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中图分类号：D926.34 文献标识码：A 文章编号：1004-9428(2008)05-0027-20
在文章的开头就应当说明，我一直对辩诉交易制度持反对态度。简单地说，我的观点是以辩诉交易或者法庭审判的方式来处理刑事案件(或者其他法律相关的问题)都必须立足于该项制度所存在的特定司法背景。事实上，任何试图通过所谓的“文本中的法律”的方法来理解刑事司法制度都是错误的。正确的方法应该是，我一贯提倡的“法律的文本”的方法。两者之间的差别是重要的也是基本的。第一种方法以法律规范为起点，然后试图使法律规范与社会环境相一致：出发点是法律，解决认知问题的方法被认为是法律的某种革新。相反，第二种方法以社会背景为起点，适当考虑了社会、文化，和历史因素；这些因素形成了法律或者被法律形成。另外，第二种方法认为社会问题本身可能会受到法律(有益或有害)的影响，同时，社会问题的解决某种情况下可能需要社会的、政治的、经济的或者文化的改变而不是任何法律上的反应。这在辩诉交易的讨论中有直接的应用。
正如麦高伟和米尔斯基①早期在对纽约市1804年到1865年期间辩诉交易制度的起源进行研究时所说的：②“确实，我们的研究显示，不管是得出法律及其实践附属于政治的结论，或者是得出相反的结论，社会结构，包括政府在内，以及社会结构与法院之间的关系在任何调查研究中都必定是很重要的。研究表明，法律及其实施机构并不是自治的。”这有助于大家理解为什么在任何一个社会中有关案件处理方式改变或者可能改变的方法都直接适用到辩诉交易制度的讨论中。
根据已经延续了数百年的说法，普通法的核心就是在中立的法官的指导下由独立的事实裁判庭——陪审团对案件的事实问题进行判定，而法官的任务则是保证控辩双方的平等对抗，并按照严格的法律规则和程序处理控辩双方的争议。可是，这种理想化的模式并不完全表现为法院的实践，一直到现在，由于一套与之平行的有罪答辩制度的存在，即使在很多年里大多数的刑事案件都被有罪答辩制度处理掉了，普通法上裁判方法的完整性受到了质疑。确实，普通法的一个最显著特征就在于它成功增进对抗制各项优点的同时，依靠对抗制的缺陷而处理掉极大多数的刑事案件。对抗制的结构特征导致审判结果受到置疑甚至是审判不公的现象开始出现，③必须进一步强化对有罪答辩制度和引起辩诉交易的动因的研究和审视。
需要提出的问题是辩诉交易的方法是否适合于中国④和正在考虑引入该制度的其他国家呢?⑤有的国家存在着相当先进的辩诉交易制度，如美国和加拿大⑥；但是，英格兰和威尔士的经验尤其有益，因为近年来，在英格兰和威尔士一直努力将限制交易的原则和那些交易可能造成威胁的原则区分开来。⑦这项调查的一个必要起点是特尼尔案⑧，审理特尼尔案的上诉法院(在英格兰和威尔士，刑事案件的上诉法院实际上是最高法院⑨)制定出一套规范通过有罪答辩来处理刑事案件的指导原则。最近，这些原则的一个主要方面被新的判例所修改。⑩
一、特尼尔(Turner)规则
尽管在早期的一些案例中即已出现辩诉交易所带来的问题(11)，但英国法院第一次直接面对辩诉交易所带来的问题是在特尼尔(Turner)案件中，并且由此制定了普遍适用的原则以指导相关的法律工作者。
特尼尔被指控盗窃了一辆汽车，在他作了无罪答辩之后，该案进入庭审阶段。在法庭审理过程中，为特尼尔辩护的出庭律师建议他认真地考虑将其所作的无罪答辩改为“有罪答辩”。出庭律师的这些话，是当着为其准备辩护的初级律师(12)而公开对特尼尔说的，并且“用强烈的言语”告诉特尼尔：作有罪答辩可能会判处非监禁的刑罚，但是如果经过完整的法庭审理之后被定罪，那么他就有被判处有期徒刑的危险。当出庭律师与庭审法官就案件进行了私下讨论之后，律师再次向特尼尔提出该建议。但是，特尼尔坚持他的意见，要在法庭审理中争取无罪。不久以后，律师又私下和特尼尔谈这件事，在谈话结束的时候，特尼尔表示他将撤回无罪答辩。于是，特尼尔作了有罪答辩并在此基础上被判刑。判决后，特尼尔提出上诉。
上诉法院驳回了律师对特尼尔施加了不当压力的主张，但是因为特尼尔可能会得到某种印象，即律师仅仅是在重复庭审法官的话，如果的确如此，那么“认为他在(答辩)问题上享有真正的自由选择权就是毫无根据的”，所以上诉法院决议对该案进行法庭审判。从技术上讲，这样处理上诉案件已经足够了，同时上诉法院也趁此机会提出一些“意见”，以便帮助法官和审判人员处理被告人作有罪答辩的案件。这些意见罗列如下：
第一，辩护律师必须完全自由地履行其职责，即为被告人提供其所能作出的最佳建议，如果需要的话，可以使用激烈的言词。这通常包括有罪答辩的建议，通过作有罪答辩来表达被告人的悔恨是减轻判决的因素，从而能够使法庭作出比依照案情较轻的刑罚。当然，除非被告人实施了被指控的犯罪行为，辩护律师将强调被告人一定不能作有罪答辩。
第二，在考虑了辩护律师的建议之后，被告人对于是否作有罪答辩或者无罪答辩应当享有完全自由选择的权利。
第三，辩护律师和法官之间应当有相互接触的自由。但是，任何讨论都应当在法官和控辩双方的律师之间进行。如果代表被告人的初级律师也出席法庭了，如果他请求的话，也应当被允许参加讨论。这种相互接触的自由是很重要的，因为可能会存在需要交流或讨论的问题。为了维护当事人的利益，律师不能在公开的法庭上提出这些问题。比如辩护律师可能出于减轻刑罚的愿望，而告诉法官被告人活不长了，因为他可能患上了癌症，对此被告人不知道且将一直被蒙在鼓里。另外，在特定的案件中，控辩双方的律师可能都希望与法官就控方接受辩方的有罪答辩而降格指控的做法是否适宜进行探讨。当然，尽可能在公开的法庭上进行审判是必要的。因此，只有确实需要的时候，律师才允许请求会见法官。同时，考虑到对被告人的公正，法官必须慎重对待此类私下会见，这也是必要的。
第四，法官应该服从以下例外，即不能暗示他打算对被告人要判处的刑罚。法官永远不能声明：由于被告人作有罪答辩，将判处被告人一种刑罚；但是，由于被告人作无罪答辩而定罪的，将判处被告人更加严厉的刑罚。这被视为对被告人施加了不当压力，剥夺了被告人最基本的自由选择的权利。幸运的是，这种案件在法院实践中是很罕见的。但是，时而发生的是法官将会告诉辩护律师，他已经阅读了证人证词和先前判例，他可以确定地说，对于被告人作有罪答辩的，他将作出有助于辩护律师劝说被告人(作有罪答辩)的判决，如作出缓刑的决定。审理此类案件的法官都非常谨慎，如果被告人作无罪答辩之后又被定罪，就更不用说法官会怎么做。即使如此，被告人可能还是会产生法官在给予某种暗示的印象：被告人作无罪答辩，一旦再被定罪，则会被判处更严厉的刑罚，可能是监禁刑。结果，被告人可能又会感到处于压力之下。所以，也一定不要这样做。这项规则的唯一例外是：如果事实即是如此，那么允许法官这样说，即不论被告人是作有罪答辩或者无罪答辩，都将会对被告人判处特定的刑罚或者不特定的刑罚，例如，缓刑决定、罚金或监禁刑。
第五，法官和律师之间进行的有关量刑的任何讨论，辩护律师都应该透漏给被告人并告诉被告人发生的事情。尽管以上规则被大肆宣扬，但是很显然，特尼尔规则既不能被认为是原则的完整阐释也不能被认为是实践的完整阐释，因为这些规则包含了内在的矛盾以及内在的怀疑。例如，根据规则1，法官可以(或一定)宣布对作有罪答辩的被告人将被判处比作无罪答辩后被定罪的被告人较轻的刑罚，根据规则4，法官一定不能这么说，因为这样做就构成了不当压力从而破坏了被告人完全自由选择是否作有罪答辩或无罪答辩的权利。相反，辩护律师一定要告诉被告人：作有罪答辩将会导致较轻的刑罚，这将不构成不当压力，即使“建议”是用规则1所允许的“激烈的言词”表达的。相似地，正如法官所必须知道的和不久以后的调查研究所记载的那样，(13)控辩双方的律师与法官之间进行答辩讨论是很正常的，(14)并且几乎从来不依据被告人不知道自己患有严重的疾病为理由(15)。并且法官告诉律师不论被告人如何答辩，量刑都是一样的，这种事情几乎从来不会发生。因为法官这样做的话，只会导致被告认作无罪答辩，从而有希望得到无罪判决，并不会带来增加量刑的危险。(16)特尼尔规则并没有明确地限制法官告诉律师不考虑被告人的答辩情况，将对被告人判处特定类型的刑罚(比如，监禁刑或者罚金)，如果作出有罪答辩将会减轻处罚(比如，缩短监禁刑的刑期或者减少罚金的数额)。
总之，特尼尔规则是一套被设计出来的用来处理一系列实践问题的政策的总和，这些政策没有明确的原则，而完全由法官在暗中自行操作。令人尴尬的是，这些不为人知的政策泄漏到了公众领域。这些规则表明了法官减轻公众忧虑的尝试，同时这些规则保留了允许私人就有罪答辩进行讨论的制度，包括律师和法官之间的自由接触。(17)
当然，这种政治性的解决方法往往是不安的妥协，将本来希望通过设置这些方法来解决的事实模糊和冲突永久化，也意味着没有更容易受到挑战的临时解决方法。没过多久，特尼尔规则受到了挑战。在凯恩(Cain)案件中，(18)审判法官在法庭审理之前请来检察官和辩护律师，告诉他们：在他看来被告人根本没有办法进行辩护，如果他坚持作无罪答辩，将会得到很严厉的刑罚，但如果被告人作有罪答辩，结果将会有很大的不同。告诉被告人情况之后，被告人作了有罪答辩，但是判决之后，被告人又以没有给予其自由选择的权利为由对定罪判决提起了上诉。尽管上诉法院接受了被告人的主张并决定对案件进行重新审理，但是主审本案的首席法官威格(Widgery)发表了下列意见，引起了对特尼尔规则理解上的混乱：这样说是老套的，即被告人作有罪答辩比作对事实进行全面对抗的无罪答辩，通常将会导致在某种程度上较轻的刑罚。每一个被告人都应该知道这一点。如果他们不知道，他们应当被告知，并且越快越好……法官陈述这一明显的事实是没有错的……
与特尼尔规则相反的是，凯恩案确立的规则表明法官毕竟可以参考打折规则，该规则看起来不需要根据任何的量刑原则，比如基于被告人悔改而予以减刑的原则。威格法官的意见进一步引起了混乱，威格认为法官在确信的基础上可以给予律师有关量刑的意见，从而使得特尼尔规则中关于辩护律师应当向被告人透漏他和法官进行讨论的事情，并将法官说过的话告诉被告人(他/她)。
实际上，凯恩案的僵化之处是导致控辩双方律师既不考虑任何的原则，也没有被告人的参与而秘密地开展辩诉交易。通过这种只在法官的会议室内进行讨论的方式来提升辩诉交易的秘密性，辩诉交易被视为只是适合于私下协商，而不知情的被告人则处于正义的边缘。(19)凯恩案中的法官很难再进一步强调大法官布兰迪(Brandeis)所说过的有关事实的著名公理，即“阳光是最好的杀菌剂。”
