社会治理视野下的刑事政策，本文主要内容关键词为：视野论文,政策论文,社会论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D90 文献标志码：A 文章编号：1009-8003(2013)06-0062-12
20世纪，刑事政策学虽然已经发展成了一门独立的学科，但是，关于刑事政策究竟是什么，似乎始终未能形成统一的见解，①对于刑事政策的主体范围、内容形式以及社会功能的认识，自然也就无有定论。尽管如此，一个基本的发展脉络还是清晰可见的，那就是：自费尔巴哈创立“刑事政策”概念的两个世纪以来，人们不断对费氏的刑事政策概念加以扩展，现在已经不再将刑事政策仅仅看做是“国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总合”，而更倾向于认为，“刑事政策就是社会据以组织对犯罪现象的反应和方法的总和，因而是不同社会控制形式的理论与实践”。[1]1这意味着，那种只关注犯罪的惩罚措施——尤其是只关注刑罚之运用的狭隘的刑事政策观已经被逐渐抛弃，人们希望刑事政策应该成为建立在一定理论基础上的旨在解决广义犯罪现象所提出的打击和预防的社会和法律“战略”。这种观念当中，包含着对犯罪预防的重新重视。而就犯罪预防的手段来说，刑罚虽然重要且必不可少，但是刑罚却不是唯一的手段，甚至，刑罚也远不是理想的犯罪治理手段。正如荷兰的两位学者所阐述的那样：“除了刑法的实施之外，个人的创造力以及国家政策的全部意义都是为了减少那些由国家所界定的‘犯罪’所造成的损害。”[2]483从这个意义上说，犯罪的抗制乃是整个社会治理事业的一部分。只要我们在“社会据以组织对犯罪现象的反应和方法的总和”这一意义上来理解刑事政策，而不是在“运用刑罚同犯罪作斗争的方法、原则、策略”的意义上理解刑事政策，那么就必须重视刑事政策的社会治理功能，并在超越刑法和刑事司法的层面，来认识和评价刑事政策的社会意义。
一、刑事政策的社会控制功能
毋庸置疑的是，无论我们如何界定刑事政策，其核心内容都是要解决复杂的犯罪问题，防止犯罪的发生。无论一个社会的控制机制如何有效，也无论这个社会的民风如何纯朴，都无法彻底根除危害共同生活秩序的行为。这主要是因为，作为“孤立的个人反抗统治关系的斗争”，“犯罪和现行的统治都产生于相同的条件”，[3]因此，犯罪现象总是与人类生活相生相伴，成为人类社会一种普遍而客观的存在。一个世纪之前，加罗法洛曾经满怀豪情地说：“19世纪最大的成就是用大量的发明改变了世界的面貌。20世纪的任务就是铲除那些我们称之为犯罪的原始野蛮现象”。[4]10然而，时至今日，犯罪现象仍然是人类社会的一个严重问题；甚至，新的威胁的增加让人们感觉到，人类已经走进了一个“风险社会”的时代，与犯罪做斗争的任务似乎更加严峻。
在社会学上，犯罪是被作为“越轨行为”加以研究的。所谓“越轨”，通常被定义为“对某一团体或社会中被绝大多数人所接受的一系列特定规范的不遵从”。[5]也就是说，越轨的本质就是对某个群体或社会的重要规范的违反。虽然并非所有的越轨行为都被视为犯罪，但几乎所有的犯罪都是越轨行为。
人类的社会生活是由规则和规范所控制的，正因为有了规范，才有了对规范的违反，也才有了借由规范评价而加以界定的越轨。规范规定了在具体的环境下，哪些行为是恰当的，哪些行为是不恰当的。如果我们不坚持这些规则，人类的活动就会陷入混乱。因此，社会总是希望和鼓励对规范的遵从，由于遵从能起到稳定社会系统的作用，因而可以被视为健康的和有正功能的。而相应地，越轨则是一种病态，是一种机能障碍，因为它对社会稳定起瓦解作用。尤其是犯罪行为，因其违反了被一个社会认为是更加重要的规范，更是具有社会机能障碍的特征。所以，越轨行为导致的一个后果就是，社会总是会努力去惩罚对社会规范的冒犯者，并试图减少甚至消除进一步的不良行为。而这种旨在防止越轨并鼓励遵从的努力就是社会控制(Social controls)。[6]作为社会学上的重要概念，社会控制通常是指通过国家法律、社会规范、风俗习惯等影响和管制社会成员的行为，以此带来和维持正常社会生活的方法和过程。社会控制一般与社会秩序紧密联系在一起，以社会成员对社会规则的遵守和对社会秩序的服从为主要目标。[7]由于社会控制是维护社会秩序必不可少的手段，所以，任何社会都存在着社会控制。正如庞德所说：“我们今天所了解的人以及整个文明史上所知道的人，无论现在和过去都一直是处在各种群体、集团或相互关系当中的，这些群体、集团或相互关系实质上包含着一种它们赖以存在的内部秩序。这种内部秩序是靠社会控制来维护的，也就是依靠其他人对每一个人施加压力来迫使其在维护文明社会方面履行义务，同时制止其反社会行为，即与社会秩序的基本原则相背离的行为。”[8]73-74庞德认为，人既有利己的倾向，又有着合作的本能，社会控制的任务就是要在人的合作本能与利己本能之间，建立和保持一种均衡。[8]89
