保持一致性。(22)富勒所言的“程序”不是法律规则的实体目标，而是“一些建构和管理规范人类行为的规则系统的方式，这些方式使得这种规则系统不仅有效，而且保持着作为规则所应具备的品质”。(23)
司法裁量权也是哈特和富勒之争的一个重要问题。哈特在“实证主义与法律和道德的分离”一文中指出，语词必定有一个确定的意义中心和有争议的阴影地带。(24)概念的意义中心与阴影地带对应法律中的“中心案件”与“阴影案件”。哈特将产生于标准情形或明确意义以外的问题称作“阴影问题”。他认为，法官在法律的意义中心处不能行使自由裁量权，而在法律的阴影地带可以造法。富勒在“实证主义与对法律的忠诚”一文中批评了哈特关于中心与阴影的区分。首先，富勒认为，“即使在有关成文法的情形中，我们通常不是确定单个的词语的意义，而是一个句子、一个段落、或者一整页或者更长篇幅的意义。这样的段落当然不会有在任何语境中都保持不变的‘标准情形’”。(25)其次，法律规则中语词的“中心意义”来自立法者在制定规则时对目标的思考。(26)富勒认为，在上述三种情形中裁判者只有形成了规则的目标理论才能解决这三条规则的适用问题，也即只有知道了规则的目标，我们才能理解规则在特定情况下的意义。比克斯认为，富勒的批评没有击中要害。例如，富勒对哈特的司法解释理论提出质疑：“在不知道一部成文法的目的的情况下解释这部法律中的语词真的可能吗?”(27)比克斯认为，在这一点上，哈特与富勒没有分歧。哈特会接受富勒的观点，即司法解释需要考察法律的目的。但是，哈特认为法律目的并不足以消除法官的自由裁量权。(28)
比克斯把哈特与富勒的这场争论理解为法律理论中的概念性“争论”，即关于如何最佳地界定概念的争论。他认为，哈特与富勒实际上是在各说各话。比克斯的论证如下：哈特提出了一种法律分析，他的目标是在一般性地讨论法律以及对法律规则进行具体的道德评价时最大限度的明晰；而富勒对“法律”这个术语的适用给出了一个道德检验，他的根据是用法和法律观，他认为法律是一种不同于其他社会秩序的社会秩序形式。根据富勒的分析，一个特定的法律体系不是“法律”，而根据哈特的分析则是“法律”，在这个意义上这两种观点是不相容的。然而，人们可以不自相矛盾地认为这两种分析都是有价值的、有用的，在这个意义上两种分析不是不一致的。(29)哈特和富勒强调的是法律的不同方面。难怪有学者认为哈特和富勒之争是自由主义法律理论上演的一场表演。(30)
四、哈特与德沃金
德沃金是哈特派法律实证主义强有力的批评者。哈特和德沃金之争肇始于德沃金1967年发表的《规则模式》一文，此后，德沃金不遗余力地攻击哈特的法律实证主义，并提出了法律的解释理论。哈特很少直接回应德沃金的著作。哈特在1977年出版的《法理学与哲学文集》一书中讨论了德沃金的观点，但主要是介绍而不是评论。1987年德沃金在哈特研讨会上提交了一篇题为“法律理论与含义问题”的论文，哈特对该文作出了评论，(31)这是哈特生前对德沃金的正式回应。哈特去世后出版了一篇“后记”回应了德沃金的批评。(32)
哈特认为，法律是由第一性规则和第二性规则组成的。第一性规则是赋予义务的规则，第二性规则是授予权利或权力的规则，第二性规则包括改变规则、审判规则和承认规则。承认规则通过设置一定的标准判定哪些规则是法律哪些规则不是而为法律制度提供一个基础。规则是由语言构成的，而语言存在“开放结构”，因而规则也呈现出开放性的特征。在法律规则具有开放性特征的案件中，法官不能直接适用法律来裁决案件，他们需要行使自由裁量权，或者说，法官需要创制新的法律。德沃金认为法律体系既包括规则也包括原则。概括地说，原则指“法律规则之外的其他准则的总体”。(33)它包括原则、政策、惯例和其他非规则准则。有时德沃金把原则与政策区分开来。政策是为了实现一定的政治、经济或社会目标而制定的准则。立法者在制定法律规则以为社会谋取最大利益时，他们经常以政策为根据作出决策，而原则是“公平、正义的要求，或者是其他道德层面的要求”。