伴随着威格的报告，引起了司法人员的困惑，上诉法院被迫进行纠正。上诉法院采取了颁布“对实践的指示”(Practice Direction)(20)这一不寻常的方式，指示规定：如果凯恩案件中的陈述意见与特尼尔案件中的陈述意见不一致，后者应该是优先的。于是，特尼尔规则的权威得以恢复，尽管是通过一种不寻常的途径，也尽管法官对于特尼尔规则在没有更大挑战的情况下能否继续生存下去可能已经没有信心了。(21)
二、古德伊尔(Goodyear)案对特尼尔规则的修改
随后，在R v.古德伊尔(Goodyear)案中，(22)上诉法院规定如果被告人自行指示他的律师提出申请，以期从审判法官处得知如果在法庭审理阶段作出有罪答辩将会判处的最高刑罚，法官可以对该项请求作出回应。甚至如果合适的话，法官可以在公开的法庭上提醒辩护律师被告人享有寻求法官作出指示的权利。(23)古德伊尔指导原则，通过规定被告人所享有的要求法庭给予指示的权利通常应当在公开的法庭上提出，留给法庭私下讨论的足够余地。在过去，这些讨论往往对被告人导致不适当的压力，至少会误解参与一方的承诺意思。压力的问题没有解决：新的指导原则担心由于不同的量刑而导致对被告人的不当压力，同时新的指导原则允许法官积极促使被告人申请法庭给予量刑指示。基于此，古德伊尔指导原则仍然延续了不明确性和模糊性的传统：没有规则、只有指导意见，从而法官享有拒绝给予量刑指示的不受限制的自由裁量权。(24)在这种情况下，无从保证古德伊尔指导原则的适用也就不再让人感到吃惊了。(25)
三、判决打折的基础：被告人的悔改与基于行政管理的考虑
应当对被告人减轻刑罚(即“判决打折”)，因为被告人真诚悔罪从而完全符合了刑罚理论，试图改造被告人。这样来看，尽管有的被告人因为有悔罪表现又进行有罪答辩而被减轻处罚，但是，这并没有脱离刑罚原则的内在要求。基于这一点，在综合被告人进行有罪答辩的各项情节(包括被告人的悔改)的基础上，特尼尔/古德伊尔规则给予判决打折也是合适的，有其原则性的依据。
但是，这个公式存在的主要缺点就是：没有任何证据表明进行有罪答辩的被告人对其犯罪行为有所悔改，没有做过系统的调查来试图揭示个体被告人是否有所悔改；没有证据来证明不同的法官究竟是根据指导原则来判决还是通过墨守成规的方式来判决；(26)据可靠的调查研究表明辩诉交易在很大程度上是律师或者是法官对被告人进行劝诱的结果，而不是被告人有所悔改的结果。
在早期的一项实证调查研究中，鲍德温和麦高伟试图分析被告人作有罪答辩的原因。(27)他们揭示的原因如下：
从以上信息可以发现，促使被告人进行有罪答辩的并不是被告人的“悔改表现”。相反，多数被告人都是在受到来自本方律师所施加的某种压力的情况下或者是因为牵涉其自身利益的某种交易而不情愿作有罪答辩的。(28)几乎没有哪个被告人是基于“有悔改表现”而被减轻刑罚的。英格兰是这样，似乎在别的地方也是一样。(29)随后，本项调查结果被一项在英格兰所开展的以辩护律师为对象的调查中再次印证。在皇家刑事司法委员会所调查的重罪案件中，(30)辩护律师被问及：“一名无辜的被告人有的时候决定进行有罪答辩来获得减轻判刑或者降格指控，你认为本案是这样的么？”对于一年内所审理的1400件重罪案件来说，有6％的律师回答“是”，调查报告对此有更加详细的资料，这也证明可能会通过判刑承诺或者判刑威胁来促使不愿认罪的被告人来作出有罪答辩。(31)
英格兰和威尔士地区的法官试图通过给答辩有罪的被告人贴上“有所悔改”的标签来保持与刑罚理论的一致性，而不管是不是真的“有所悔改”。因此，在兰迪(Landy)案中，(32)Popplewell法官为了上诉法院的利益，明确表示根据公共政策而将“悔改”强行转嫁给答辩有罪的被告人。作为一项普遍的政策，法庭应该信任答辩有罪的被告人，因为法庭发现这些被告人有所悔改。
塔克(Tucker)法官在黑斯廷斯(Hastings)案中(33)表达了类似的观点：(34)在适当的案件中，不管是根据公共政策还是作为被告人悔改的一项指示，法庭都应该通过减轻本应判处的刑罚的方式来认可被告人的有罪答辩，这是一项久负盛名的原则。从这段话中，我们可以看出辩诉交易制度通过大体上的折扣而对事实和指控所产生的一个重要结果：正义分离于个案之中。在这种情况下，没有任何可以保证的或者可以信赖的个案判决，因为不能仅仅由于被告人有所悔改而获得优待，除非被告人事实上承认犯罪，坦白他们在犯罪中的作用并对他们的行为感到懊悔。这与辩诉交易的现实并不一致。但是，因为个案判决的思想在刑罚理论中根深蒂固，法官以强加的悔改表现为基础而使“判决打折”合理化，以期维持古典刑法理论所要求的刑罚和被告人之间的细微联系。
在这种背景下，对于中国来说，重要的是注意到英美风格的辩诉交易模式与恢复性司法或者原始司法的观念都并不是很容易契合的。辩诉交易的主要参与者是法官和检察官，由他们来作出“折扣”和“指控变更”的决定，辩护律师在其中只是扮演着信使的角色。被害人或者代表被害人利益的人都不能参与到辩诉交易之中，也没有当事人之间达成的协议。在这种情况下，“当事人”根本不包括被害人在内；被告人也不是真正意义上的一方“当事人”而只是法庭制度为了达到所期望的结果所施加压力的对象。
并不奇怪的是，由于仅仅表现为书面上的文字规定而并不是辩诉交易的实际情况，特尼尔/古德伊尔规则可能会成为某些法庭审理案件时的障碍，这些法庭希望增进行政性决定在审判过程中的作用。因此，尽管上诉法院反复努力完善特尼尔/古德伊尔规则，他们逐渐地在规则之前增加了更多务实的条件。英国法庭不害臊地拥护行政司法的优点：经济、效率、成本效益。有罪答辩可以“节省时间和避免证人出庭作证”，(35)或者导致“公共利益、避免庭审的大量消耗和心理厌烦。”(36)从这项新规则，(37)我们可以发现英美辩诉交易制度的第二种结果：有罪答辩不仅是以行政手段处理案件的偏爱，而且庭审本身(一般认为是正义的缩影)也牵涉到刑事司法的基础，因为它们被认为是“无聊的东西”。因此，辩诉交易不但使个案价值降低，而且降低了庭审作为获得正义手段的能力。可是，一旦制度脱离其所依据的原则和其所赖以存在的社会背景，适用这项制度的机构也就随波逐流，在没有界标的海洋里盲目航行。在英格兰，辩诉交易已经开始与对抗制的价值趋向分离，从而使得法官在适用辩诉交易的问题上无所适从。这种适用上的迷茫导致辩诉交易的第三种结果：司法人员不能通过一种可预测的和始终一贯的方式适用行政性的逻辑依据来进行辩诉交易。
四、存在可度量的折扣吗
这项受到法庭拥护的政策应当规定对每个答辩有罪的被告人都应该给予某种形式的判决打折，不管其悔改是真实的还是虚假的或者不相关的，因为不用证人出庭作证了，节省了庭审时间和公共支出。然而，这不是必然会发生的。相反，建立在法庭对被告人的道德和品质进行评价的基础之上，产生了一种新的制度。于是，尽管一个在最后时刻才答辩有罪的被告人可能在节省时间和花费上与一开始就答辩有罪的被告人不相等，从而获得较少的判决折扣，法庭规定对于那些进行“战术性”有罪答辩的被告人就不必期待刑罚上的任何减轻了。(38)同样，对于那些肯定要进行法庭审理的被告人也就不用期待任何判决折扣了。主审本案的首席法官莱恩(Lane)举出下例予以说明：(39)在被告人被当场抓住的情况下，实际上他不可避免会作有罪答辩。在那些情况下，对判决的任何打折都可能被缩减或者根本不打折。暂且不论法庭将适用有罪答辩的情形归结为实际上不可避免的情形是否正确，(40)很明显，当场抓获并不妨碍被告人真诚地自责或者悔改，如果他或者她迅速行动，对于避免证人担心作证可能会处于最好的位置，并且可能帮助整个司法制度——警察、检察官和法庭——来实现管理成本的最优化。那些最早作出有罪答辩的被告人应该获得最少的回报或者根本就不应当得到回报的说法，则与本原则相矛盾，从而导致法庭直接违背英国判决制度所赖以建立的基础——判决应该结合个案情形才能作出。正如调查所显示，在实践中，那些在最后一刻才答辩有罪的被告人往往能够从法官那里获得比一开始就答辩有罪的被告人(理论上应该得到最大的判决折扣)更大的判决折扣。(41)
更为不寻常的是，通过对判决实践的分析，表明在很多案件中“判决折扣”可能远远小于预期的要求，对于某些被告人可能根本就不存在。例如，罗杰·胡德(Roger Hood)，通过对皇家法院审理的案件进行分析发现，在判处监禁刑的案件中，尽管那些答辩有罪的被告人比那些经过法庭审判定罪的被告人获得了较短的刑期，一旦考虑到先前的犯罪记录和减轻因素，这些差别也就只是3个月，远远小于1/3的折扣，律师和法官经常为此发生争吵。(42)此外，对于某些答辩有罪的被告人(例如危险驾驶致人死亡罪和强暴猥亵罪)可能会获得比经过法庭审判更重的刑罚。一个原因可能是当所发生的一切都表明该案必然要经过法庭审理，量刑官会认为接受法庭审判的被告人比那些只是在案卷中有所记载的被告人轻微，而基于有罪答辩而作出的判决则是建立在案卷记载的基础上的。(43)
五、形象与现实
如同我们所知道的，一旦制度与其所赖以存在的社会背景和指导原则相分离，法律职业者则无法从与该项新制度相匹配的实践中为他们自身的行为找到合理的根据。(44)在这些情况下，法律执业者转而依赖替代后的社会背景和原则也就完全可以理解了。正如实践支配原理一样，形象也战胜了现实。通过非正式的正当理由使松散的具体实践加以合理化；那些处于司法制度可接受范围边缘的正当理由，由于其粗糙的特征和自我暗讽的品质，也就备受指责。这样，所谓的被告人“犯罪基因特征”成为辩诉交易制度的正当依据。(45)可以发现，辩诉交易在实践中的适用导致了“破裂审判”的问题。
在英国法庭，辩诉交易开始加以制度化所带来的最大影响，以及这一做法很少引起公众关注的首要原因是一种信念(盛行于检察官、政府机构之内并被媒体所推广)，即人民认为大量的公共资金由于被告在最后时刻的迟延或者战术决定才作出有罪答辩而白白浪费，由此导致“破裂的审判”。也就是说，随着审判准备就绪——法官和陪审团已经准备好对案件进行听审，证人等待提供证据，控辩双方律师、法庭书记员和其他行政配套都已准备就绪——被告人突然意外地作出有罪答辩，从而省掉了传唤证人出庭作证、陪审团听审，导致法庭审理被搁置。正如皇家刑事司法委员会所说的：(46)“破裂”案件造成了严重的问题，主要的问题是每年都给成千上万的证人(警察证人、专家证人和普通市民证人)带来麻烦。证人来到法庭期待一次审判，最后却发现并没有审判，因为被告人在最后一分钟决定作有罪答辩。这种做法特别是给那些对争议事实持有证据的被害人带来不必要的焦虑。
就这一点而言，皇家委员会附和了西布鲁克委员会(英格兰和威尔士律师协会创立的一个委员会)的说法。西布鲁克委员会在开会时所提交的报告中指出：“被告拖延到最后一分钟才作有罪答辩的最常见原因，是被告人直到法院门口之前都不愿面对事实”。(47)这种情况下的拖延不是法庭中立的原因。根据皇家委员会的说法：(48)人们还经常说，被告人有相当大的动机这样做。时间拖得越长，证人受威胁、忘记出庭作证或者消失的可能性就越大。并且，如果被告人被羁押，他/她将继续享有未判有罪的被羁押人员的种种特权，而被告人一旦提出作有罪答辩，被告人将被归为已被定罪或未经宣判的罪犯行列，从而失去那些特权。