关于人类行为研究的古典理论认为，犯罪也是一种满足个人利益的行为，因此，在犯罪学上，有人这样来理解犯罪的性质：犯罪是为了追求个人利益而进行的暴力或欺诈。[9]但是，“追求个人利益”似乎又是一种符合人性的倾向，在人类的大多数行为背后，几乎都可以找到这样的动机。可见，犯罪之所以是犯罪，根本之处并不在于“追求个人利益”，而在于“暴力”和“欺诈”。所谓“君子爱财，取之有道”。在人类社会，很久以来便存在着一种普遍的规范，就是不得以暴力和欺诈手段追求个人利益。犯罪首先是违反这类规范的社会越轨行为，进一步，由于此种越轨行为因其具有比较严重的危害性而被认为是应当受到正式的社会制裁，因而被从其他越轨行为中鉴别出来，被标示为犯罪。在任何一个社会，被标示为犯罪的那些行为往往是社会共同体所无法容忍的，因此，对犯罪的打击和预防始终有着公众心理支持的坚实基础。于是，在一个正常运行的社会里，犯罪预防因而也就理所当然成为“日常生活的组成部分”。[10]3尤其是在现代国家，打击和预防犯罪不仅是国家维持统治秩序的需要，而且也是基于保障公民安宁生活的一项国家义务。正是这种国家义务，催生了社会据以抗制犯罪的一系列的策略、方法、准则——我们称之为刑事政策的东西，旨在防止犯罪的发生。就此而言，刑事政策不过是整个社会控制机制的有机组成部分。
刑事政策既然是“政策”，当然具有与其他社会政策的某些共性特征。英国学者科尔巴奇认为，很多情况下，政策不得不与社会控制相关。他认为，政策这一观念通常依赖于三个对社会秩序的核心假设：工具性、等级化和一致性。这三个假设特征为政策提供了很多权力，是它们的价值所在。工具性强调的是政策的目的性，正如一切公共组织的存在都是为了达到在特定领域的目的一样，政策也是按照目的及实现目的的方式来理解的；等级性强调的是政策的权威性，也就是说，政策被看成是关于某一特定领域之内将要做什么的权威性决定，而政策过程也就关系到确保某一个单独行动进程得到“政府”以及“权威”和“国家”的认可；一致性强调的是政策行为的整体性和协调性，一致性价值可以使不同参与者彼此契合。科尔巴奇还发现，在实现社会统治的过程中，人们会不断动用政策概念作为他们行动的一部分，我们可以在人们使用政策这一术语的方式中看到三个核心要素：秩序、权威和专门知识。首先，政策与秩序有关，政策暗示着系统和一致性；其次，政策依赖权威，说什么东西是政策的话，就是在暗示它具有得到权威认可的决策者，权威为政策提供了合法性；最后，政策还意味着专业知识，因为它与公认的实践领域有关，是熟练的“解决问题”的应用。[11]如果说有什么东西可以将刑事政策从其他公共政策中区分开来的话，那只能是刑事政策的目的，即它是以抗制犯罪为其目的的。而如果有必要提供一个“刑事政策”的定义的话，笔者倾向于接受曲新久教授的概括：“所谓刑事政策，是指国家基于预防犯罪、控制犯罪以保障自由、维持秩序、实现正义的目的而制定、实施的准则、策略、方针、计划以及具体措施的总称”。[12]68从这个定义当中，我们不难发现刑事政策所包含的如同其他公共政策一样的核心要素。国家作为刑事政策的主体，使之具有权威性；以预防、控制犯罪为目的，使之具有维持秩序的机能；作为抗制犯罪的“准则、策略、方针、计划以及具体措施”，乃是建立在对犯罪原因、犯罪规律的科学认识上的系统性知识。因此，刑事政策如同其他社会政策一样，可以担当一种控制工具，发挥社会控制的作用。
社会学理论认为，社会控制存在正式的社会控制与非正式的社会控制之分，②而正式的社会控制因为其行动主体是政府和社会组织，因而实际上可以等同于人们通常所说的“社会管理”(socialmanagement)。不过，无论是传统的“社会管理”，还是更具中性色彩的“(正式的)社会控制”，因其通常都以官方组织为单一主体，所以它们和“统治”(domina-tion)的意义基本相近。而现代政府管理相对于传统管理的进步在于，并非一味强调管制和统辖，而是把管理和服务结合了起来。由于人们认识到了政府职能的有限性和传统社会管理机制的缺陷，于是提出了“治理”一词。与“控制”或“管理”相比，“治理”具有更加积极的意义，它包含着对社会理想状态的追求。因而，学者们更愿意把以治理理念为指导的社会管理称为社会治理。社会治理是在一个既定的空间范围内由多元行动者运用各自权威对社会组织、社会事务和社会生活的规范、协调和服务的过程，其目的是满足社会需求，维持社会秩序。[13]刑事政策如果可以被看成是一种社会控制的话，它显然属于正式的社会控制形式。刑事之策最主要的目的，乃在于防制犯罪，以维持秩序。防制犯罪，包括防范犯罪于未然，以确保社会安全之“犯罪之预防”；以及针对已发生的犯罪，采取事后压制手段之“犯罪之压制”。从世界范围来看，传统刑事政策的重心大都偏重于事后压制，这会导致犯罪发生后，不但对于被害人损害及社会秩序的恢复须投入大量的人力物力，而且往往伤害已造成，亦很难有效恢复。因而，引致了犯罪预防观念重新受到人们的重视。[14]21而且，犯罪对策合理化的观点成为一种新的发展动向，它要求追求作为有效的犯罪防止措施的合目的性；同时，不仅被害人的保护成为刑事政策的重要内容，而且犯罪人、受刑人的人权乃至作为一个人的尊严也开始得到前所未有的强调。[15]刑事政策的这种发展动向，其实也反映了当今世界犯罪对策从“社会控制”或“社会管理”到“社会治理”的转变。
卢建平教授通过词源考证分析认为，西方学者所创立的“刑事政策”被译为“刑事政治”或许更为妥当。因为无论是德语的Kriminalpolitik还是法语的la politique criminelle，其关键词“政策”(politik或politique)均源于希腊语的“城邦”(polis)。在古希腊的观念中，“城邦”是一个关于人们分享某种有关善或正义的生活方式的概念，而亚里士多德所理解的“政治”就是对城邦内部公共事务的认识与管理，其目的是为了追求善。正是在这样的意义上，法国学者拉塞杰将刑事政策界定为“对犯罪这一城邦内部事务的认识与分析”，是一种反犯罪的“战略”。因为这里所涉及的是对犯罪现象这一公共事务的认识与管理，与“政策”相比，“政治”对公共事务的认识与管理地位更重要、更具战略性；因而刑事政策的实质乃是刑事政治，是一种治国之道。③虽然，刑事政治的概念或许比刑事政策的概念更加模糊，以之取代刑事政策概念未必十分妥当；但是，这种理解刑事政策的视角却揭示了刑事政策的社会控制功能，至少，它把刑事政策定性为一种“治道”是没有错的。何况，即便我们不同意将刑事政策更名为刑事政治，也无法否定刑事政策对政治的依附关系，因为但凡政策，都有赖于社会权威的认可，任何犯罪对策的提出都必然出自一定的政治过程。因此，为了保证刑事政策的稳定性、合理性与正当性，有必要确立起刑事政策的基本原则，以便更加有效地防制犯罪，并确保所有犯罪防治手段都符合刑事政策的目的。
