中美数字化信息资源知识产权保护的比较分析，本文主要内容关键词为：中美论文,信息资源论文,知识产权保护论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
〔中图分类号〕G350 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1003-6938(2002)02-0002-03
数字技术的发展使文字、美术、摄影、音响、动画、影视等作品都成了可以依靠数字贮存传输技术在网络上传输的数字信息。这些数字信息有别于多媒体网页、数据库和计算机软件等从产生之时就以二进制编码形式存在的数字式信息资源，它们是由其它数字式信息转化而来的，我们称之为数字化信息资源。
我们平时所说的信息资源网络化，事实上隐含了信息资源的数字化这一前提，因为只有数字化的信息才能在网上流动和传播。本文从信息资源数字化和网络化两个方面，对中、美两国数字化信息资源知识产权保护方面的异同作一比较分析。
1 信息资源数字化的知识产权问题
数字化是利用计算机技术，将作品信息转换成计算机可识别的数码信息。数字化是对各类信息资源进行网上传输、实现资源共享的基本要求和条件。数字化使作品的复制变得更为简单，传输的范围更为广泛，侵权问题也更容易产生。
信息资源数字化涉及知识产权的主要问题是作品的数字化属于著作权法所称的创作行为还是原有作品的编辑、演绎、翻译或复制？数字化作品的版权应该归谁所有？
对此，美国已有定论，即对已有作品的数字化属复制行为，数字化作品的版权属原作品的作者所有。美国1995年白皮书明确指出：“1976年的版权法、其立法历史、CONTU的最后报告以及法院的反复裁定已经澄清了在下面所列的每一种情形中，都制作了一个或多个副本：
当作品被置于计算机中，不论是硬盘、软盘、ROM或其它存储设备上，或在RAM上存在短暂的时间，就产生了复制件。
当一件印刷品被扫描成一个数字化文件，复制件就产生了。
当其它类作品包括照片、电影或录音作品数字化后，就产生了复制件。
数字化文件无论何时从用户计算机上下载到公告栏系统(BBS)或其它服务器，复制件就产生。
数字化文件无论何时从BBS或其它服务器下载下来，复制件就产生了。
当文件从一个计算机网络传到另一个网络时，通常要产生多个复制件。
在当前技术条件下，用一台被用作“转储”终端的用户计算机去检索文件常驻的或其它的计算机，例如，BBS或Internet主机上的文件时，在用户计算机上，至少被浏览的那部分给复制下来了。[1]
作品数字化行为是否属于复制，在我国是有过争论的，我国有学者曾强烈主张数字化属于对作品的翻译行为，但多数学者认为，数字化作品是作品在不同介质中的再现。因此，将作品的数字化形式确定为原作品作者或者有关权利人所享有的一项独立专有权是恰当的。1999年12月9日国家版权局发布《关于制作数字化制品的著作权规定》中第二条认为：“将已有的作品制成数字化制品，不论已有作品以何种形式表现和固定，都属于《中华人民共和国著作权法实施条例》第五条（一）所指的复制行为，即《中华人民共和国著作权法》所称的复制行为。”[2]
作品数字化属复制行为已经成为国际社会的共识，1996年12月世界知识产权组织在WCT的议定声明中规定，以数字形式在电子介质中存储作品，应属于伯尔尼公约第九条所称的“复制”[3]。
总而言之，作品被直接数字化后，改变的只是作品的存贮形式，数字化过程本身并不具有独创性。尽管原有作品和数字化作品的表达形式完全不同，但从本质来看，数字化作品只是借助计算机等信息处理设备或计算机网络对原有作品的“再现”，数字化过程是对作品或信息进行机械性的转换，在这一过程中，并没有人的智力创造，不产生新的作品，因此，该数字化作品的著作权仍由原作品的著作权人享有。
2 数字化信息资源网络传输的知识产权问题
随着信息资源数字化规模的扩大，网络传输的知识产权问题逐渐凸现出来，这个问题在数字图书馆的建设过程中显得尤为突出。由于数字图书馆的建设涉及到大量数字化的文献资源，将这些文献资源搬上网后会对作者的权益有何影响？数字化信息资源的网络传输属于什么性质的行为？