不久之后，《1994年刑事司法和公共秩序法》第48条就赋予了辩诉交易实践的准合法性：(49)(1)如果一名犯罪人在本庭或其他法庭所进行的诉讼程序中就该项犯罪作了有罪答辩，法庭在决定对其的刑罚时应该考虑：(a)罪犯表明作有罪答辩的意图时所处的诉讼阶段；以及(b)这种指示是在什么情况下作出的。(2)考虑到上述第(1)项中所提到的内容，如果法庭对犯罪人判处的刑罚比其他情况下可能判处的刑罚要轻，那么，法庭应该在公开庭审时说明这一点。
现在，根据辩诉交易预定的形象，一切都很容易理解：巨大的压力、效率低下和公共资源的不必要浪费，这些主要是由精于算计的被告人所导致的，这些被告人试图为了他们自己的利益而控制刑事司法制度。更糟糕的是，这些被告人利用刑事司法制度的缺点，希望证人不能出席法庭审理，忘记他们曾经看到的或者因为感到害怕而不作证。如果夸大或者歪曲这些外在表象，它们将变得不可理解。然而，证据是什么呢？
主要的证据已经在赞德尔(Zander)和亨德森(Henderson)代表皇家委员会所进行的研究中找到了。(50)在调查中，赞德尔和亨德森试图通过对(在听证会当天才向法庭提请被告人作有罪答辩的案件)辩护律师进行调查，从而找出不尽早提请法庭作有罪答辩的原因。按照从高到低的顺序，各项理由排列在该项报告的表5.1中。
从这些数据中可以看出，如果说不是相互矛盾的话，实践严重地限制了形象。毋庸置疑，形象所显示的那些精于算计的和对辩诉交易制度实施控制的被告人，都是面对严重指控的人，都是已经在刑事司法程序中呆了很久的被告人(51)，是在关键的出庭之前没有给予适当的法律建议的被告人或者是随着审判日期的临近而对原来的指控进行实质性改变的被告人。的确如此，通过一系列调查所建立起来的这幅形象被作为是绝对多数被告人的不容置疑的经历。(52)大多数犯罪嫌疑人在警察局的时候也没有得到足够的法庭建议，(53)很少数进行审判的案件，不进行审前会议；(54)而绝大多数进行审判的案件，虽然有审前会议，但是被告的律师并不出席；(55)被告人通常只是在审判的当天才首次见到他们的律师；在差不多1/3的案件中，律师只是在开庭的前一天才拿到辩护概要；(56)而此时，指控的基础可能会有所改变，因为警察移送来的案件要受到控方的初级律师的审查，控方初级律师提出的观点又要受到控方出庭律师的审查，(57)证据在一定程度上表明，并不是善于算计的被告人使辩诉交易制度变得不生作用，而是辩诉交易制度使得被告人失信。
六、成本因素
就辩诉交易制度的优点而言，如果被告人能够按照制度预设的条件去操作，辩诉交易制度的正当化可能就会有更坚实的基础。法律从业者和改革者一致将节省司法资源视为是辩诉交易合乎公众利益的一个理由，正如西布鲁克委员会举例证明的：(58)及早表明被告人要作有罪答辩能节约巨大的司法资源。立案效率变得更高。如果能够获得律师的帮助，案子在收到必需的案件材料之后马上就可以结案……不但整个过程将会加快，而且为准备(宣判前的)报告需要延期的必要性也会大大减少，甚至在大多数情况下根本不需要延期。所有这一切，尤其是“破裂审判”在数量上的减少，会节省大量的资金。我们认为，这些事实都是对被告人减刑的合法依据，正如自责和悔过是减刑的情节一样有效。节约公共开支和减轻皇家刑事法院的压力都是与公共利益密切相关的事项。
当然，进行法庭审理所需要的平均时间要远远多于有罪答辩所花费的时间，辩诉交易同时还节省了公共费用。(59)然而，事实并不支持这个观点，当案件已经准备好进行法庭审理，由于被告人在最后时刻才进行有罪答辩也将导致大量的花费。
首先，皇家刑事法院审理的大多数案件(至少74％)不涉及任何“破裂”审判的问题。(60)当问到皇家刑事法院的法官是否由于已经立案审判的案件在最后时刻变成有罪答辩而浪费了时间，绝大多数(81％)皇家刑事法院的法官回答说没有浪费任何的司法时间，此外有一些法官(9％)说他们浪费的时间不超过两个小时。(61)相类似的，根据负责组织和管理法庭案件的工作人员(法庭办事员)的说法，在绝大多数案件中(69％)破裂审判不会造成时间浪费，而另外还有一些案件(20％)所造成的时间浪费不超过两个小时。(62)所宣称的其他资源浪费也远远低于预期：绝大多数的案件(61％)由于没有警察证人出庭作证而致使法庭审判无法进行下去，(63)还有差不多1/3的案件不需浪费市民证人的时间。(64)
从长远来看，依靠有罪答辩制度不但不能节省法庭时间和公共花费，而且实际上浪费了时间并且增加公共款项的支出。(65)辩诉交易制度的支持者们都忽视了谈判式的有罪答辩制度是纵向诉讼程序的一部分：诉讼过程中，在法庭上实行辩诉交易制度将会发生的情况对警察侦查阶段也会产生深远的影响。因为缺乏法庭的监督，惯常的法庭审理通过有罪答辩从而增强了警察的行为和期待，鼓励警察对被告人大规模的适用逮捕，并且不经仔细考虑证据是否充分，也不考虑通过起诉是否能够实现某种社会目的就把案子提交给法院。(66)可以预见的结果是在警察的工作中树立了一种不经考虑周全就草率逮捕的程序——而不是正义至上的理念。这种程序的特点就是在大城市里可能进行大量和非个性化的逮捕，在整个地区进行“扫荡”和“撒网”的逮捕方式按照警察的社会原则看来是值得的。(67)
在“浪费”公共资源这一思想的背后有一种认识，就是资源浪费不仅是因为被告拖延作有罪答辩的决定，而且因为审判本身根本就不值得进行。因此，认为被告人既精打细算又有罪；他们知道自己有罪又没有办法逃避在审判中定罪的可能之后，努力想利用这一制度尽量为自己多争取点利益。英国皇家刑事司法委员会是这样解释这一问题的：(68)判决打折的主要原因是要鼓励知道自己有罪的被告据此进行答辩，从而使在对抗的情况下将要花费的资源节省下来。
形象再一次背离了实际。针对被告人自身经历的研究一致表明，被告人之所以变更为有罪答辩往往并不是因为他们已经决定“面对事实”，而是因为他们屈服于他们所聘请的律师对其施加的压力，不管它的目标是否正当或者合适，他们认为这些压力是强制的和不公平的。(69)
通常证明无罪的主张都是很难的，研究还强有力的显示，辩诉交易只能大致区分哪些案件可能定罪，哪些案件可能宣告无罪，哪些无辜的被告人在面对他们的律师所提出的判决提议和压力时作出有罪答辩。因此，在鲍德温和麦高伟的研究中，(70)控方的案件材料被送到了两名专家评估员手里(一个原来是警察局长，一个原来是初级律师兼法庭办事员)，请他们根据文件中显示的证据来评估一下是否本案可能提交陪审团进行审判。尽管指控案情在文件中通常要比在法庭上更有力一些，(71)但是，还是要求评估员们假设法庭上的起诉案情和文件中的同样有力。专家评估员感觉大约有79％的此类案件将可能被定罪，他们对结果并不确定，他们希望其余的21％案件能被宣告无罪。下面两个例子是评估员们对后一类案件的观点：案例1：两项指控都十分缺乏证据予以支持……因为(被告人的)陈述，陪审团就对其定罪的可能性很小，几乎不太可能。案例2：我认为这个案子不会进展的很顺利。我还从来没有看过如此无关紧要的证据。将本案案情视为一个整体，我认为没有犯罪行为发生……我认为不应该占用法庭时间来处理这种垃圾案子。
评估员们的意见应该得到重视，这一点可以清楚地从鲍德温和麦高伟对有争论的案件(例如被告人作无罪答辩从而进行法庭审理的案件)的研究中看到。在该项研究中，评估员审查了两年之内几乎一千个在皇家刑事法院作无罪答辩的被告人的指控案卷材料。评估员对大多数案件的评估都是在开庭前做出，并且评估员对所有案件都不知道其实际的结果。当评估员说控方将被告人送上法庭是不公正的，则有80％以上的案件实际被宣告无罪。这是足以说明，在进行辩诉交易并且被评估员评估为指控证据不足或指控不公正的众多案件中，如果被告人被送上法庭，那么他最终也将会被判决无罪。在此情形下，律师不应该劝说被告人作有罪答辩。(72)还有其他一些有说服力的证据也可以支持这个结论。
在研究如何评价“破裂”审判时，(73)代表皇家刑事司法委员会利益的皇家法院研究课题组征求了检察官们对这些案件的看法。答复是非常明确的：差不多2/3(64％)的检察官认为结果“良好”，几乎其余的全部检察官(34％)都认为结果“令人满意”。(74)但是，更加中肯的，检察官认为结果“良好”的原因如下：(75)
这里揭露的调查结果更加有效，因为我们不能期待检察官像与案件丝毫无关的评论员一样客观地评价证据。(76)然而，即使如此，他们也承认每七个案子中就会有一个案子即使进行法庭审理也很难被定罪。确实，当被直接问及如果案子经过法庭审理被告被判决无罪的可能性有多大时，检察官们回答说有8％的案件被判决无罪就是“良好”，再多18％就是“非常好”了。(77)
总之，这一证据有说服力地表明我们无法相信辩诉交易制度仅仅对有罪的被告人产生压力：它对无罪的人也造成了威胁。(78)说到某些被告人决定在陪审团面前抓住机会，即使是显然毫无希望的案件时，西布鲁克委员会只是模糊地认识到自己的理由站不住脚，因此又迅速地附加了一句关键的评论：“事实上或许没有哪个案子是‘毫无希望的’”。(79)皇家刑事司法委员会(1993)公开承认了这一点：(80)假如被告人在事实上有罪并且已经得到关于他/她所处形势的合理的法律建议，那么就没有理由严厉反对一种鼓励被告人认罪制度的存在。然而，有时候这种制度被用来鼓励没有实施被指控的犯罪的被告人答辩有罪。……尽管还无法确定有关这方面的准确数字，但是这种风险是不可能完全避免的……仅仅由于判决打折的前景就断言无罪的人不会作出有罪答辩，就太天真了。
但是即使承认了这种风险，皇家委员会马上就因为辩诉交易能够带来的可感知的工具利益而把这种风险置于一旁：(81)必须在被告人可能受到诱惑而对其并没有实施的指控罪行作有罪答辩的风险与鼓励实际有罪的人作有罪答辩给刑事司法制度以及被告人带来的好处之间进行权衡。我们认为，判决打折的制度应该继续保留。
七、辩诉交易：被害人的理性考虑
辩诉交易制度的支持者好像有足够的根据来声称避免法庭审判会带给被害人显著的好处。尽管被害人学作为犯罪学的子学科在19世纪40年代就已经出现了，(82)但是很多评论家都承认英美刑事司法制度没有充分地关注被害人的权益。(83)任何降低被害人所处困境的做法都应当被视为有积极意义的，辩诉交易制度的支持者坚信避免庭审可以减轻被害人由于法庭审理而遭到的压力。例如，在对辩诉交易的最新变化——导致“破裂”审判进行批评时，皇家刑事司法委员会说：(84)这会导致被害人的不必要忧虑，尤其对于那些证据达到争议程度的被害人。但是，这是否符合现实呢？对此，既没有系统的数据予以支持，皇家委员会也没有明确的规定，一些问题需要指出。很明显，预设的正当性对大多数进行辩诉交易的案件丝毫不起作用，因为在这些案件中被害人的证据没有受到争论。因此，很多辩诉交易发生在财产案件中，这些案件的被告人对被害人提出的财产受到损失的证据没有争议。在英格兰法庭，这项证据通常是以书面陈述的形式向法庭提出的，而无需被害人亲自出庭。同样，在辩诉交易制度的支持者所提出的其他案件中，例如涉毒案件，这类案件往往由于没有被害人而无法进行辩诉交易。