二、刑事政策的观念史考察：犯罪预防中心主义
犯罪问题不仅是当今世界所面临的严重社会问题，而且也是人类社会一种古老的现象。所以，针对犯罪问题，人类社会存在一种同样古老的反应方式，那就是刑罚。虽然人们很早就认识到，预防犯罪是刑罚的基本目的之一，④但是，在现代国家产生之前，统治者更加看重的却是刑罚的惩罚作用，刑罚制度常常具有非理性的色彩。这是因为，“前现代国家统治的主要目的是出于一种自卫本能的对其统治的维护，对于犯罪的惩罚制度是建立在报应主义和威慑主义的基础上的”，因而其犯罪控制系统所使用的主要武器是对犯罪进行触目惊心的、具有剧场效应的公开的残酷的惩罚，以使社会公众产生恐惧，遏制其违法意念，以达到社会控制的目的。[16]22直到启蒙运动时期，刑罚的正当性与合理性问题才得到一次彻底的人性拷问。如德国刑法学者耶赛克和魏根特所言：“启蒙运动制定理性的刑事政策，开启了现代刑事司法的新纪元。自然法的理性思想导致人们思考刑法的意义和目的，思考适用自由刑的人道主义思想，思考刑法在区分法与宗教的世俗化，思考刑罚权通过国家契约论与法定原则的联系。”[17]经过18、19世纪启蒙运动的洗礼，并受19世纪科学主义的影响，在一大批刑事法学者的努力下，一种旨在对刑法体系进行反思、批判、检验和重构的思想体系被以“刑事政策学”的名义建立起来，为科学、有效、合理的反犯罪行动提供了知识尺度。
毫无疑问，现代刑事政策理论是建立在犯罪学的基础上的。有人把犯罪学与刑事政策学的关系比喻为“医疗上的诊断与治疗的关系”，意即犯罪学着重研究犯罪现象之类型及发生原因，而刑事政策学的重点则在于提出合理有效的犯罪防止对策，包括根据犯罪学上的最新成果，提出改进现行犯罪防止对策的方案。刑事政策若无犯罪学上的基础资料，则其内容将是凭空想象的空论。[14]25-26由此而论，现代刑事政策学最初的萌芽应该在近代西方的古典主义犯罪学派思想家们那里，因为理性的犯罪控制体系之建立正是他们的梦想，现代刑法的人道主义精神也是由他们的思想土壤所培育的。古典主义犯罪学派的思想家们对18世纪和19世纪早期国家刑事司法制度的残暴与低效进行了猛烈的批评，他们提出富有理性精神、形式主义和法定主义的新主张，致力于推动刑罚制度的改革。由于现代刑事政策思想的萌动是建立在对报应主义、重刑主义批判的基础上，所以对刑罚“预防”效果的追求始终都是改革者们的目标。
古典主义犯罪学派在犯罪和犯罪预防领域最为深远的哲学影响是功利主义思想和社会契约理论：社会契约论要求政府重视对个人自由的保障，刑法因为是对个人的基本自由施加限制，因而只能在有限的范围内被使用；功利主义的主张是，对于犯罪的刑罚惩罚目的应当仅仅限于预防以后的犯罪，预防将来可能发生的侵犯他人幸福和其他利益的行为，只有这样才是正当的。从历史的观点来看，古典主义犯罪学派最基本的主张是，强调犯罪预防胜于刑罚惩罚。[16]24-25贝卡里亚就认为：“预防犯罪比惩罚更高明。这乃是一切优秀立法的主要目的。”贝卡里亚所倡导的犯罪预防措施显然并非仅限于刑罚，相反，他主张刑罚应当尽量轻微、同犯罪相对称并由法律规定。在他看来，真正有效的犯罪预防措施应该是：传播知识、开启民智，使法律执行机构注意遵守法律而不腐化，奖励美德，以及完善教育。[18]边沁也在他的著作中，根据功利主义原则精心设计了一系列“对犯罪之恶的政治补救(预防犯罪的直接方法)”和各种“预防犯罪的间接方法”，并认为，基于贪婪是犯罪的一个无尽的源泉，剥夺犯罪人的非法所得，并要求邪恶制造者用金钱补偿的方式降低其行为所造成的邪恶，是预防犯罪的有效方法。[19]边沁的目的就在于寻找一种排除刑罚弊端的途径，让刑罚成为经过计算的理性行为。
功利主义学者的著作和古典主义犯罪学家的思想对当时欧洲和美国的刑事司法制度的改革产生了重要影响。古典主义犯罪学派试图努力描绘一种“管理型”犯罪控制模式，这种模式认为，国家的职权就是在其领土范围内向社会提供一个安全的保障，提供法律、秩序和犯罪控制等制度性安排与实践。这种思想在19世纪欧洲国家的犯罪控制实践中得到制度化：1791年《法国刑法典》、1810年《拿破仑刑法典》的制定，现代警察制度、监狱制度、收容制度、社会救济制度的出现，实际上都是古典主义犯罪学派的犯罪控制思想实现制度化的明证。在英国，1829年警察制度设立之初，伦敦首都警察局的警官就被告知他们的首要任务是“预防犯罪”；而19世纪中期现代监狱制度的出现，也是作为犯罪预防措施的一种卓越创造。这些历史事实都表明，古典主义犯罪学派的“社会控制计划”在政治领域和制度层面都产生了重要的影响。[16]28古典主义犯罪学派所支持的是一种“普遍预防”的犯罪控制策略，这在贝卡里亚、边沁的理论中都有所表达，而费尔巴哈的心理强制学说则为这种一般预防观念提供了理论支持。根据心理强制学说，犯罪是出于行为人感性的冲动，为了防止犯罪，国家必须用刑罚之害恶来进行威吓，以抑制行为人的感性的冲动。同时，借着对犯罪人执行刑罚，而对社会大众在未来产生吓阻作用。然而，随着后来实证主义犯罪学的兴起，古典主义犯罪学派籍由刑罚而追求一般预防的主张受到强烈质疑。