(34)法律原则都指向某种意向、目标、权利或价值，法律原则是体现在成文法、司法判决和宪法条款中的道德命题。法律原则与法律规则有着逻辑上的区别。规则以完全有效或完全无效的方式发生作用。如果一条规则所规定的事实是既定的，那么，或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决办法，或者这条规则是无效的，在这种情况中，该规则对裁决不起任何作用。(35)但原则可以不以这种方式适用于个案。原则具有支持一种结论的“分量”，可能经常存在支持一个法律问题的相互对立的结论的原则。当各个原则相互冲突的时候，就必须考虑有关原则分量的强弱。(36)当某个法律原则与其他更重要的原则发生冲突时，可以不用这条原则裁判案件；但这条原则仍然可以保持完整的存在，并有可能在有些案件中胜过其他较不重要的原则。规则和原则的区分与德沃金对哈特司法裁量理论的批评联系在一起。哈特指出：法律规则在疑难案件中已经穷途末路。在此类案件中法官必须创制新的法律。他认为，法律体系中原则的存在意味着在法律规则没有规定的案件中，法官可以依据原则来裁决案件。德沃金认为，法院最好尽可能保留“原则场所”，即使某些疑难的法律问题中法律规则已经穷尽了，法官也不应该创制新的法律，他们应该在现有的法律材料中发现法律纠纷的答案。如果法律包含大量的原则，那么每个法律问题都有唯一正确的答案。
哈特在《法律的概念》的“后记”中回应了德沃金对他的规则模式论和司法裁量理论的批判。哈特指出，“那个认为我忽略了法律原则的批评，并且我想要证明无论这个批评是如何地有效，这个批评都可以被容纳进我的法理论当中，但整体而言不会对我的法理论造成任何严重的后果。”(37)哈特从未说过法律体系只由法律规则组成，他还注意到类似于法律原则的“易变动的法律标准”。(38)哈特认为，法官在疑难案件中的造法权与立法机构的立法权是不同的，一方面，法官的造法权相比立法机构的立法权受到了许多限制，因而缩小了法官可选择的范围，另一方面，法官的权力仅仅用来处理具体的案件，因此，法官无法使用造法权造成大规模的法律改造。法官在创制法律时必须根据自己的信念和价值来作出裁判。(39)如此说来，哈特与德沃金之间的差异便无关紧要了。因为哈特认为法官的信念和价值不是“法律”，而德沃金把这些内容也称之为法律。哈特认为法官创制法律的过程在德沃金眼里是法官发现隐含的法律的过程。由此可见，哈特与德沃金有关司法裁量权的争论是一种概念性争论。他们之间的争论实际上是相容的。
哈特认为存在两种不同的法律理论，一种是关于法律的一般理论，另一种是关于特定法律体系的理论。他认为，他自己的理论属于一般性的描述性法律理论。一般性法律理论并不关联于特定的法律体系或法律文化，而是要对“法律”作出阐释和厘清。哈特的理论之所以是描述性的，是因为它在道德上是中立的，不以任何证立为目标。德沃金的法律理论是评价性和证立性的，并且指向特定的法律文化。德沃金将他的理论定位为解释性法律理论，而解释就包含了评价。(40)一般性的描述理论探讨的是一般法理学的普遍问题，例如，法律的本质是什么?一个法律体系的基本性质是什么?关于特定法律体系的理论探讨的是法律实践中出现的具体问题，例如，告诉一个法官如何处理纠纷，在审判中法律对某些问题的要求是什么?一般法律理论对于特定的法律实践问题的意义非常有限。而德沃金的理论则是关于法官的理论，它的普遍性不够。
德沃金认为一般性的描述法律理论会造成误导，或者最多是一套无用的理论。(41)他认为法律理论必须纳入参与者关于法律的内在观点，非持参与者观点而持外在观察者观点的描述性理论并不能提供任何对这个内在观点的适当说明。(42)但在哈特的描述性法理学计划中，并没有任何东西阻止非参与者的外在观察者去描述参与者从此种内在观点看待法律的方式。哈特主张，德沃金的解释性法律理论并非法理学唯一恰当的议题，一般性的描述法理学也具有重要的地位。即使所描述的对象是评价，描述仍旧可以是描述。(43)