然而，确实有一些案件，这些案件的被害人很明确而且他的证据可能遭受争论。例如，在强奸案件中，早期的材料已经记载受到性侵犯和其他暴力侵犯的被害人所遭受的急性和慢性问题，包括忧虑、害怕、沮丧、社会调整、自尊心和性功能在内的犯罪之后的一系列影响。(85)虽然没有很好的证据来证明进行庭审或者不进行庭审对于强奸案件的被害人的影响哪个更大一些，但是有证据证明希望控诉犯罪的女性比不希望控诉犯罪的女生有着更强的自尊心。(86)
除此之外，是辩诉交易制度的现实情况。例如，在强奸案件中，辩诉交易可能使强奸罪的控诉降格为强暴猥亵罪、企图强奸或者其他犯罪。(87)和别的案件一样，这里的降格指控(88)必然附带着判处刑罚的减轻，因为，当一名法官认为辩诉交易反映了被告人在犯罪中的情形时就不能合法的判处更高的刑罚。因此，英格兰官方开展的一项有关判决实践的研究中，强奸是唯一的所有罪犯被判处监禁刑的重罪案件，其平均刑罚比任何其他犯罪都高。(89)相反，大约1/5的强暴猥亵罪的成年罪犯没有被投入监狱，而其余4/5则肯定会获得较之被判处强奸罪更轻的刑罚。(90)
尽管有的辩诉交易是在对定罪可能性(足够证据)进行估计的基础上产生的，或者是反映了对审理中的政策性因素所进行的慎重考虑。(91)调查研究清晰地表明，辩诉交易往往不是深思熟虑的结果，而是不考虑被害人的要求草率作出的。(92)对于一名女性被害人来说，由于出席法庭将会重新唤起其对犯罪的回忆，很难与被告人达成协议。更为严重的是，在强奸案件中，通过辩诉交易制度的证据规则和诉讼程序，她不得不与被告人达成协议，要么是她认不出被告人，要么是她没有被强奸，这在任何程度上都是对被害人的侵害。对于强奸，如果这是正确的，那么对于其他案件，这同样是正确的。(93)确实，调查研究发现至少某些强奸案件的被害人准备在法庭上提供证据，以致即使被告人进行有罪答辩也得不到任何减轻的刑罚。(94)
更为普遍的是，辩诉交易导致了审判文化的根本改变，(95)包括判决如何作出和判决的实质内容。改变后的审判文化最明显的表现是导致法律职业者对法律和权威的不尊重。尽管在特尼尔案和古德伊尔案中，都禁止控辩双方律师和庭审法官就有罪答辩和判决等事项进行私下的协商。而且，上诉法院反复告诫法律职业者类似的实践是不恰当的，可是上诉法院的指责同样被置之不理。律师和法官在1978年就被告知“辩诉交易制度在英国法中没有位置”，(96)在1999年又被再次提示“辩诉交易制度不是英国法学的一部分”。(97)因为他们反复的违背这项规则。(98)与三十年前相比，被上诉法院一再重复的这些规则在今天已经起了作用：正如在社会生活的其他方面，比起不实际的规范化劝戒，法律文化对行为人所起的作用更大。(99)
由辩诉交易制度所生成的审判文化还会影响到判决的实质内容，因为判决的内容越来越依赖于双方当事人对自身好处的计算而不是案件自身的情形。被告人的功过不再准确无误的与被指控的罪行和被告人对罪行的反映相联系，在一定程度上，关键的变数是被告人对刑罚承诺或威胁的反映。暂且不论降格指控，一名答辩有罪的被告人可以得到刑罚上的实质减轻。例如，监禁刑一般会在25-33％的范围内减轻刑罚。(100)而且，越早进行有罪答辩就可能获得越大的刑罚折扣。(101)同时，由于在辩诉交易的情况下没有人得到其应得的刑罚，从而作为一项理论备受争议。(102)现在，英国的刑罚实践依赖于与功过观念、犯罪和被告人没有联系的变量。可以容易地发现，在这种情况下，法律职业者是如何忽视刑事司法制度的本质和目的的。
正如英格兰和威尔士经验所显示的，辩诉交易可能会导致不公平，从而对弱势群体或者少数民族造成损害。(103)例如，研究发现，那些非洲国家(也包括亚洲国家)比英美国家更倾向于答辩无罪，更加抵抗给予被告人判决折扣。(104)然而，进行无罪答辩，调查者发现少数民族的被告人在审判中更可能被判处无罪。这说明很多不应当被起诉的少数民族群众被起诉了。而且，那些在审判中被定罪的少数民族被告人得到了更高的刑罚，因为他们没有享受到判决打折的好处。法院这项依赖于判决打折来交换有罪答辩的实践违背了少数民族所享有的不应当因为种族或者肤色的不同而受到歧视的权利。
八、摒弃交易正义：以一个案件为例
发生在英格兰的一个案子可以充分说明这是如何发生的。(105)克雷格·加顿是一个27岁的小伙子，他有着暴力行为的历史，包括殴打他人导致身体伤害，胁迫行为和妨碍警察执行公务。几个月之前，罗丝·费伦在和克雷格·加顿交往两个星期后，便离开了他。有一天，克雷格·加顿将罗丝·费伦从街上强行拉到一套公寓里。加顿指控罗丝偷了他的衣服，1998年8月25日，加顿对罗丝进行殴打，如同控方律师在法庭上所描述的：
一开始，他用拳头打她(罗丝)的脸并且告诉她“他恨她”、“她很坏”；她被打得掉下了长沙发。他走进厨房，从里面拿了一把水壶，然后一直朝她走过来。她试图把他推开，恳求他不要乱来。但是，他追上她之后，把水壶里的热水全部泼到她的头上。她处于极度的痛苦之中。她试图将凉水倒到她的身上。正在倒凉水的时候，他用一把刀刺进了她的腿上。然后，他再一次烧开了水，把整壶水泼在了她的脸上。她痛苦的高声尖叫……他使她坐下来，而不让她站起来。她所想做的唯一的事情就是躺下，但是他不许她这么做。当天晚上，他喝醉了酒，她一整晚都害怕他会杀了自己，一直到第二天仍在担心。没过多久，来了一个朋友，她设法低声对朋友说她需要帮助；这个朋友对被告说罗丝需要一辆救护车，被告却用刀威胁她的朋友不许叫救护车。最后，在27日凌晨两点，救护车到了。她(罗丝)被送往医院，后来被转往Burns Unit。她总共有16％的皮肤被烧伤，包括……左脸，左颈部，左肩膀，左上臂，右胳膊肘和前臂，双乳，上腹部和下腹部以及左臀部……28日，医院对她实施了植皮手术。她将会不得不穿着很紧的衣服来避免变厚的伤痕。医生的观点是基本上确定她将生成明显的伤痕，大面积的伤痕将会永久伴随着她，因此她要承受巨大的精神痛苦。
加顿被指控犯有三项罪行：故意伤害导致他人身体重伤；非法拘禁；威胁杀人。他申请对第一项指控进行有罪答辩，从而检察官撤销了其余两项指控。在回答控方律师的指控陈述时，加顿的律师显得有些缺乏自信。在请求法官对有罪答辩持“特殊信任”之后，辩护律师指出了在接受控方对整个事件的指控陈述时的一些顾虑，但是没有表达要点：法官大人，在罗丝·费伦的陈述里有很多的情节，被告人都可以对之提出质疑，但是我认为如果我对那些疑点进行详细讨论，我将不能很好地为当事人提供服务。(106)尽管这些意见被保留，辩护律师仍然提出了一个问题，这个问题关系到加顿实施犯罪行为的实际意图：法官大人，尽管毫无疑问这是一件非常可怕的案子，其结果同样是很可怕的。但是，法官大人，您应当知道被告人在监狱看到这些照片时，这个案子让他感到身体不适，他从来没有打算伤害被害人到现在这种程度，当然，尽管通过答辩有罪，他承认了对被害人的这种严重伤害，因为这种严重伤害是其所认罪行的固有部分。
在辩护律师的结案陈词中，辩护律师请求法官予以考虑对加顿所作的一份精神病报告，这份报告表明一般来说加顿对社会公众不存在危险。同时，辩护律师请求法官在判决中体现出“被告人通过作有罪答辩而不可避免地流露出的悔改……”。接着，法官判决如下：克雷格·加顿，你能站起来么？你就故意伤害致人重伤的犯罪进行有罪答辩，就像辩护律师询问我那样，我给予你第一次的有罪答辩充分信任，而反对辩护律师所解释的实际情况。也就是说，不管怎样，这个案子都属于最严重的犯罪，从而只有判处被告人长期的监禁刑才是合适的。辩护律师是正确的，对这个案子的细节问题进行争辩对于控辩双方都没有好处。正如你所承认的，事实始终是你对这个女人造成了这些可怕的伤害。我阅读了医学报告，但是没有关于你的医学处理结果。它确实符合你的实际情况，我在判刑的时候予以考虑了，对你的这项犯罪判处5年监禁。把他带下去吧。
然而，法庭交换意见过程中并没有说出整个事件。实际上，他们连一半的事实都没有说。隐藏在有罪答辩和最终判决背后的是庭审法官在他的办公室私下与被告达成的辩诉交易。在检察总长对加顿案给予关注并打算将本案判决向上诉法院提起上诉时，案件的整个案情才得以揭露。当皇家法院的判决被认为是“过分的仁慈”，则检察总长有权将该案判决提交上诉法院(刑事庭)进行审查；反过来，上诉法院有权撤销皇家法院作出的判决并且改判其认为适当的判决。尽管改判后作出的判决必须在皇家法院的职权范围之内，实际上它能够(往往实践中也确实如此)超过(皇家法院)庭审法官作出的判决范围。(107)
当本案提交给检察总长办公室的时候，检察总长被告知要“认真考虑对加顿所作出的判决并决定将本案提交上诉法院”。(108)与此类案件的实践相一致，检察总长邀请加顿的律师来说明上诉书中是否存在他们认为事实不准确的任何问题。在此之后，检察总长决定撤回上诉书。(109)就加顿案上诉书中的事实基础问题，在对被告人的辩护律师进行进一步的调查之后，使得检察总长作出这个决定。经过认真的考虑之后，检察总长得出结论：取消对本案判决进行上诉的申请使得这个案子归为不能被认为是“过分的仁慈”的判决的范围之内。因此，检察总长必须撤回上诉决定，本案将不被上诉法院予以审查。
在检察总长决定听取被害人上诉请求的前一天，通过传真已经告诉罗丝·费伦放弃上诉。他知道基于假释条例，加顿可能在一年之内就可以从监狱中释放出来。在收到这个消息之后，罗丝·费伦服用了过量的镇静剂，导致其心脏病突发和身体器官的不可修复性损害，在关掉维持她生命的机器之后，她死在了医院里。
本案不仅系统的说明了辩诉交易是如何使被害人在发现真实和审判程序中变得边缘化的，另外，按照皇家刑事司法委员会的说法，辩诉交易制度为“那些所持有的证据达到争议程度的”被害人陈述提供了合法性，本案同时也揭示了这种观点是错误的。实际上，通过辩诉交易，被害人陈述中的重要内容都遭到拒绝使用。
在这类案子里，不仅是被告人的实际行为由于判决目的而必须被忽视，而且被害人的切身经历也必须不得听取。没有任何关注于被害人陈述那些方面的检察官陈述，(110)被害人陈述已经被辩诉交易程序否定其合法性了。有权出席法庭审理的社会公众，除了倾听律师人为编造的陈述之外，无权再听到任何情况。并且在被害人或者其亲属应当出席法庭的案件中，如果他们认为进错了法庭，应该原谅他们。