古典主义犯罪学派基本上是延用康德的自由意志学说来阐述犯罪的原因和刑罚的目的，而实证主义犯罪学则明确反对自由意志论，主张决定论。实证主义者认为犯罪是由某些先天的和后天的因素所决定的，因而刑罚的目的既不是报应，也不应当是针对社会大众的一般预防，而应当是针对犯罪的个别预防，以及以消除再犯可能为策略的社会防卫。龙布罗梭就认为，刑罚存在的唯一根据就是防卫社会，刑罚只有与防卫社会所需要的力量相协调才是正义的。[20]所以，他在对传统刑罚模式提出批评的基础上，提出了改良刑罚和监狱制度的设想，并根据预防胜于医治的基本理念，设计了种种防范犯罪的对策。[21]加罗法洛强调应重视犯罪人犯罪的动机，并根据犯罪动机来确定改变这一动机的治疗办法，以使其不再危害社会。加罗法洛认为，刑罚应该只有一个目标，即解除社会敌人的武装，以使他停止对社会的侵害——这是所有刑罚均应得到的结果，而达到这一目标的方法是确定符合每个犯罪人需要的刑罚强度和种类，以便使所有犯罪人所承受的刑罚都不超过他的个人应该承受的限度。因此，他在批判当时刑法理论和刑事诉讼制度弊端的基础上，构想了意在有效“遏制犯罪”的“合理的刑罚体系”。[4]193菲利在提出“实证刑法学派”之始就明确指出，他努力的目标就是要“从罪犯本身及其生活于其中的自然和社会环境方面研究犯罪的起源，以便针对各种各样的犯罪原因采取最有效的救治措施”。菲利猛烈地批评了根据古典刑法理论和古典派监狱规则所建立的刑法制度不仅未能有效预防犯罪和矫正罪犯，反而导致了犯罪的增加，尤其是累犯的增加，充分证明了当时监狱制度的失败。所以，菲利断言：“实证派所主张的社会防卫制度必然会代替古典派的刑罚和监狱制度”。[22]实证学派对犯罪学的发展，也伴随着近现代刑法制度的不断变革。可以说，作为一种刑事政策的思想范型或者一种社会控制机制的学说，实证派犯罪学不仅停留在理论层面，同时也表现在行政管理的实践中。它推动了关于犯罪预防、犯罪矫正和犯罪根除的科学的制度体系，而排除了古典理论关注形式平等观念的影响。
在当今的社会背景和法律语境中，虽然古典主义犯罪思想所建构的以法律强制力为基础的威慑性犯罪预防理念仍然对刑事司法系统产生着持续的影响，但是在19世纪末到20世纪70年代，西方的犯罪治理实践中却是实证主义犯罪预防理论占据了主导地位。这段历史时期，在如英国、美国和法国这样的国家社会中，一系列的制度体系建设都可以折射出实证主义犯罪学派的影响。例如，在英国，从1895年“格拉德斯通监狱改革委员会”成立到第一次世界大战这段时间，犯罪控制实现了从刑罚威慑的单一模式向新的更加注重个体控制和预防的模式的重要转变；另外，像青少年教养院和收容所这样的机构的产生，都可以表明实证主义学派所倡导的犯罪控制模式在国家的制度体系中得到了实现。这种新的犯罪预防的基本逻辑就是通过使“问题人群”正常化而对其生活进行前摄干扰。“通过这样的预防性干预，实证主义犯罪学理论继续提供了一系列的更加灵活多样、更加富有实效、更加充满人性化的犯罪矫正和犯罪预防模式，这一点是古典主义犯罪学理论依靠法律强制力的威慑主义和依靠刑罚惩罚的报应主义犯罪控制模式所不能比拟的”。[16]50与古典主义犯罪学派所提供的针对犯罪行为的“管理型”犯罪控制模式不同，实证主义的目标是通过对犯罪类型的准确描绘，对刑事司法机构的司法实践活动进行监控等途径，提高司法机构的工作效率，对犯罪人提出个别化的矫治手段。这种犯罪控制模式，我们可以在与“管理型”的犯罪控制模式相对的意义上，称其为“矫正型”犯罪控制模式。该模式关注的重心是犯罪人而不是犯罪行为，其犯罪控制的目标是少数人的再犯罪，而非社会大众的潜在犯罪。
实证主义犯罪学派的出现似乎可以表明现代刑事政策的正式诞生。如果说古典主义犯罪学派的刑事政策方法是以人道主义、合理主义为特征的话，那么实证主义的刑事政策的特征就是科学主义。[23]10这种科学主义的刑事政策学到了李斯特那里，得到了系统性的阐释，并对20世纪初的西方各国刑事立法和刑事司法产生了巨大影响。李斯特重视的是犯罪的社会原因，他认为，要想利用法制与犯罪作斗争并取得成效，必须正确认识犯罪的原因和国家刑罚可能达到的效果，对由于社会原因而产生的犯罪现象，应该用社会政策来消除。由于刑事政策主要是通过对犯罪人个体的影响来与犯罪作斗争，因此，社会防卫尤其是作为目的刑的刑罚，在刑种和刑度上均应适合犯罪人的特点，这样才能防卫其将来继续实施犯罪。[24]2、13李斯特批评当时主流的刑法学远离生活，当时的刑事立法和刑事司法也根本不能满足生活的需要。他试图用一种“目的刑”理论重新构筑刑法体系，以消除原始刑罚的任意性，抛弃刑罚的报复性，在目的观的引导下探求防卫性的刑罚的形式和标准。李斯特称自己的理论是“革新的理论”，因为它将对旧理论的“刑罚通过镇压而达到预防的目的”这一观念进行彻底改写，将其重塑为“通过预防而达到镇压的目的”。[25]李斯特的研究报告《刑法的目的观念》直接成为当时德国刑法改革的思想依据，因而被称为“马堡计划”。该报告的众多建议，都在20世纪初的德国刑事政策纲领中得到制度化的实现。以刑罚个别化为背景的缓刑、假释、累进处遇、强制劳动、罚金的合理化等措施，都成为刑法改革的直接后果；当然，还有一个重要的后果就是，1933年的德国在修改刑法时正式确立保安处分制度，在犯罪的制裁模式上，正式形成了刑罚与保安处分的二元制度格局。