正如比克斯所言，最好不要把德沃金和哈特的争论理解为一场通常所说的争论。这两个法学家之间的差异不是关于特定问题的相反观点，而是下述差异：哈特和德沃金对法律理论中哪些问题是最紧迫的问题有着不同的观点。虽然这两位法学家对某些具体的问题有着相反的观点，但很大程度上他们是在各说各话。(44)哈特与德沃金的实质分歧在于：德沃金认为法律的描述理论没有生存空间，而哈特则坚持认为法律的描述理论有它的生存空间。实际上，他们的法律理论都是站得住脚的。
五、德沃金与菲尼斯
德沃金和菲尼斯都是自然法学家，但他们的理论旨趣和主张相去甚远。他们的分歧反映了现代自然法理论和传统自然法理论的差异。传统自然法理论主要是一种政治和道德理论，该理论认为法律理论是宏大的目的道德体系的一个小小的组成部分，或者是道德体系的运用，并认为实在法之上还存在一种高级法，高级法是实在法的检验标准，违反高级法要求的实在法都是无效的法。这个阵营的重要理论家包括西塞罗、阿奎那、格老秀斯和菲尼斯等人。现代自然法理论主要是一种法律和社会理论。这种理论认为，“在描述一般的或特殊的法律体系时或者在决定单个法律的法律效力时，要求某种类型的道德评价的理论”。(45)它把法律视为一种社会制度或社会实践。现代自然法理论是在回应法律实证主义的过程中产生的。第二个阵营中最负盛名的两个代表人物是富勒和德沃金。
后期德沃金蜚声学界的是他在《法律帝国》中提出的法律解释理论。这是一种广义的“自然法理论”，因为这种理论认为在“法律是什么”和“法律应该是什么”之间不存在截然的概念上的区分。(46)在德沃金看来，当法官面临一个法律问题时，他应当建构一个法律是什么的理论。建构出来的理论既符合立法机构以往制定的成文法又符合法院的先例。“建构性解释是给对象或实践强加一个目标，其目的是为了让对象或实践成为它被认为所属于的形式或门类中最可能的例子”。(47)换言之，建构性解释让它的解释对象呈现出最佳状态，它能够让法律变得完美无瑕。
德沃金认为，在每一起法律纠纷中都有一种建构性解释是最佳的，法官根据这种建构性解释裁决案件便能得出唯一正确的答案。作为整体的法律的目标是在每一起法律纠纷中发现正确答案。法官可以通过建构性解释找到大多数疑难案件的正确答案。所以，“接受整体性解释理想的法官在裁决疑难案件时，力图在某些关于人们的权利和义务的一套连贯原则中，发现他们所在社会的政治结构和法律教义的最佳的建构性解释”。(48)法官的建构性解释把现有的法律材料解释成为它所能成为的最佳法律。检验最佳的建构性解释的标准是“符合”与道德价值。德沃金认为，法官在审判案件时会思考官员以往行为的法律法规和可以解释它们的各种理论。在评价各种解释理论优劣的时候，法官既要考虑这些解释理论“符合”那些材料的程度，又要思考这些解释理论的道德价值。
菲尼斯于1987年发表了《〈法律帝国〉中的理由与权威》一文，评价德沃金的法律理论。菲尼斯认为，德沃金的《法律帝国》“忽视了某些实践理解的政治和道德理论资源，并且高估了实践推理识别最佳和正确选择的能力”。(49)菲尼斯认为不恰当地强调解释会歪曲我们对于法律本质的理解。德沃金希望把艺术的创造性解释当作法律实践和法律论辩实践中的行为典范，而法律和法律论辩的实践从根本上讲是一种努力把秩序带入人类选择和行为的实践。(50)“即使德沃金成功地证明他对法律实践中的解释和解释态度的解说是最佳的解说，他也没有因此证明他的解说充分地描述和解释了法律、法律实践和法律的要旨”。(51)