克雷格·加顿案也说明了辩诉交易制度的另一个基本缺陷：它可能蔑视真实发现和真实发现的过程，蔑视在审判和量刑程序中真实发现的重要性。加顿案中，展现在法庭之上的并不是案件事实的陈述而是“事实”的净化版本，这个净化版的“事实”与被告人作出的有罪答辩相一致。罗丝·费伦对她的律师所说的很多方面都没有在法庭交换意见过程中指出：加顿监禁了她并且拒绝让她离开房间；她被他打的处于半昏迷状态；以及，当她从床上起来之后，他用一根铁棍敲击她的脸和膝盖。也没有陈述对罗丝·费伦所做的医疗报告内容，医疗报告中说如果在两个小时之内她没有得到医院的治疗的话，她将会因为血液中毒而死亡。(111)
这些内容没有在法庭上提出来绝非偶然，而是辩诉交易程序的必然结果。所有这些最终都在检察总长和皇家检控署所写的信件中出现。(112)为了回答关于已作出判决的事实基础这一问题，检察总长写道：这也就变得可以理解了，法官(与检察官和辩护律师一起在他的办公室里进行秘密讨论)指出(在检察官已经表明如果法官认为进行有罪答辩是合适的话，那么他们将接受该答辩的情况下)他不认为本案是他想要通过对证据进行听审从而决定任何事实问题的案件。因此，本案看起来好像是法官根据被告人提出的事实作出判决。在这些情形下，检察总长不得不从较之第一次考虑更加轻微的基础上对案件进行重新考虑。
很难相信这个解释。没有哪个案件的事实基础是为了被告人的利益而提出来的。加顿的律师指出他可以质疑被害人的陈述，而实际上检察官的报告却没有任何内容受到挑战。它也不能受到挑战。将会或者可能影响判决的关于答辩事实基础的任何争论，都已经在庭审中或者在公开法庭所举行的特殊(牛顿)(113)听证会上所确定。这个解释也不符合惯例和实践做法，如果一个案子允许被告人作有罪答辩，那么控方律师首先对辩护律师说明案件所依据的事实基础将会在法庭上予以展示：这样，控方律师的开幕词也就意味着是辩方接受的事实。
可以通过皇家检控署所提供的信息来进一步分析到底发生了什么。皇家检控署承认在私下就答辩事宜进行讨论，但是并没有承认法官根据加顿提出的案件事实作出判决。
在考虑了其他因素并就判决是否适当的问题咨询了控方律师之后，检察官将案件提交给检察总长。随后，辩护律师并不承认检察官的开幕词就是法官对被告所做判决的根据，并提请法官进行答辩讨论。答辩讨论在法官的办公室里进行。不幸的是，在法官的办公室里进行的讨论没有任何的记录，尽管在上诉书中提到法官并不认为本案是他想要通过证据来决定任何事实问题的案件。(114)在这个基础上，不能肯定地说法官以控方的开幕词为根据作出判决。(115)
不必惊讶庭审法官指出他不想听审有关案件事实的证据因为所声称的——甚至所暴露出来的——使得答辩协议和最终的判决都违背了正义的要求。有证据表明加顿犯了非法拘禁罪，绑架罪和威胁杀人罪。事实上，控方律师的开幕词(实际上没有受到辩方的争辩)也清楚地表明加顿不但威胁罗丝，而且他还拿着刀子威胁罗丝的朋友。最终，罗丝的朋友为她叫来了救护车。
所有这些都有着更多的“花言巧语的”解释。在办公室里所发生的事情一定是法官和控辩双方律师关于判决达成的协议，而不是关于案件事实基础的协议。同意对被告人一系列严重犯罪判处较轻的刑罚，也完全与法官所告诉律师的他不希望听审证据来决定任何事实问题相一致，因为鉴于加顿所犯罪行的严重性，这将不可避免的将法官与控辩律师达成的判决协议置于风险之中或者使得它明显的不适当。
然而，不管事实如何，整个事件表明辩诉交易程序与真实发现之间相差如此之远。法官对事实并不感兴趣。律师看起来对事实也不感兴趣。没有可以接受的记录，没有人能够证明事实：被害人不行，皇家检控署不行，律师不行，甚至是检察总长也不行。(116)
尽管辩诉交易程序，如果在某个案件中事实可以得到证明的话，那么在有辩诉交易的案件中，所作的判决就没有任何的确定性。例如，在某些情况下，上诉法院一定要承兑庭审法官所做的判决承诺，但是在其他情况下上诉法院却不一定要承兑诺言。因此，看起来好像庭审法官暗示较轻的判决，导致被告人答辩有罪，因为更加宽大的处理的一个例外在被告人的心里，上诉法院，被一名尽管作出答辩有罪却被判处更加严厉刑罚的共同被告人，(117)一定要落实庭审法官所做的暗示。(118)相反，当一名被告人在法官作出判决承诺之后答辩有罪，上诉法院，检察总长提交的上诉书并不受庭审法官所做承诺的限制。(119)但是，当庭审法官暗示宽大的判决是适当的并且控方律师也完全默许法官的处理，一名被告人作出有罪答辩并获得非监禁刑的判决，此时，可能就不允许检察总长再对判决提请上诉法院进行审查，即使上诉法院认为判决过于宽大。(120)
九、结论
英格兰和威尔士地区的经验形象地表明了辩诉交易制度存在的内在问题，也给正在考虑引进该项制度的国家以有益的提醒。由于缺乏理论上的正当性并且脱离了刑罚的个体性，辩诉交易制度容易导致恣意裁决和专断。尽管辩诉交易制度所倡导的价值在市场条件下可能讲得通，但是这些价值不适合用来保护被告人权益的刑事司法程序(121)，再加上近来对保障被害人权益的关注。在对辩诉交易制度的优点(成本和效率)与冤枉无辜的风险进行权衡的基础上，试图使辩诉交易制度正当化的争论实在是不中肯的，应当予以摒弃。
在社会和历史背景中，法庭审判的观念处于非常显著的地位。辩诉交易制度诋毁了法庭审判的观念并且处罚了那些行使参加法庭审理权利的被告人。辩诉交易制度使普通法国家刑事司法制度的核心原则变得不再重要：无罪推定原则，不得自证其罪特权，被告人所享有的要求检察机关证明其犯罪的权利，以及除非经过独立的法庭进行公平和公开的听审并达到排除合理怀疑的证明程度，否则必须宣告被告人无罪的权利。在辩诉交易的过程中，普通法国家传统上用来保证案件质量的机制遭到抛弃，包括证据必须是在公开的庭审中并且是当着独立的法庭的面进行交叉询问才能获得其可采性。(122)辩诉交易制度几乎不受任何限制，也没有设置任何的质量保障机制以保护无辜的人不被定罪。由于辩诉交易制度，法律职业者一直面对着无法适当解决的道德困境。(123)与辩诉交易制度缺少透明性的缺点一起存在的，是一种将刑事案件商品化、诋毁刑罚的合理目标和导致被告人、被害人边缘化的文化。坦率地说，英格兰和威尔士地区的辩诉交易模式赶不上其他国家。(124)
必须注意的是，以上关于辩诉交易的批评立足于盎格鲁——美利坚的对抗制传统。对抗制对社会机构和权力义务分配有着特定的哲学上的理解，而这是中国历史上所不具有的。社会的基本单元是个体公民，公民的权利和自由是最值得保护的。这种理解是在刑事案件中是国家主张权利来惩罚它的市民，因此，我们说国家必须证明它的行为合法。由此引申出其他原则：例如，没有合理或相当理由，国家不能妨碍公民个人的自由(诸如逮捕或者拘留)；除非至少存在初步的有罪证据，国家不能对公民提起指控；控方负有证明责任；证明责任的标准是排除合理怀疑；直到被告人有罪得以充分证明，应当推定被告人无罪；国家对案件的证明必须达到足以由独立的特别法庭来审理案件事实的程度(它的理想模式就是从与被告人同等的人中选出的陪审团)。这样来看，辩诉交易不顾对抗制为被指控人所提供的保护，也不顾我们在国家处罚它的公民之前所有意设置的障碍。
相应的，中国应该去审视本身的历史和本身的刑事司法制度所意图推进的价值。(125)在试图促进或者恢复社会和谐的制度下(126)，鼓励被告人和被害人之间达成和解可能被视为是使刑事司法制度目标更好实现的一种方法。这种在恢复性司法背景下的“和谈”，不会直接涉及检察官或者法庭(127)，这种和解也不是就事实或者指控进行协商，就事实或者指控进行协商是英美刑事司法制度的典型机制。但是，和解所达成的结果将会报告给检察官和法庭，并且会作为量刑的一个重要因素，包括在适当的时候作为仁慈的因素。
首先需要考虑的是中国的社会和历史背景，它的价值观和哲学观。在有关辩诉交易制度的论著中，如果这些论著对现代中国仍然有着真正的意义，它们既提供了一个与英美刑事司法制度的分离点，英美刑事司法制度转变的因素是成本——效益，效率和降低案件负荷；同时也提供了一个从长期存在的哲学观中去呼吸新生的起点，更加注重当事人的意思自治，当事人双方的直接对话和社会和谐的恢复作为刑事司法制度的最终目标。
注释：
①[英]麦高伟、切斯特·米尔斯基：《陪审制与辩诉交易》[M]，陈碧等译，中国检察出版社2006年版。
②该项研究表明，与公众的一般理解相反，在1850年之前陪审团审判一直是处理刑事案件的常规方法，但是在1850到1865年之间，刑事司法制度突然发生转变，显著的转变就是通过有罪答辩和辩诉交易来处理刑事案件。如此大的转变，并不能归结为法律及其实施机构(比如案件量的增长，法律改革或者职业主义的提高)，而是因为(法庭之外)政治经济条件的广泛变化。
③例如，参见McConville,M.,sanders，A.,and Leng,R.The Case for the Prosecution(1991)London Routledge; sanders,A.and Young,R.,Criminal Justice (Third edition:2007) Oxford:Oxford University Press; Walker,C.and Starmer,K.,Justice in Error (1993) London:Blackstone Press; and Woffinden,B.,Miscarriages of Justice (1989) Avon (Second Edition).除了一般性的著作之外，还有大量涉及个案审判不公的论著，有些是被害人自己所写的，以下是其中的一小部分：Kennedy,L.Ten Rillington Place (1961) London:Gollancz; Yallop,D.To Encourage the Others (1972) London:W.H.Allen; Blom-Cooper,L.The A5 Murder (1963) London:Penguin; Foot,P.,Who Killed Hanratty? (1971) London:Cape; Kee,R.Trial and Error (1985) London:Hamish Hamilton; Foot,P.,Murder at the Farm (1988) London:Penguin; McKee,G.and Franey,R.Time Bomb (1988) London:Bloomsbury; Hill,P.and Burnett,R.,Stolen Years (1990) London:Doubleday; Conlon,G.,Proved Innocent (1990) London:Hamilton; Mullin,C.,Error of Judgement (1990) London:Chatto (Second edition); Hill,P.J.,Forever Lost,Forever Gone (1995) London:Bloomsbury.