由于实证学派尤其是李斯特的推动，“刑事政策具有了科学的基础，由形而上学的刑事政策发展成为科学的实证的刑事政策，并使刑法的刑事政策化成为19世纪后期以降刑法改革的国际潮流”。[26]而在犯罪控制的理论与实践中，实证主义的基本主张一直到20世纪70年代，都占据着刑事政策的主导地位。期间，无论是流行于英、美等国的“犯罪人矫正”理论及实践，还是兴起于法国的社会防卫运动，以及第二次世界大战以后德国以体现“重新社会化观念”为目的的刑法改革，或许都如日本学者大谷实所说，是处在实证主义所建立的科学的刑事政策学的“延长线”上。[23]11 20世纪初，受心理学和精神病学的影响，实证主义犯罪学发展出了康复性治疗的犯罪控制模式，即“犯罪人矫正”。从而，通过犯罪治理、犯罪矫正和社区发展来实现犯罪预防的模式，作为20世纪中期犯罪学发展史上的一个鼎盛时期而出现。从英国在20世纪30年代关于青少年违法犯罪控制策略的制度性改变，美国在同一时期展开的“芝加哥社区计划”，都可以看出实证主义犯罪学关于犯罪矫正的观念对国家的社会控制政策的影响。[16]52-58至于第二次世界战以后出现在法国的社会防卫学派，其虽然对科学实证主义犯罪学的理论提出了批判，但是在某些基本立场上，却又分明可以看出二者具有不可分割的亲缘关系。比如，它主张对犯罪及犯罪人进行研究，强调对犯罪人人格的重视，注重个别预防，提倡犯罪人的再社会化等等，都表明社会防卫论者的理论方法仍然处在实证主义的阵营之内。
即便是到了安塞尔所倡导的“新社会防卫运动”时期，或许真的意味着人类的犯罪治理模式的一种根本性的改变，但是，由于安塞尔认为应当建立一种犯罪学来指导立法者、法官和监狱工作人员的现代刑事政策体系，刑事立法和刑事司法人员必须懂得从心理学和社会学的角度对犯罪问题的研究，因而，依然可以看出实证主义对新社会防卫论的巨大影响。安塞尔的新社会防卫论有如下基本观点：(1)对付犯罪的各种手段，不是旨在通过刑罚处罚和制裁有意识地违反法律的行为，而是为了保卫社会免受犯罪行为的侵害；(2)社会防卫的意图在于，利用一系列通常不属于刑法本身的措施有效地保护社会，这些措施包括排除或隔离，也包括矫正性措施和教育性措施；(3)社会防卫促进这样一种刑事政策，即在犯罪预防重强调个体预防而不强调一般预防，这种刑事政策既要预防犯罪，又要矫治犯罪人，其目标在于使犯罪人再社会化；(4)对罪犯的再社会化过程只能通过增加刑法的人道化来实现；(5)刑法和刑事司法的人道化要以对犯罪现象和犯罪人人格的科学理解为基础。[27]我们可以看出，就刑罚的目的观而言，社会防卫显然复活了实证主义对传统刑法(报应刑)的反叛，在吸收犯罪学的研究成果方面，新社会防卫论坚持的依然是实证主义者开辟的路线。只不过，新社会防卫论坚决反对科学实证主义犯罪学的生物决定论、心理决定论以及美国犯罪学家们的社会决定论，而试图建立一种更加合理的对犯罪进行社会反应的体系；正是在这一点上，新社会防卫论与实证主义学派出现决裂。但是，新社会防卫论的社会防卫目的，依然是通过对罪犯的矫治和再社会化来实现的，在这一点上，它和以意大利学派为代表的实证主义犯罪学派可以说是“所见略同”。
从现代刑事政策的基本思想看，无论是古典主义犯罪学派所倡导的“管理型”犯罪控制模式，还是实证主义所推动的“矫正型”的犯罪控制模式，都对刑罚报应主义持摒弃的态度，转而重视犯罪的预防。只不过，古典主义犯罪学派试图通过与罪责相适应的刑罚的运用，使刑罚产生威慑作用而实现普遍预防；而实证主义犯罪学派因其认为犯罪是少数社会成员的行为，故而注重对犯罪人与非犯罪人的区分，提倡针对具体犯罪人的个别预防。总体来说，与建立在报应基础上的非理性时代的犯罪控制模式不同，理性时代的犯罪控制策略乃是以犯罪预防为中心的；因而，犯罪预防也就成为现代刑事政策的一个最基本的目的。
三、犯罪治理新模式：基于“风险管控”的刑事政策
报应主义的衰落和预防观念的深入人心，使得第二次世界大战以后的世界各国都开始重视非刑罚方法在犯罪治理中的作用，西方世界的刑事政策呈现出“非犯罪化”、“非刑罚化”和“社会化”的趋向。[28]119-123但是，自20世纪70年代以后，由于欧洲一些国家犯罪现象日益严重，刑罚的惩罚作用又开始受到重视，报应作为刑罚的正当性根据被重新加以论证。英国在撒切尔时代(1979-1990年)对犯罪猖獗现象有一种普遍的看法，那就是，犯罪是一种个人邪恶面对体现和道德沦丧，应该诉诸严厉的惩罚。于是，“监狱工作”和严厉的社区惩罚被付诸实施。犯罪的猖獗让人们意识到，以“犯罪人矫正”为目标的现代刑罚实践并不能有效地控制犯罪，因而，那种将作为社会问题的犯罪现象通过个性化干预而纳入社会工程的观点受到了挑战。所以从那时起，在美国和英国均可见到，对犯罪的反应方式从原来通过复杂的社会系统进行控制和矫正的方法转向了强硬的惩罚。在这种社会氛围下，国家对司法的行政掌控得以加强，羁押的扩大使用是其特征。[29]16-18
当然，尽管刑罚的惩罚作用又被重新重视，却也并不意味着惩罚目的已经超过了刑罚的另一个目的，即犯罪预防。当人们对刑法及刑事司法在预防犯罪方面的效果感到悲观，犯罪预防在一些西方国家开始衰落的时候，仍然有人相信：犯罪预防是有效的，它能够发挥作用，它远比刑事司法措施更为经济……在合理运用的情况下，犯罪预防理论不但能减少犯罪，而且能使得我们的城市、郊区、街道、大型购物中心以及家庭更为安宁。所以，应当从政治层面推进和落实犯罪预防战略，犯罪预防应当在政策取向上作为对严厉执法政策的取代。[12]8事实上，单一的惩罚策略在短期内导致监狱人口的急剧增加很快让人们认识到，多种措施的犯罪预防仍然应当成为刑事政策的基本方向。