菲尼斯指出，德沃金的解释理论和“作为整体”的法律理论的主要特征之间有一座“桥梁”。这座桥梁是德沃金的唯一正确答案论题。但菲尼斯并不赞同德沃金的唯一正确答案论题。他指出，“在大多数个人和社会情境中也存在各种各样的不相容的正确选择——我们应当寻求好的答案，抛弃坏的答案，但不应幻想最佳答案”。菲尼斯挑战德沃金正确答案论题的理论武器是价值的不可通约性。菲尼斯认为，符合与道德价值这两种价值是不可通约的，德沃金的正确答案论题不能成立。他写道：“声称在‘疑难案件’中发现了正解是毫无意义的，同理，声称这篇英文小说满足了‘最短和最浪漫’(或者‘最有趣、最好’，或者‘最英语、最深奥’)两种标准是毫无意义的。”(52)德沃金的理论提出了判断的两种不可通约的标准：符合与道德价值。我们可以假设如下情形，一起法律纠纷出现了两种不同的判决，一种判决满足符合标准，另一种判决满足道德价值标准。德沃金此时依靠政治价值的一般性“平衡”来确定最佳的或正确的答案。根据菲尼斯的不可通约性理论，由于符合与道德价值是不可通约的价值，我们无法给两种判决排个次序，因此也不能决定哪个判决是最佳的答案。换句话说，如果司法判决包括两种不可通约的价值，那在许多情形中以下说法(作出判决以前)就是不正确的：一个判决是解决这个争议的唯一正确的方法，一个判决是优于所有可供选择的潜在判决。
六、菲尼斯和拉兹
菲尼斯和拉兹都是哈特指导的博士且同在牛津大学共事30多年。然而，他们的学术立场却迥异。菲尼斯是传统自然法理论的代言人，拉兹是排他性法律实证主义最著名的代表。审视菲尼斯和拉兹的分歧，有助于我们澄清自然法与法律实证主义之争的最新发展。
菲尼斯的学术兴趣非常广，哲学、神学、伦理学、法学都在他的涉猎范围内，而且他在这些领域均有很高的造诣。菲尼斯认为基本问题是“人应该如何生活”、“我们如何发现伦理问题的答案”。他将法哲学同社会理论、伦理学和神学结合在一起，以亚里士多德和阿奎那的学说为基础，阐述了传统自然法学说。菲尼斯认为，自然法首先是指一些表明人类幸福的基本实践原则，这些原则即是“基本的善”。菲尼斯在《自然法与自然权利》一书中列举了七种基本的善：生命、知识、游戏、审美体验、社交(友谊)、实践合理性和宗教。社会的善要求许多人合作，没有法律这些善不可能发生，法律使得获得其他的善更为容易。法律以上述方式进入伦理的图景。(53)因此，菲尼斯关于法律和法律理论的建议在某种意义上来自他在伦理学中的主要关注。最近，拉兹在SSRN上发表了一篇论文评价了他与菲尼斯有关价值问题的一些分歧。他认为，虽然他们对许多道德和政治问题持全然不同的观点，但他们采用同一种方法理解元伦理学和实践理由。简而言之，他们的方法是以价值为基础说明实践理由。菲尼斯早期喜欢使用“价值”这个词，在后期著作中更愿意使用“善”、“可理解的善”和“人类善”等术语。拉兹则在著作中同时使用“价值”和“善”，菲尼斯认为他们在术语使用上的差异并不会导致实质内容上的不同。(54)不过菲尼斯和拉兹的实践推理进路有着重大的差异。“在拉兹看来，法律致力于创设行为的道德理由是最重要的；在菲尼斯看来，法律在特定的条件下的确创设了行为的道德理由是最重要的”。(55)
菲尼斯和拉兹就守法的义务问题发生了明显的分歧。菲尼斯秉承他一贯的传统自然法立场，他认为人们有义务遵守公正的完全意义上的法，不公正的法律不是完全意义上的“法”，对于这样的法律，人们还有最小的遵守义务，以便不会危及到一个总体公正的法律体系。(56)拉兹认为，不存在服从法律的一般性道德义务，即使法律是善良的、法律体系是正义的。公民不应当以一般性道德态度对待法律。法律要求或禁止的行为由个人根据它的道德价值来评价。(57)但拉兹并不认为我们从来不应遵守法律，或者甚至从来没有按照法律的规定行为的道德理由，他仅仅认为道德理由必须超越这种简单的宣告。(58)
以菲尼斯为代表的传统自然法学家和拉兹派法律实证主义者经常各说各话的一个原因是他们探讨“法律是什么”和“法律理论何为”的理论起点不同：自然法学家侧重关注作为提供实践理由的法律，法律实证主义着重关注作为社会系统组成部分的法律。法律的双重本质——作为提供行动理由的实践与作为社会制度——使得任何一种进路都无法完全把握法律的本质。(59)比克斯把自然法理论与法律实证主义的实质分歧概括为两点：首先，自然法理论声称，一种道德上中立的法律理论是不可能的，或者至少是没有价值的；而法律实证主义认为一种道德中立的理论既是可能的又是有价值的。其次，自然法理论主要关注实在法如何、是否、何时向我们创设了一系列的道德义务；而法律实证主义试图避免回答这类问题，它主要关注作为一种社会制度的法律。(60)