④一种辩诉交易(即通常所知的“默示交易”)在中国的香港地区已经久负盛名。香港法庭，深受英国法律实践的影响，在审判实践中一直鼓励被告人进行有罪答辩。例如，在Rv Yu Man-wu案中，上诉审法官Bokhary说道：“……鼓励有罪的人进行有罪答辩是法律的一项原则。”通过这项实践，进行有罪答辩的被告人通常被判处比正常法庭审理减少l/3的刑罚。当被告人举报其他被告人而协助警方抓获或者指控其他被告人的，可能会给予更大的判决折扣，在适当的情形下可能会达到50％的折扣。见案例，HK.SAR v Lau Sai-kit[1998]1 HKLRD(yrb)310。
⑤实际上，控辩双方基于被告人答辩有罪而相互进行协商的做法已经开始被很多国家接受，而不管是奉行对抗制还是纠问制的诉讼传统。例如，参见R.Douglas,"Pre-trial withdrawals:trial,bargain,or pseudo - bargain?"(1983)Australia and New Zealand Journal of Criminal Justice 16:210; J.Herrman,"Bargaining justice-a bargain for German justice?"(1992)University of Pittsburg Low Review 53:755; C.Clarke,"Message in a bottle for unknowing defenders:strategic plea negotiations persist in South African criminal courts" The Comparative and International Law Journal of Southern Africa(1999)32:141; J.Miller,"Plea bargaining and its analogues under the new Italian Criminal Procedure Code and the United States:towards a new understanding of comparative criminal procedure" (1990) New York University Journal of International Law and Politics 22:215.
⑥关于辩诉交易制度在纽约市的出现，参见麦高伟、切斯特·米尔斯基：《陪审制与辩诉交易》，陈碧等译，中国检察出版社2006年版。
⑦我已经在别的文章中就辩诉交易制度与伦理学的问题进行过论述，参见麦高伟：《辩诉交易：伦理学和政治学的视角》，《法律与社会杂志》[J]，1998年第4期，第562页。在英国，有关辩诉交易制度对黑人被告人的间接歧视，参见Hood，R.Race and sentencing (1992)Oxford；Kalunta-Crumpton,A.,Race and Drug Trials(1999)Ashgate
⑧《1970年刑事上诉报告》(第54卷)，第352页。
⑨这是因为大多数的上诉案件都被上诉法院处理掉了，很少上诉案件能够到达上议院。为了能够被上议院所考虑，上诉时不但要提出争点而且争点必须是涉及普遍公共利益的问题。
⑩主要的改变，见R v Goodyear[2005]EWCA Crim 888，Court of Appeal：see infra.
(11)见Hall案，《1968年刑事上诉报告》(第52卷)，第528页。
(12)在英国，律师职业是分开的，初级律师为法庭审理准备案件，而出庭律师则在法庭审判中进行辩护。
(13)McCabe,S.and Purves,RBy-Passing the Jury (1972) Oxford Centre for Criminological Research; Bottoms,A.and McClean,J.,Defendants in the Criminal Process (1976) London:Routledge; Baldwin,J.and McConville,M.Negotiated Justice (1977) London:Martin Robertson.
(14)案件大量进入上诉法庭，律师和法官们都明白当前的案件只不过是实践中相当普遍的一部分而已。参见Plimmer案，《1975年刑事上诉报告》(第61卷)，第264页；Llewellyn案，《1978年刑事上诉报告》(第67卷)，第49页；Grice案，《1977年刑事上诉报告》(第66卷)，第167页。另外，有些法官就这点公开表明他们的实践做法：Judge David,"In the Crown Court"(1978)34 The Magistrate 74.
(15)所有的证据都表明围绕着有关避免或者缩短庭审时间，改变指控和适当减轻刑罚等更为实用的讨论。
(16)因此，如果被告人被告知，不管是否答辩有罪都会被判处缓刑，任何一个有能力的律师都会建议继续进行法庭审理，或者由于指控失败或者由于被告人能够成功引起陪审团的足够怀疑，从而获得无罪判决。
(17)尽管特尼尔规则明确规定必须保证律师和法官之间的自由接触，但是没有说明为什么这种自由接触是必要的，更没有解释这种自由接触为什么是可取的。
(18)《刑事法评论》(1976年)，第464页。
(19)例如，当律师和法官进行过私下讨论，如果被告人问辩护律师，是否他的“最佳建议”是建立在与法官的谈话的基础之上。此时，辩护律师将会处于一种尴尬的位置，要求他在背信弃义或者欺骗当事人之间作出选择。
(20)《刑事法评论》(1976年)，第561页。
(21)尽管法官勇敢的重申他们在形式上反对私人之间就有关辩诉交易的问题进行讨论，但是大量的刑事案件仍然被上诉到上诉法院。
(22)[2005]EWCA Crim 888.古德伊尔(Goodyear)规则本身是对法官与律师私下见面的实践的一个延续，古德伊尔(Goodyear)规则规定了法官与律师私底下在办公室进行会面来讨论各种情形下的判决选择问题，而这在特尼尔规则中是没有考虑过的。
(23)这项改变基本上是遵照Robin Auld爵士的《英格兰和威尔士刑事法院评论》一书中的建议。另可见《2003年刑事司法法》，规则3允许法官向被告作出一项判决指示，从而由被告人决定是否简易审判(在治安法院)或者继续控诉(在皇家法院)。
(24)根据古德伊尔(Goodyear)指导原则：法官保留拒绝给出任何判决指示的不受拘束的自由裁量权。
(25)审判法官违背古德伊尔(Goodyear)指导原则，指示辩护律师根据答辩情况在判决上将会有很大的区别，而这是私下在会议室里而不是在公开的法庭上告诉的。参见Attorney General′s Reference(No.80 of 2005)[2005]EWCA Crim 3367
(26)针对皇家法院进行的一项研究发现，他们是依靠直觉而不是根据官方的指导原则进行系统思考作出判决。参见M.Hough,J.Jacobson and A Mille,The Decision to Imprison:Sentencing and the Prison Population (2003) London:Prison Reform Trust.
(27)Baldwin,J.and McConville,M.,Negotiated Justice (1977) Martin Robertson:London.See also,McCabe,S.and Purves,R.,ByPassing the Jury (1972) Oxford University Penal Research Unit:Blackwell; Bottoms,A.and McClean,J.,Defendants in the Criminal Process (1976) London:Routledge; Dell,S.,Silent in Court (1971),London:Bell; McConville,M.et al Standing Accused (1994) Oxford:Clarendon Press.
(28)很明显，被告人答辩有罪的很多压力来自于辩护律师的实践而不是来自检察官所施加的压力。在对大量有关辩护律师的资料进行研究的基础上，他们得出结论：“法庭审理已经事先准备好，期望当事人在庭审当天会进行有罪答辩。当事人很少拒绝辩护律师的有罪答辩建议，即使在没有明确证据证明被告人有罪的情况下也乐于接受他们的律师的建议。”参见麦高伟：《站立的被告》[M]，1994年版。
(29)例如，参见Casper,J.,American Criminal Justice:The Defendant′s Perspective (1972) Englewood Cliffs,NJ:Prentice-Hall; Mather,L.,Plea Bargaining or Tria? (1979) Lexington:Heath; Utz,P.,Settling the Facts (1978) Lexington:Heath; Newman,D.,"Pleading guilty for considerations:a study of bargain justice" (1956) Journal of Criminal Law,Criminology and Police Science,46,780; Wundersitz,J.,Naffine,N.and Gale,F.,"The production of guilt in the juvenile justice system:the pressures to ′plead" (1991) Howard Journal 30(3):192.
(30)赞德尔、亨德森：《皇家法院研究》[M]，皇家刑事司法委员会第19号调研报告。
(31)对本调查的这一方面的专业回应，参见McConville,M.and Bridges,L.,"Pleading guilty whilst maintaining innocence" (1993) New Law Journal 143:160.关于被告人有罪答辩压力方面的心理学研究，参见Gregory,W.,Mowen,J.,and Linder,D."Social psychology and plea bargaining" (1978) Journal of Personality and Social Psychology 36:1521.
(32)上诉法院：《1995年刑事上诉报告(判决)》(第16卷)，第908页。
(33)上诉法院：《1996年刑事上诉报告(判决)》(第1卷)，第167页。
(34)审理该案的法庭还包括首席大法官。
(35)参见1995年兰迪(Landy)案。
(36)参见博伊德(Boyd)案，《刑事上诉报告(判决)》(第2卷)，第234页。
(37)类似直接的方法已经在澳大利亚采取。在Cameron案中，澳大利亚高等法院说道：“要想在对作出无罪答辩的人不判处刑罚的要求和减轻刑罚时应当考虑有罪答辩的规则之间达成协调，就要求明确说明该规则的逻辑依据主要是便于司法进程而不是因为有罪答辩为公众节约了进行庭审的花费，只要它不是基于被告人的懊悔和对义务的承担。”参见Cameron v R(2002)209 CLR 339.
(38)参见科斯特(Costen)案，《1989年刑事上诉报告(判决)》(第11卷)，第182页。
(39)同前注(38)书。亦可参见，黑斯廷斯(Hastings)案和兰迪(Landy)案。一项对判决实践进行的官方实证研究得出结论，最后一分钟才作出有罪答辩的被告人获得了更小的判决折扣。参见C.Flood-Page and A.Mackie,Sentencing Practice (1998) Home Office Research Study 180,London:Home Office.
(40)参见西布鲁克委员会，The Efficient Disposal of Business in the Crown Court(1992)London:General Council of the Bar,p.36.
(41)例如，参见J.Baldwin and M.McConville,"The influence of the Sentencing Discount in Inducing Guilty Pleas" in J.Baldwin and A.Bottomley(eds)Criminal Justice:Selected Readings(1978)Oxford:Martin Robertson; D.Moxon,Sentencing Practice in the Crown Court.Home Office Research Study No.103.London:HMSO,1988.
(42)胡德(Hood)：《种族与判决》[M]，牛津大学出版社1992年版。
(43)可能还存在其他解释。例如，阿什沃思和雷德梅尼认为，在危险驾驶而导致被害人死亡的案件，答辩有罪的被告人是有可能这么做的，因为他的罪行是如此的严重，根本没有任何争点可以反驳指控，而那些反驳指控的都是罪行较为轻微的案件。参见A.Ashworth and M.Redmayne,The Criminal Process(Third edition,2005,at p.276)Oxford:Oxford University Press.