20世纪70年代后期开始，人们认为人类已经进入“后现代社会”，不仅人类的社会生活呈现出与以前不同的面貌，犯罪现象也出现了新的特征。在“后现代社会”，犯罪预防思想及其实践的发展主要有以下三个密切相关的策略，它们分别是情境犯罪预防、多机构协作犯罪预防以及“社区”犯罪预防。[16]75所谓情境犯罪预防，就是通过了解人们是如何发现犯罪机会的，铲除这些犯罪机会或者至少确保潜在的犯罪人不那么容易发现这些机会而减少犯罪的控制机制。其具体的预防方法主要有：(1)增加潜在犯罪人对实施犯罪的困难程度的认知；(2)增加潜在犯罪人对犯罪被发现的风险的认知；(3)减少潜在犯罪人对犯罪回报的认知；(4)减少对潜在犯罪人的刺激；(5)排除犯罪人进行开脱的借口。[10]75、78在20世纪后期，基于对社会改革者和实证主义关于犯罪预防理论的不满，这种情境犯罪预防理论在美国兴起，并一度成为世界上增长速度最快的犯罪控制技术手段之一。然而，由于情境犯罪预防思想及其措施主要针对的是街头犯罪和公共场所的犯罪，诸如家庭暴力、虐待儿童、国家犯罪和法人犯罪等都在其预防对象之外，因此，尽管情境犯罪预防的理论和实践一度占据主导地位，其仍然存在遭人诟病的短板。
在英国，自20世纪80年代开始，一种鼓吹多机构协作优势的主张在一些场合开始被政府官员和机构所支持并采纳，最终，英国中央政府出台了多项关于多机构协作犯罪预防政策。有论者认为，在工业社会中，社会控制的本质问题就是多机构参与。在犯罪控制方面，多机构参与就是指，主要的社会机构进行的有计划的、相互协调配合的处理犯罪和社会不良行为的模式。[30]英国政府1984年发布的“预防犯罪”的通讯特别强调了多机构协作模式和共同联合对抗犯罪的必要性，被认为是犯罪预防政策开始转变的一个分水岭；1989年英国内政部发布的“打击犯罪”的通讯，则反映了多机构协作犯罪预防理论和以社区为导向的犯罪预防模式得到进一步发展。而1991年发布的《摩尔根报告》则将“多机构协作”与“社区安全”作为关键词，进一步将多机构协作的犯罪控制模式进行推行。[16]101尽管多机构协作在犯罪控制方面的作用也受到怀疑，但是由于人们普遍认为“协作”是一种良好的公共联系方式，它可能会获得各种资源，因而还是对其抱有极大的期许，使得此种犯罪控制模式的实践风靡一时。
在西方国家，与情境犯罪预防和多结构协作犯罪预防相伴随的，还有社区犯罪预防模式的实践。20世纪后期，作为对犯罪率上升和重刑化回潮的一种反思，有人认为正是由于社区在现代社会的瓦解才会造成犯罪和违法行为的大量滋生；个人被边缘化、被不公正地对待、被排斥是犯罪行为以及其他反社会行为产生的根源。当代实证主义犯罪学派认为，社会共同规范的缺失是理解犯罪的关键所在，反过来，犯罪预防的关键是社会组织性和凝聚力的加强，以及社区的开放。因而有人主张，社区犯罪预防应该成为情境犯罪预防和多机构协作犯罪预防之后的又一种犯罪预防模式。在晚期现代化的背景下，将高犯罪率视为社会现实的正常状态，而利用社区和公民的积极参与作为控制犯罪的一种新途径，就可能再次被理解成为广泛适应这一社会现实的一部分。[16]148、183对犯罪预防抱有乐观态度的人认为，犯罪预防计划成功的关键在于中央政府愿意就相关问题与当地居民和社区展开持久对话。这种对话的基本条件是，普通民众和相关机构总是拥有预防犯罪的能力。[10]235显然，关于犯罪预防的未来，该论者显然对一种社会化的犯罪预防模式抱有极大希望。
无论是情境犯罪预防、多机构协作犯罪预防，还是“社区”犯罪预防，都是在后现代的社会背景下展开的。后现代的特征是人类风险的增加，以及这种风险机率的不确定性、偶然性及未来风险结果、影响的不确定性，而且这种风险具有全球性，“后现代社会”因而也被人描述为是“风险社会”，而“风险理论”则被用于各种社会控制和社会管理的议题。其中，某些新的类型的犯罪也是导致风险的原因，并且人们对犯罪产生了一种“与客观安全形势不符的恐惧”，[31]198因而“风险刑法”的概念也被人们提了出来，意在提醒人们应当对犯罪预备新的应对措施。犯罪学家们在对当代风险与犯罪进行分析时也采用上述术语，将注意力集中于风险、后现代社会及新的刑罚方式之间的关系，以及威胁社会控制新形式的核心问题。在风险社会，主要关注个人、罪责、责任、义务和对个体进行剖析并予以矫治的“旧刑罚学”被认为已经过时，一种基于“精算司法”、将背离行为作为正常行为予以接受的“新刑罚学”取而代之。这种基于风险的刑罚方法以风险计算、风险的可能性评估取代了“客观判断和报应性判决”；在司法方面的系统方案越来越强调适当地管理违法者而不是确保其复归社会，控制犯罪本身取代了对个人责任能力或应受惩罚性的关注；另外，新的犯罪控制手段被用于危险犯罪人群的强化监管。实践中，可以表明这一转变的是三种刑罚实践：使能力丧失、预防性羁押和罪犯画像。“使能力丧失”作为犯罪管理策略，目的不是对违法者进行改造，而是将风险由社会重新收入监狱；预防性羁押措施建立在对未来危害风险的评估基础上；罪犯画像用于锁定具有风险因素的违法者，以便更加有效地使用监管资源。[29]6
随着当代社会恐怖主义犯罪的猖獗和新型经济犯罪、网络犯罪、有组织犯罪的蔓延，刑法的目的正在明显地转向预防与安全，国家在犯罪发生之前、在针对某个行为人特定犯罪的嫌疑具体化之前就已经开始介入。从德国的情况看，刑事政策包含了这样的发展趋势：(1)在刑事实体法领域，刑事问责犯罪行为开展之前的时点。尤其是针对恐怖主义犯罪、有组织犯罪、网络犯罪所造成的风险，刑事责任的前置是明显的。(2)在刑事程序法领域，预防性的监控措施的拓展，法律保障标准的降低，特别权力的创设。针对某些被认为是危险性高的犯罪，在嫌疑具体化之前就已经采取以预防为导向的步骤，诸如预防性的“电脑筛查”或者秘密的网上侦查与监控措施。(3)私人在刑事诉讼之前的合作义务的增加。比如，个人有向国家报告有关未来恐怖行为信息的义务，有服从参与旨在进行刑事诉讼以及独立于这种刑事诉讼的监控活动的义务等，以降低刑事侦查的难度。(4)作为新型“安全格局”之一部分出现的机构之间以及国家之间行动队的成立。以前曾经严格分离的安全机构的职能现在不断被联合起来，曾经被独占的信息现在也开始被分享，形成崭新的“安全格局”。(5)在刑法和行政法中导入新措施，以便对“推定危险者”的自由加以限制。立法上通过预防性罪名为“先行”措施提供了扩张途径，基于再犯可能性进行的审前羁押也有扩大乃至滥用的潜势。[31]167