七、拉兹和科尔曼
在当代英语世界的法律实证主义阵营内部，展开了一场“排他性法律实证主义”与“包容性法律实证主义”的争论。第一个阵营的主要代表人物是约瑟夫·拉兹和斯科特·夏皮罗(Scott Shapiro)。第二个阵营的早期代表人物有：菲利普·索珀(Philip Soper)、朱尔斯·L.科尔曼(Jules L.Coleman)、大卫·莱昂斯(David Lyons)和尼尔·麦考密克(Neil MacCormick)，晚期代表人物是威尔弗里德·瓦拉乔(Wilfrid Waluchow)，后来哈特也采取了包容性法律实证主义的立场。
拉兹是排他性法律实证主义的开创者，他的论证以法律的“社会论”和“权威论”为基础。首先，拉兹提出了“社会论题”并把它当作法律实证主义的核心。实证主义社会论是指，什么是法律或不是法律而是社会事实问题，且法律的确认无需道德论证，遵循道德价值或理想体系并不是有效法律的成立条件，法律的存在及其内容必须由社会渊源加以确认。(61)这是一种强式社会论，拉兹称之为“渊源论”。根据渊源论，如果一个法律问题不能用法律渊源包含的标准来解决，那么，这个问题在法律上就是不确定的。在这些案件中法官不可避免地行使自由裁量权，并创制新的法律。法官对这些案件的判决至少部分地依赖道德和法律之外的其他因素。(62)然而，法官行使自由裁量权或法官造法时“应当按照世界所是的样子，而不是按照在理想中世界的样子，求助于道德和经济上的理由来确立‘什么是最好的或者恰当的判决’”。(63)
其次，拉兹从权威的性质以及法律与权威的关系出发来捍卫他的排他性法律实证主义。拉兹认为，“法律，或者说，在世界任何一个地方被执行的法律体系都必然拥有事实上的权威。也就是说，法律主张自己拥有正当性权威，或者它被认为拥有正当性权威，或者上述两个条件都同时被满足”。(64)法律具有或主张合法的权威是法律的本质。拉兹的分析把法律、权威和实践推理联系在一起。“权威就是让我们的行动能够遵循那些适用于我们的理由，因为假如我们尽力去遵循权威的指令，而不是自己直接按照相关的理由行动，我们将更加接近行动的正确理由”。(65)在法律的语境中，这意味着，我们必须能够通过法律规则而无需援用进一步的道德评价而查明它们的内容，法律规则的意思是对某些问题作出权威性决定，如果没有这些决定公民将会把道德理由作为行为的理由。(66)
包容性法律实证主义认为，在具体的法律体系中道德是否是那个体系效力的条件依赖一个社会的惯习性规则，即承认规则。如果承认规则声称道德是法律效力的一个条件，那么道德在该法律体系中就是一个法律效力的条件。科尔曼等人认为：没有法律体系能够拥有道德术语作为承认规则的组成部分不是实情。与此同时，虽然某些法律体系或许在它们的承认规则中存在道德术语，但道德术语的存在是暂时的事实，并且有些法律体系不存在那种功能的道德术语。(67)包容性法律实证主义允许把某些道德原则的考量当作法律的组成部分，这种论证反过来可以削弱德沃金对哈特的批评。哈特在《法律的概念》的“后记”中肯定了包容性法律实证主义。他认为，包容性法律实证主义更好地反映了他本人的观点和意图。(68)
包容性法律实证主义似乎符合法律官员和法律文本谈论法律的方式。在许多普通法案件中，道德似乎是一条规范的法律身份的充分依据，在那些案件中一条法律规范主要根据道德的要求来证明自己的合理性。当一部法律因违背宪法的道德标准而被判定无效时，这似乎使得道德价值成为法律效力的必要基础。此外，包容性观点使得理论家可以接受德沃金对法律实证主义的许多批评，同时不放弃法律实证主义的核心要素(法律植根于社会事实和惯习)。(69)