(44)这并不是我的部分观点，即对抗制的审判是完美无瑕或者说在任何情况下都是最适宜的。对抗制提供了一种案件处理方法，从而使得案件的处理建立在正义理论、成套原则和价值观之上。正如人类的其他制度，对抗制也是远远没有达到完美程度的，它导致不计其数的司法不公。
(45)在十九世纪中期的纽约市，有罪答辩制度的产生确实经历了这样的一个过程。参见麦高伟、切斯特·米尔斯基：《陪审制与辩诉交易》[M]，陈碧等译，何家弘、郭新阳审校，中国检察出版社2006年版。
(46)参见《1993年皇家刑事司法委员会报告》，London:HMSO,at p.111,para.45.
(47)同前注(46)，第112页。
(48)同前注(46)，第112页。
(49)后来，该条被《2003年刑事司法法》第144(1)条所取代。这些被认为是支配辩诉交易制度的原则主要体现在“实践指南”和“有关接受有罪答辩的检察总长指南”中。
(50)迈克尔·赞德尔本人就是皇家委员会的成员，而保罗·亨德森在内政部研究机构工作。正如前面所说的，西布鲁克委员会也做了一项调查，但是该项调查没有任何的实证价值因为没有展示它的方法论基础，它只是建立在意见证据的基础之上。但是，至于这项调查所揭示的，它显示大部分因被告人“醒悟”之外的因素(比如庭审没有用处和定罪不可避免)而引起的“破裂审判”(70％-75％之间)都导致了显著的改变，或者司法介入，或者全案撤销。
(51)赞德尔和亨德森所进行的调查研究限于皇家法院所审理的极为严重的刑事案件，而不包括治安法院所审理的刑事案件。相关证据，请参见Robertshaw,P.,"Cracked Trials'-What is happening?"[1992]Criminal Law Review 867.
(52)例如，Baldwin,J.and McConville,M.,Negotiated Justice,op.cit.; Bankowski,Z.and Mungham,G.Images of Law(1976)London:Routledge; Bottoms,A.and McClean,J.,Defendants in the Criminal Process.,op.cit.; Bridges,L.,Suffrin,B.,Whetton,J.and White,R.,Legal Services in Birmingham(1975)Birmingham:Institute of Judicial Administration; and McConville et al,Standing Accused,op.cit.
(53)参见Brown,D.Detention at the Police Station under the Police and Criminal Evidence Act 1984(1989)Home Office Research Study No.104:London; Brown,D.PACE ten years on:A review of the research(1997)Home Office Research Study No.155:London。当前，大部分研究显示只有38％的犯罪嫌疑人请求法律意见，尽管这个数字高于以前的研究结果：Phillips,C.and Brown,D.Entry into the Criminal Justice System(1998)Home Office Research Study No 185。犯罪嫌疑人请求法律意见的比率在以前的研究中是25％(Brown,D.Detention at the Police Station Under the Police and Criminal Evidence Act 1984(1989)Home Office Research Study No.104)，而在最近的一项研究中上升到32％(Brown D.,Ellis,T.and Larcombe,K.Changing the Code:Police Detention Under the Revised Codes of Practice(1992)Home Office Research Study No.129)。
(54)参见《皇家法院研究》，第52页。
(55)同前注(54)，第53页。
(56)参见《皇家法院研究》，第30页，表格2.2。
(57)麦高伟：《站立的被告》[M]，1994年版。
(58)同前注(57)，第36页。澳大利亚法院提出类似的理由。因此，在香农案中，法庭依下列理由证明针对有罪答辩的被告人减轻处罚是正当的：大量的刑事案件使得法院系统承担很大的压力，并且导致对被指控人进行法庭审理的不适当拖延。这主要归因于那些作虚假陈述又利用法律帮助从而试图逃避定罪的被告人的原因。这些因素重要性的增强也指明了需要通过提供某种激励措施来促使犯罪的人承认犯罪。同前注(57)，第448页。亦可参见：Kathy Mack and Sharyn Roach Anleu(1997)"Sentence Discount for a Guilty Plea:Time for a New Look" Flinders Journal of Law Reform 1:123,at p.125ff.
(59)1992年，众议院对皇家法院审理案件的花费进行评估后发现，通过法庭审判的方式解决一件刑事案件所花费的金钱大约是12000英镑，远远高于有罪答辩所需的1400英镑。
(60)参见《皇家法院研究》，第149页。
(61)同前注(60)，第151页。事实上，法官大多数认为破裂审判是节省法庭资源的一种方式。正如一名法官所言：“我不认为破裂审判是在浪费时间，而是节省时间。”
(62)同前注(60)，第151-152页。
(63)同前注(60)，第152页。
(64)同前注(60)，第152-153页。
(65)关于有罪答辩制度不能节约成本的问题，可参见早期的一项研究。参见S.McCabe and R.Purves,By-passing the Jury(1972)Oxford:Oxford University Penal Research Unit,Blackwell
(66)研究发现，很多被逮捕的犯罪嫌疑人都是在逮捕官认为没有足够的证据支持指控的情况下作出的。Phillips,C.and Brown,D.,Entry into the criminal justice system:a survey of police arrests and their outcomes(1998)Home Office Research Study No.185。在这项研究中，即是有的官员觉得他们不敢冒险向官方调查者说没有足够的证据，有30％的逮捕官表示在逮捕的时候并没有足够的证据来指控犯罪嫌疑人。参见同前注(65)，第44页。关于进一步的研究，参见Satnam Choongh,Policing as Social Discipline(1997)Oxford:Clarendon Press.
(67)参见McConville,M.,and Mirsky,C.,"Guilty plea courts：a social disciplinary model of criminal justice"(1995)Social Problems 42(2)：216.
(68)同前注(67)，第110页。
(69)例如，参见Baldwin,J.and McConville,M.Negotiated Justice,op.cit.; Dell,S.Silent in Court,op.cit.; Caspar,J.oP.cit。
(70)前引《协商性司法》书。
(71)检察官起诉的案件可能会越来越脆弱，原因在于，比如，控方目击证人未能出庭作证或者未能清晰或有说服力的提供他们的证据，或者因为证人的陈述没能承受住交叉询问。
(72)亦可参见Mileski,M.,"Courtroom encounters:an observational study of the lower criminal court"(1971)Law & Society Review 5∶473; Seifman,R.,"The rise and fall of Cain"[1976]Criminal Law Review 556.
(73)也就是说，本来预定以陪审团审判的方式进行审判的案件，最终却以有罪答辩的方式予以处理，通常是发生在法庭审理的当天。
(74)前引书，第156页。
(75)前引书，第156页。
(76)本列表也表明，考虑到通常所提及的原因是即使案件经过法庭审理，判决还是一样，那么所谓的“判决打折”可能仅仅是想象中的。有关判决打折的不确定性的实证阐释，参见Robertshaw,P.and Milne,A."The Guilty Plea Discount:Rule of Law or Role of Chance?"(1982)Howard Journal 31(1)：53。法庭一直坚持认为并没有关于判决折扣的任何规则，如果有的话，应当遵守；每个案子的所有问题都由庭审法官依据自由裁量权予以处理。参见Buffrey案，《1993年刑事上诉报告(判决)》(第14卷)，第511页。
(77)前引书，156-157页。这些数字，整体来说，代表了皇家法院每年审理的案件中的一部分(2600件)。
(78)对此不应有任何质疑。大量的研究结果都明确地表明很多无辜的人错误承认他们实际上并没有做过的犯罪。参见G.Gudjonsson,The Psychology of Interrogations,Confessions and Testimony(1992)London:Wiley; G.Stephenson,The Psychology of Criminal Justice(1992)Oxford:Blackwell.
(79)前引书，第36页。
(80)前引书，第110页。
(81)前引书，第111页。
(82)参见von Hentig,H.The Criminal and his Victim:Studies in the Sociology of Crime(1948)New Haven,CT:Yale University Press; Mendelsohn,B.,The Victimology(1956)Etudes Internationales de Psycho-Sociologie Criminelle 239.
(83)参见Walklate,S.Victimology(1989)London:Unwin; Lurigio,A.,Skogan,W.,and Davis,R.(eds.)Victims of Crime(1990)Newbury Park,CA:Sage; and Raine J.and Smith,K.,The Victim/Witness in Court Project(1991)London:Victim Support.
(84)前引书，第111页。
(85)例如，参见Veronen,L.,Kilpatrick,D.and Resick,P.,"Treating fear and anxiety in rape victims:implications for the criminal justice system" in Parsonage,W.(ed.)Perspectives on Victimology(1979)Beverly Hills,CA:Sage; Atkeson,B.,Calhoun,K.,Resick,P.and Ellis,E.,"Victims of rape： repeated assessment of depressive symptoms" Journal of Consulting and Clinical Psychology(1982)50:96; Kelly,L.Surviving Sexual Violence(1988)Cambridge:Polity Press; Resick,P.,"The psychological impact of rape" Journal of Interpersonal Violence(1993)8:223; and Resick,P.and Pallavi,N.,"Sexual Assault" in Davis,R.,Lurigio,A.,and Skogan,W.,Victims of Crime(1997,second edition)Thousand Oaks,CA:Sage.
(86)Cluss,P.,Boughton,J.,Frank,L.,Stewart,B.,and West,D.,"The rape victim:psychological correlates of participation in the legal process" Criminal Justice and Behavior(1983)10:342.
(87)应当知道，对强奸罪来说，很少能够成功地进行指控。例如，1996年，英格兰和威尔士地区，所报道的5930起强奸案件中只有10％(576件)的案件成功对被告人进行指控并定罪。调查实践、诉讼规则、证据和法律都使得一名被强奸的妇女难以将案件提交审判。据报道，2008年3月，伦敦警察署的助理长官约翰·耶兹指出，只有5.7％的强奸案件被定罪了：http://blogs.guardian.co.uk/news/2008/03/police_failing_rape_victims.html。有关英格兰对强奸案件进行降格指控的实证研究，参见Wright,R."A note onthe attrition of rape eases"(1984)British Journal of Criminology 399.
(88)同样，严重犯罪的指控通常降低为不太严重犯罪的指控。参见E.Genders,"Reform of the Offences Against the Person Act:Lessons from the Law in Action"[1999]Criminal Law Review 689; R.Henham,"Further Evidence on the Significance of Plea in the Crown Court"(2002)Howard Journal of Criminal Justice 41:151
(89)参见Moxon,D.Sentencing Practice in the Crown Court(1988)Home Office Research Study No.103：HMSO.。最近的一项研究发现，有罪答辩的影响尤其体现在暴力犯罪和性犯罪中：例如，一个没有进行有罪答辩而被判定犯有强奸罪的罪犯的平均刑期是8.1年监禁刑，进行有罪答辩而被定罪的罪犯平均刑期是3.9年。参见C.Flood-Page and A.Mackie,Sentencing Practice：an examination of decisions in magistrates'courts and the Crown Court in the mid-1990s(1998)Home Office Research Study 180,London:Home Office.。
(90)通过辩诉交易而导致的降低罪名和减轻刑罚的方式，可见在其他国家中对强奸案件的研究。例如，参见Chappell,D.,"Rape,Changing the Law(and attitudes……？"(1977)Legal Services Bulletin 302; Marsh,J.,Geist,A.,and Caplan,N.Rape and the Limits of Law Reform(1982).