基于以上事实，当代的刑事政策似乎转向了以“风险管控”为特征的新阶段。与传统现代社会的犯罪人矫治模式的“从犯罪人出发，寻求犯罪的原因以及去除该不安的因素”的控制方式不同，“风险管控”强调的是如何预防以及控制犯罪的技术。以风险为核心的犯罪控制技术中，犯罪者与被害人的个别性并不重要，相关资源毋宁先投注在辨识何为高危险的犯罪者、被害者类型、高犯罪发生率之时间与地点，以及容易为犯罪者所利用的工具，而刑事政策的趋势便是密集监控或保护这些高危类型，以阻断犯罪机会的方式预防犯罪，通过各种风险管理措施，使风险降低或者重新分配，最终目的在于增进社会及大众的安全感。[14]584
在世界范围内，犯罪的风险已经被很多国家的政策制定者、公众和学术界所接受，这已经是后现代社会生活的重要特征，并且随着全球的社会和经济问题的日益复杂和艰难，犯罪风险可能会继续增加。刑罚制度未能有效地解决犯罪问题或许说明，国家解决不了犯罪问题，适当的管理或成为立法政策的目标。有人认为，要想将犯罪真正减少到一个正常状态，通过责任化把国家控制犯罪的任务植入社区内部，将犯罪风险的管理转化为个人和社区的责任，这种刑罚平民主义已经成为重要的现实。因此，社会化的犯罪预防被认为是犯罪控制的一条出路，多机构协作犯罪预防和社区犯罪预防被看成是推动犯罪控制从“官僚主义”向“以问题为中心”转变的一种关键机制。[29]161、177而“以问题为中心”，意味着解决问题的方法不应受到官僚主义的教条限制，而应注重方法的有效性。不过，风险社会语境下“以预防为导向的刑法”也引起人们的隐忧，比如：预防性的超前羁押是否能够在刑法中获得正当性，这种社会化的犯罪预防机制对个人责任的增加是否会过渡干涉个人自由，根据推定的风险采取预防性措施是否会导致纯粹的“思想犯罪”被采取安全措施，都是新的犯罪控制模式所面临的问题。当然，以“风险管控”为特征的刑事政策并未脱离刑事政策的基本目的，就是通过犯罪预防维持共同生活秩序。甚至，在犯罪预防这一点上，当代刑事政策的实践表现得还要更加突出。
四、余论：刑事政策作为“治道”
从人类关于犯罪控制的思想历程和制度实践中，我们首先感受到的或许是与犯罪作斗争事业的艰难性和复杂性。正因为如此，犯罪预防不再仅仅是国家的任务，不再仅仅是刑法和刑事司法制度的任务，而日益成为全社会的任务。1991年，我国全国人大常委会颁布了《关于加强社会治安综合治理的决定》，该决定不仅明确了以多种手段治理违法犯罪的方案，而且强调了各部门、各单位要各负其责与相互协作，还提到了要“发动和依靠广大人民群众”，这可以说是社会化的犯罪治理模式的一种构想。但是在具体实践中，这种犯罪的综合治理构想却缺少具体的制度机制，因而也就没能产生应有的效果。犯罪的治理，仍然主要依靠刑法制度的运作。
在刑事政策的体系中，刑法当然居于核心位置，但是，早在一个世纪以前，李斯特就曾指出，现代刑事政策研究方面的一个重大成就就是最终达成了这样一个共识：在与犯罪作斗争中，刑罚既非唯一的，也非最安全的措施。[24]20对此，我国刑法学界也有清醒的认识。一个基本的共识是：在一个科学的刑事政策体系中，刑法干预应该具备“必要性”或“最后性”、“附属性”、“经济性”，体现刑法谦抑性的原则。所谓“必要性”或“最后性”，是在强调预防优先的前提下，以其他非刑法方法进行管理和干预，只有在这些方法都失效之后，刑法的干预才是必要的……刑法的方法在刑事政策体系中是必要但不是唯一的治理方法，相对于刑法方法注重事后的惩罚和打击，刑事政策更多的是从道德、伦理、宗教、经济、政治等各方面考察犯罪，系统地、理性地看待犯罪、解决犯罪问题，注重的是对公众的教育和对犯罪的预防及综合治理。[28]15-16刑事制裁无疑从来也不是对犯罪的唯一反应，一方面，由于社会条件变化很快，刑法制度难以招架层出不穷的新的犯罪问题，另一方面，人们的思想观念和原来从刑法制度中产生的某些社会问题的界定也发生了变化，因而在20世纪的后期，对付犯罪的新的社会战略应运而生。概而言之，这些新的社会战略的宗旨是“防止进入刑事程序或中止刑事程序”，随之而来的是调解的兴起和带有惩罚性质的行政制裁的发展。[1]7-8因而，超越刑法和刑事司法，建立一种社会化的犯罪控制机制，才能有效地防治犯罪，而这是刑事政策的核心议题。
犯罪预防作为整个社会治理事业的一部分，应该纳入社会控制网络来加以组织。近些年，社区矫正制度在我国得到实践，2010年《刑法修正案(八)》出台之后，该制度已经在全国范围内普遍推行。但是，即便专门的社区矫正执行机构完全建立起来，由于“社区”在中国社会本身就是一个很不明确的概念，社区的社会角色仍然处于弱势和松散的状态，“把犯罪控制融入社区”与“社区责任主体的模糊”这一现实矛盾并没有得到制度化的解决，相关的风险评估体系仍然缺乏，因而社区矫正的实际效果仍然有待实践的检验。与这种社会化的改革方向形成鲜明对照的是，我国的刑法改革在某些方面却还走在“犯罪化”的路线上，比如《刑法修正案(八)》将原本可以通过行政手段得到很好治理的“危险驾驶”和“恶意欠薪”设定为新的犯罪，在一定程度上反映出刑罚威慑的思想。另外，最近公安机关对网络谣言的打击虽然也在刑法框架内找到了支持理由，并得到司法机关的密切配合，但是如果对制造网络谣言造成公共秩序的具体危害缺乏合理的判定标准，则可能会对公民的言论自由造成严重的威胁。在这方面，甘肃省张家川县少年杨某因在网上评论某一案件而被警方以涉嫌“寻衅滋事罪”为由刑事拘留，这一事件或许具有足够的象征性和警示意义。因此，无论是刑法的发展，还是刑事司法制度的实践，都应当在刑事政策的基本原则和基本目的当中接受质询。