拉兹和科尔曼的争论源于他们对“分离命题”的不同认识。在法律与道德之间没有必然联系这个问题上，拉兹认为，道德标准对一条规范的法律身份而言既不是充分条件也不是必要条件，而科尔曼认为，道德术语可以成为一个法律体系的法律效力的充要标准的组成部分。(70)比克斯告诫我们，法律实证主义内部的排他性与包容性之争引发了许多元理论问题，比如断定某些要素对法律而言是“必然的”意味着什么?包容性法律实证主义认为他们自己是如下两种观点的折中：相信道德标准从来不是法律有效性的标准；相信道德标准是法律有效性的标准。包容性和排他性法律实证主义之间的争论还是异常激烈。包容性法律实证主义有时以一种如此普遍的、模糊的或没有争议的方式提出主张，以致没有了理论对手并且没有理由去争论。(71)
凯尔森、哈特、富勒、德沃金、拉兹、菲尼斯和科尔曼等人的概念性法律理论回应了不同的问题并提出了不同类型的概念主张，他们的概念主张具有不同的理论目标。从概念分析的角度看，20世纪英美法理学中的许多论战都是概念分歧，他们实际上在回答不同的问题，因而，许多貌似冲突的主张实际上是相容的。“法理学文献中的‘争论’无非是法学家的各说各话”。(72)比克斯指出，“在提出一个概念主张或者评价一个概念主张时，确定这个主张所提出的目标是至关重要的。如果目标没有表达清楚，概念性争论的参与者有相互误解的危险，并且他们的论证将是各说各话”。(73)例如，哈特认为法律是第一性规则和第二性规则的制度性结合。富勒认为法律是人类行为服从规则之治的事业。拉兹认为法律最重要的特征是调整行为和协调行为。菲尼斯把法律视为促进人类基本福祉的手段。德沃金认为法律是根据过去的官方行为证明国家强制的合理性。法律和法律实践是非常复杂的。法律有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。不同的法学家提出了形形色色的法律理论，并且声称自己是绝对有效的。(74)然而，任何一种法律理论只能把握法律和法律实践的一个部分，每种法律理论仅仅对各自感兴趣的问题或所选择的问题提出了真知灼见，但并未揭示法律和法律实践的全部真理。法学家的主张是相对于特定的目标或特定的观点而言的，不同的法学家针对不同的目标提出的不同观点便是各说各话，他们的论战也只是一种概念分歧。
注释：
①详见Brian Leiter,Beyond the Hart/Dworkin Debate:The Methodology Problem in Jurisprudence,American Journal of Jurisprudence 48(2003),pp.17—51; Brian Leiter,The End of Empire:Dworkin and Jurisprudence in the 21st Century,Rutgers Law Journal 35 (2005),pp.165—181.
②[英]威廉·退宁：《全球化与法律理论》，钱向阳译，中国大百科全书出版社2009年版，第59—60页。
③ Brian Bix,Jurisprudence:Theory and Context,4th London:Sweet & Maxwell,2006,p.3.
④前引③，p.14.
⑤前引③，p.14.
⑥前引③，p.14.
⑦前引③，p.154.
⑧陈嘉映：《哲学科学常识》，东方出版社2007年版，第242页。
⑨前引③，p.15.
⑩前引③，p.29.
(11)前引③，p.22.
(12)Brian Bix,Law,Language and Legal Determinacy,Clarendon Press,Oxford,1993,p.58.
(13)前引(12)，p.193.
(14)[英]杰弗里·托马斯：《政治哲学导论》，顾肃、刘雪梅译，中国人民大学出版社2006年版，第32页。
(15)[英]哈特：《法理学与哲学论文集》，支振锋译，法律出版社2005年版，第301—356页。
(16)前引③，p.61.
(17)前引③，p.61.
(18)前引③，p.62.
(19)前引③，p.62.