(91)有关袭击案件的研究，参见Cretney,A.and Davis,G.Punishing Violence(1995)London：Routledge；有关家庭犯罪的研究，参见Hoyle,C.,Negotiating Domestic Violence(1998)Oxford:Clarendon Press.。
(92)Baldwin,J.and McConville,M.Negotiated Justice(1977)London:Martin Robertson; Baldwin,J.Pre-Trial Justice(1985)Oxford:Basil Blackwell; Fenwick,H."Procedural Rights of Victims of Crime:Public or Private Ordering of the Criminal Justice Process"(1997)Modern Law Review 60:317.
(93)对黑人青年斯蒂芬·劳伦斯在伦敦所犯的种族谋杀罪进行深入研究，可以发现，辩诉交易不应当排除有关种族犯罪动机的证据，保证此类证据在法庭审理和量刑程序中都能提出来应当是皇家检控署的职责所在。参见The Stephen Lawrence Inquiry：Report of an Inquiry by Sir William Macpherson of Cluny(1999)London:Cm.5262,recommendation 34，p.331.内政部的反应是重申检察官向法庭提交有关种族犯罪动机的证据的义务。参见Stephen Lawrence Inquiry:Home Secretary's Action Plan(1999)London：Home Office,at p.18.1997年和1998年可以得到的数据显示，根据皇家检控署种族犯罪监控方案，85％的案件，检察官都满足了这个目标。参见前引书。类似的，调查还发现，判决打折的通常情形是家庭犯罪，比如在家庭犯罪中，有94％实际身体受到伤害的指控降低为普通的袭击罪，而非家庭犯罪则是79％。参见A.Cretney、 G.Davis(1997)"Prosecuting Domestic Assault:Victims Failing Courts or Courts Failing Victims?" The Howard Journal 36(2)：146.
(94)Sentencing Advisory Panel,Advice to the Court of Appeal on Rape(2002)
(95)在此，我并不关心辩诉交易是否改变了法律文化或者辩诉交易是否反映出一种法律文化？
(96)Atkinson[1978]2 All England Reports 460.
(97)Dossetter,The Times,5 February,1999.
(98)上诉法院在最近的一个例子中说到“法官企图进行判决提示的秘密方法被认为是不允许的。”参见Ryan The Times 30 April，1999.
(99)与公诉机关负责人就严重的种族犯罪所发出的指导方针有关的类似情况已经出现。随着对接受被告人减轻处罚请求的批判(比如，减轻为袭击或者非严重性的袭击)，该负责人肯定地说指控犯有严重种族犯罪的被告人将不可能通过请求减轻刑罚来免予指控。但是，事实上，检察官通常接受被告人减轻刑罚的请求。参见The Gus John Partnership,Race for Justice：A review of CPS decision making for Possible Racial Bias at Each Stage of the Prosecution Process(2003)London:CPS.
(100)参见Flood-Page,C.and Mackie,A.,Sentencing Practice(1998)Home Office Research Study No 180：HMSO.
(101)Flood-Page,C.and Mackie,A.,op.cit,at pp.91-92.该研究发现，时间因素正在逐步渗透到判决文化中。正如前述，当Moxon就监禁刑进行研究时，他发现那些在最后时刻才做出有罪答辩的被告人，与一开始就做出有罪答辩的被告人相比，获得了更轻的监禁刑(最后时刻才做出有罪答辩的是17.6个月，一开始就做出有罪答辩的是21.1个月)。相比之下，Flood-Page和Mackie的研究发现，一开始就做出有罪答辩的被告人所获的平均监禁刑(21.8个月)较之于那些在后来程序中作出有罪答辩的被告人所获得的平均监禁刑(24.6个月)要低一些。
(102)Kipnis,K.Philosophical Issues in Law(1982)pp.304-306.
(103)当然，更为普遍的观点是这项调查清晰的表明几乎所有的国家，不管国家实力的强弱，通过警察活动都对少数民族公民、移民和类似的群体导致严重的结果。
(104)参见M.Fitzgerald,Ethnic Minorities and the Criminal Justice System(1993)Royal Commission on Criminal Justice，Research Study No.23.
(105)此案未经报道，是皇家法院1998年12月22日在诺丁汉市作出的。本案的详细资料包括整个法庭诉讼程序的官方录音带副本由保罗·培根提出。除非另作说明，本案事实来源于官方副本，与保罗·培根提供给检察总长办公室和皇家检控署的一致，并在1999年5月19日对培根先生进行的一次电话访谈中得到证实。
(106)显然，这句话应该写成：“……如果我不能对这些疑点进行详细的讨论。”
(107)详细的指导，请见Attorney General's Reference(No.4 of 1988)[1990]1 Weekly Law Reports 41,C.A.
(108)1999年4月13日，由Tia Cockrell代表检察总长办公室写信，寄给露丝·费伦的律师—布莱恩和阿姆斯特朗。
(109)同前注(108)。
(110)参见Aahworth,A.,"Victim Impact Statements and Sentencing"[1993]Criminal Law Review 498; Welling,S.,"Victim participation in plea bargains"(1987)Washington Law Quarterly 65:301.
(111)1999年4月14日，布莱恩和阿姆斯特朗给检察总长写了回信。
(112)检察总长写的回信是1999年4月26日；皇家检控署给布莱恩和阿姆斯特朗写的回信是1999年5月5日。辩护律师在法庭上已经指出加顿不接受检察官展示的事实，但是就此事不会继续进行纠缠。
(113)Newton案，《1982年刑事上诉报告》(第77卷)，第13页。牛顿仔细考虑了解决关于案件事实的争议的两种程序：或者是法官在听取双方当事人的意见的基础上就争议的问题得出自己的结论；或者是法官不经听取证据，而接受律师向法院提交的意见并在此基础上得出结论，如果控辩双方存在实质性的争议，必须尽可能的接受被告人的版本。加顿案没有遵循任何一种程序：没有接受任何证据，也没有提出有关冲突的任何意见。
(114)这看起来并不正确。法官所做的评论一定是在他的办公室里作出的，因为这个评论在法庭的交换程序中并没有留下任何记录。
(115)据说，正是这种不确定性，后来导致检察总长撤回上诉书，因为检察总长认为并没有达成一致的事实基础来支持对该案的上诉：检察总长1999年5月7日的信；皇家检控署1999年5月5日的信。但是，这看起来并不能让人感到满意，因为检察总长在解释为什么向上诉法院撤回上诉的原因时，所给出的理由是之所以他以前要提起上诉，是因为他得出结论必须在一个较之以前更为轻微的基础上对本案予以重新考虑，因为法官的判决是建立在被告人陈述的基础上，而不是因为事实基础不确定的原因。
(116)从技术层面上讲，在辩诉交易的案件中，向上诉法院提起的上诉明显地受到上诉法院的决定的影响，因为它不愿意成为第一个对皇家法院已经认可或者证实的事实进行调查的法院。(Attorney General's Reference No 95 of 1998)R v.Highfield,The Times Law Report,21 April 1999.这被检察总长理解为其是否将一个判决提交上诉法院取决于该判决是否过分的仁慈，可是不仅根据所指控的事实而且根据已经被证实或者发现的事实，这都是一个需要决定的问题。这个关于上诉法院作用受到限制的观点与特尼尔案件之后三十年的实践完全相反。一个接一个的案件，上诉法院在决定辩诉交易的争论时，都被强迫成为第一个在听审过程中既听取证据又决定事实的法院。例如，参见Hall案，《1968年刑事上诉报告》(第52卷)，第528页。
(117)例如，因为被告人被单独审判或者因为被告人由不同的法官判决。参见Ryan[1999]The Times 30 April,1999.
(118)Kiely案，《刑事上诉报告(判决)》(第11卷)，第273页；Jackson案，《1996年刑事上诉报告(判决)》(第2卷)，第175页。如前所述，尽管这个规则被称为仅仅对赖安(Ryan)案才有拘束力。
(119)Attorney-General's Reference No.40 of 1997(R.v.Robinson)[1997]1 Cr.App.R.(S)357 and Attorney General's Reference(No 17 of 1998)R v Stokes[1999l]1 Cr.App.R(S)407.在后一个案子中，首席大法官罗斯说，在这种情形下作出有罪答辩的被告人一定认识到案件上诉到上诉法院的风险，即上诉法院可能会增加一审法官所判处的刑罚。在本案中，上诉法院撤销了被告人的非监禁刑，从而改判为两年监禁刑。
(120)Attorney-General's Reference Nos 80 and 81 of 1999(R v.Thompson and Rodger)[2000]Criminal Law Review,398.
(121)参见Ashworth， A.The Impact on Criminal Justice'in Markesinis,B.(ed.)The Impact of the Human Rights Bill on English Law(1998)Oxford。阿诗沃斯(Ashworth)教授对辩诉交易制度和《欧洲人权公约》所明文宣示的基本人权和自由之间的兼容性产生质疑，尤其是公约的第6.2条。
(122)即使陪审制审判设计的再好，在实践中也还是可能会导致审判不公现象的发生。参见J.Baldwin and M.McConville,Jury Trials(1979)Oxford:Clarendon Press; C.Walker and K.Starmer,Justice in Error(1993)London:Blackstone Press.
(123)必须强调的是，出于良好动机和对证据的分量进行现实评估的基础上，执业者本身就可以在庭审前进行操作。这在澳大利亚所做的相关研究中得到了很好的证明，研究包括对法官、警察、检察官、控方律师和辩护律师的半结构化访谈：Kathy Mack and Sharyn Roach Anleu(1996)"Guilty pleas:Discussions and Agreements" Journal of Judicial Administration 6(1):8; Kathy Mack and Sharyn Roach Anleu(1997)"Sentence discount for a guilty plea:time for a new look" Flinders Journal of Law Reform 1∶123。然而，它并没有遵守在案件进入庭审时所做的完全反映被告方力量的裁判：麦高伟，《站立的被告》，1994年。
(124)给予那些愿意向警察提供消息或者作证指控其他被告人的被告人额外的奖励，判决打折引起进一步的困难。这样的人(按照行话就是“告密者”)有双重的动机来歪曲事实：一方面他们可能会试图通过最小化其在共同刑事犯罪中的实际作用，从而使他们自己可能被判处的刑罚最低；另一方面通过错误的家中其他被告人的刑罚，包括某些可能根本没有实施犯罪的人，从而获得额外的判决折扣或者其他奖励(比如免予指控或者根据证人保护计划重新获得一个新的身份)。例如，参见C.Walker,"The agenda of miscarriages of justice"in C.Walker and K.Starmer(eds.)Miscarriages of Justice(1999)London：Blackstone.在香港，通过“告密”共同被告人的犯罪信息来主动协助警方的被告人，通常可能会得到1/3到1/2的判决折扣。HKSAR v Lee Yat-fan 414/1999.
(125)从根本上讲，需要假设的是，在中国，较之于那些将刑事犯罪视为国家和被告人私人之间的活动的对抗制国家，对于当事人在刑事案件中的意思自治有着更加深刻的认识。在历史上，英格兰、威尔士和美国，最晚到19世纪的时候，被害人或者那些为了他们自身利益的人在对被告人的指控中占据主导地位。美国刑事司法(在纽约市)的转型，从而使得刑事司法成为一种政府控制的程序，这在麦高伟和米尔斯基所著的《陪审制与辩诉交易》一书中有所记载。关于政府“窃走”私人之间争论的令人感兴趣的解释，参见Nils Christie,Conflicts as Property(1976)University of Sheffield:Centre for Criminological Studies.
(126)对社会和谐的强调一直被中国的文章所讨论。例如，王石磊：《试析中国传统诉讼观念》，《北京市工会干部学院学报》2005年第1期。
(127)根据一篇报道，在2003年，有超过25％的在中国农村发生的刑事案件被私下解决了。参见葛琳：《刑事和解：作为一种纠纷解决方式的分析》[J]，《国家检察官学院学报》2005年第6期。