与刑法惩罚犯罪、预防犯罪的目的不同，刑事政策的主要课题是通过防止犯罪来维持社会秩序，它比刑法具有更高的目的。正是因为如此，日本学者大谷实认为，刑事政策并非以防止法律上的犯罪(形式的犯罪)自身为目的，而是将通过防止法律上的犯罪来实现维持社会秩序作为其目的的，因此，应当从维持社会秩序及治安的实质性方面来把握在刑事政策上成为问题的犯罪，即，将从维持社会秩序的目的出发，为防止其发生而必须被采取某种强制性措施的反社会行为作为刑事政策上的犯罪(实质的犯罪)。所以，大谷实教授将刑事政策界定为“是国家机关(国家和地方公共团体)通过预防犯罪、缓和犯罪被害人及社会一般人对于犯罪的愤慨，从而实现维持社会秩序的目的的一切措施政策，包括立法、司法及行政方面的对策”。[23]23、3在这个定义中，强调的是刑事政策的维持社会秩序的机能和目的，因而，刑事政策所要防止的犯罪就不仅指法律上的犯罪，而是广泛地指有必要科处刑罚等刑事制裁的反社会行为，也就是说，作为刑事政策研究问题的犯罪，应从维持社会秩序的实质观点来掌握。从维持社会秩序的目的出发，为防止其发生，必须将某种反社会行为，采取强制性措施作为刑事政策上的犯罪不可。[14]7只有在“维持共同秩序”这个根本目的上，刑法以及其他犯罪控制手段才与刑事政策保持着“家族相似性”。需要特别说明的是，这个“共同秩序”绝不应该狭隘地理解为政治层面的“统治秩序”、“管理秩序”，而应理解为以社会大众生活幸福为旨归的“生活秩序”。因而，从社会治理的角度看，刑法的使用也必须围绕共同秩序之维持的目的展开，成为社会“善治”的一部分。
社会善治是对良好的或理想的社会治理状态的描述。社会善治是政治国家和第三部门在社会生活领域的合作管理，其目的是实现社会公共利益最大化。将善治的基本要素应用于社会治理领域，结合社会治理的具体内容，可以推演出社会善治的基本要素。社会善治的基本要素应当包括：透明、参与、法治、回应、效率、包容、公平、信任、和谐、安全。[13]作为社会治理手段的刑事政策，也应当包含这些基本要素。由于刑事政策作为一种正式社会控制，它从来都是现实政治生活的一部分，因而，为了保证刑事政策的稳定性、合理性与正当性，必须确立起刑事政策的基本原则。按照梁根林教授的归纳，这些原则分别是：法治原则、谦抑原则、人道原则、科学原则和教育改善原则。⑤只有在这些原则之下来构筑犯罪的防治体系，才能保证刑事政策作为“治道”的品格。
注释：
①参见曲新久：《刑事政策的权力分析》，中国政法大学出版社2002年版，第34-35页；卢建平：《刑事政策与刑法》，中国人民公安大学出版社2004年版，第3-6页。
②非正式的社会控制是人们在日常生活中自发产生的，不通过正式的社会组织执行，无需专门人员负责，如嘲笑、流言蜚语、批评、排斥、赞扬等。这类社会控制措施在一个有着密切的人际关系、频繁交往的小团体内部具有明显的效果。正式的社会控制有正式的社会组织的保证，而且有一套执行的程序。正式的社会调整是随着社会分工而发展起来的专门化的社会调整，它是在非正式的社会调整不完善、不足以保证人们服从社会规范的情况下产生的。在现代社会，正式的社会调整占主导地位，但非正式的社会调整在一定范围内仍然起着重要作用。
③参见卢建平：《刑事政策与刑法》，中国人民公安大学出版社2004年版，第3-6页；卢建平：《刑事政策与刑法变革》，中国人民公安大学出版社2004年版第51页。
④柏拉图就已经注意到惩罚所具有的两个方面的价值：第一是矫正的方面，也就是强迫做了错事的人修正他的行为；第二是威慑的一面，也就是警示他人不要仿效行恶的人(参见[爱尔兰]J.M.凯利：《西方法律思想简史》，王笑红译，汪庆华校，法律出版社2002年版，第31页)。我们可以看出，两千多年前柏拉图对惩罚价值的思考，实际上已经主导了人类对刑罚目的的认识，我们今天所说的个别预防、一般预防，其实仍然没有超出柏拉图太多。
⑤参见梁根林：《刑事政策：立场与范畴》，法律出版社2005年版，第96页。另外，德国学者耶赛克、魏根特认为刑事政策的三项基本原则是：罪责原则、法治国家原则、人道主义原则([德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书(总论)》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第29页)。而日本学者大谷实所提出的“刑事政策学的研究方法”实则也是刑事政策的基本原则，它们是：科学主义、法治主义、人道主义和国际主义([日]大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第15页以下)。我国台湾地区学者许福生也将人道主义、法治主义、科学主义作为刑事政策的基本原则(许福生：《犯罪与刑事政策学》，元照出版有限公司2010年版，第29-32页)。
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