(20)1957年4月，哈特教授应哈佛大学法学院院长里斯沃尔德的邀请，在声誉卓著的年度奥利弗·温德尔·霍姆斯讲座上作了一场题为《实证主义与法律和道德的分离》的报告，随后哈佛大学法学院富勒教授写了《实证主义与对法律的忠诚》一文回应哈特，两篇论文都发表在《哈佛法律评论》同一期上。[H.L.A.Hart,Positivism and the Separation of Law and Morals,71 Harvard Law Review 593(1958).Lon Fuller,Positivism and Fidelity to Law—A Response to Professor Hart,71 Harvard Law Review 630 (1958).]有关哈特这场讲座相关背景信息的介绍，参见[英]妮古拉·莱西：《哈特的一生：噩梦与美梦》，谌洪果译，法律出版社2006年版，第238—247页。
(21)[美]埃尼尔·希曼：《当代美国自然法理论走势》，徐爽译，载《现代法学》2002年第1期，第143页。
(22)[美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第55—107页。
(23)前引(22)，第114页。
(24)[英]H.L.A.哈特：《实证主义和法律与道德的分离》，翟小波译，强世功校，载《环球法律评论》2001年夏季号，第188页。
(25)前引(20)Lon Fuller文，第663页。
(26)前引(20)Lon Fuller文，第663页。
(27)前引(20)Lon Fuller文，第664页。
(28)前引(12)，第29页。
(29)前引③，p.24.
(30)参见强世功：《法律的现代型剧场：哈特富勒论战研究》，中国政法大学出版社2006年版。
(31)H.L.A.Hart,Comment,in Issue in Contemporary Legal Philosophy,R.Gavison ed.,Clarendon Press,Oxford,1987,pp.35—42.
(32)H.L.A.Hart,Postscript,in The Concept of Law,P.A.Bulloch and J.Raz eds.,2nd ed.,Clarendon Press,Oxford,1994,pp.238—276.
(33)[美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第40页。
(34)前引(33)，第41页。
(35)前引(33)，第43页。
(36)前引(33)，第45—46页。
(37)[英]H.L.A.哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第240页。
(38)前引(37)，第244页。
(39)前引(37)，第254页。
(40)前引(37)，第220—221页。
(41)Ronald Dworkin,Law's Empire,Cambridge,Mass:Harvard University Press,1986,p.102.
(42)前引(41)，pp.13—14.
(43)前引(37)，第222—225页。
(44)前引③，p.96.
(45)前引③，p.80.
(46)参见[英]布赖恩·比克斯：《牛津法律理论词典》，邱昭继等译，法律出版社2007年版。
(47)前引(41)，p.52.
(48)前引(41)，p.255.
(49)[英]约翰·菲尼斯：《〈法律帝国〉中的理由与权威》，邱昭继译，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》总第12期，北京大学出版社2008年版，第73页。
(50)前引(49)，第76页。
(51)前引(49)，第78页。
(52)前引(49)，第84页。
(53)John Finnis,Natural Law and Natural Rights,Oxford:Clarendon Press,1980,pp.260—264.
(54)Joseph Raz,Value:A Menu of Questions,http://ssrn.com/abstract=1928067,September15,2011.
(55)前引③，p.76.
(56)前引(53)，pp.354—362.
(57)[英]约瑟夫·拉兹：《法律的权威》，朱峰译，法律出版社2005年版，第219页。
(58)前引③，p.172.
(59)Brian Bix,Some Refrections on Methodology in Jurisprudence,in Problemas contemporáneos de la filosofía del derecho 67-96,Enrique Caceres,Imer B.Flores,Javier Salda
q & Enrique Villanueva,eds.,UNAM,2005,pp.88—89.
(60)前引③，p.76.
(61)前引(57)，第34—41页。
(62)前引(57)，第44—45页。
(63)[英]约瑟夫·拉兹：《权威、法律和道德》，刘叶深译，载前引(49)郑永流主编书，第69—70页。
(64)前引(63)，第49—50页。
(65)前引(63)，第53页。
(66)前引③，p.51.
(67)Brian Bix,Patrolling the Boundaries:Inclusive Legal Positivism and the Nature of Jurisprudential Debate,12 Canadian Journal of Law & Jurisprudence 17(1999),p.19.
(68)前引(37)，第233—235页。
(69)前引③，pp.48—49.
(70)前引③，p.48.
(71)前引(67)，p.18.
(72)前引(12)，p.196.
(73)前引③，pp.28—29.
(74)参见[美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第252页。博登海默用普洛透斯似的脸(a Protean face)比喻各种各样的“正义”观，此处借用他的比喻形容法律观。
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