与以载体为表现形式的一般作品不同，信息在网络上传输的过程并不伴随着物质载体的转移，因而网络传输是否构成复制争论很大。按照传统的著作权法，这种形式属于私人使用，因而应划归合理使用的范围。但是，因特网上庞大的用户群和低廉的复制成本使传统的合理使用行为也会对作品的市场销售和著作权人的利益产生很大威胁。为此，国际知识产权组织1996年通过的《世界知识产权组织版权公约》第八条规定：“文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定地点和时间可获得这些作品。”但这一“专有权”究竟属于那一种权利，由于各国意见不一，公约也没有明确说明。
2.1 美国：网络传输适用发行权
美国主张将解决的方法建立在发行权上，这意味着，如果未经版权人许可将版权材料上栽到网页所在的服务器，就等于未经版权人许可向公众提供版权材料的复制件，侵犯了版权人的专有发行权。
发行权亦可称发行复制件权，为了使网络传输能够适用发行权，美国1995年白皮书规定，利用计算机终端浏览信息也构成复制，即使该信息并没有被拷贝到硬盘上（见本文第一节），这就是所谓的“暂时复制”。白皮书进一步指出：如果数字传输在接受者的计算机中生出了复制本，那么明显能通过传输使公众获得复制本；公众通过数字网络获得作品复制本，作品就如同有形复制本在商店出售一样被出版了。法律确认向公众传输为出版，只不过是对这一现实的承认而已。“现实”的确存在一种权利，但如果把这种权利视为发行权，就必须将传统上发行的概念由对有形复制件的发行扩展到包括对无形复制件即“暂时复制”的发行。
在该白皮书出台之前，网络传输适用发行权的判例在美国就已经出现了。1993年花花公子公司诉George Frena一案中，被告George Frena是一位BBS经营者，其用户在BBS上载、下载Playboy杂志享有版权的数字化的图片。被告Frena申辩说，他对用户上载侵犯版权的材料一无所知，而且一发现就将这些材料清除了。最终法院判决被告Frena承担侵犯版权的责任，尽管上载侵权复制品的不是他本人，但BBS展示了侵权复制品，因此侵犯了原告的发行权和公开展示权[4]。在其后的Kutz案中，被告未经版权人许可将成百份完整的音乐录音上载到其网页所在的服务器以便用户下载，法院认定为侵犯版权人的发行权，禁止被告继续其非法活动[5]。
目前，尽管网络传输适用发行权并没有被发达国家所普遍接受，但对于暂时复制，在知识产权发达的国家如美国、英国以及世界知识产权组织(WIPO)已经有一致的结论：数据在进入计算机的时候，就产生了复制行为，尽管内存(RAM)只是临时储存数据，即使数据没在被下载而是随着关机而消失，也应认为是复制[6]。
应该注意到，美国作为数字信息输出大国要求对信息传输权利实行严厉保护，美国对网络传输涉及的知识产权问题的处理正体现了这一点，这种处理更倾向于对版权人的保护，这是与美国的利益相一致的。但站在发展中国家的角度来看，物质财富分配不均已经导致了国际社会中的极度不公平。如今，信息化浪潮席卷全球，发达国家又呈现出垄断信息的势头，发展中国家仍处于不利地位。基于这一考虑，如果国际条约或发展中国家及其它发达国家都采纳数字网络传输即发行权的概念，将会促使穷国和富国信息分配的差距越来越大。
2.2 我国：建议设立网络传输权
如前所述，美国的网络传输适用发行权原则并未被发达国家普遍接受，从我国的实际情况出发，网络传输适用发行权也是不合适的。
首先，我国《著作权法实施条例》对“发行”解释为：指为满足公众的合理要求，通过出售、出租等方式向公众提供一定数量的作品复制件的过程[7]。通过网络传输提供给公众的作品复制件是由网络用户自己复制的，只是在客观上，网络传输起到了使公众获得作品的复制件的可能性，而且，由于复制操作是用户自己完成的，因此，严格来说，复制件不是由传输方提供的（传输方只提供了原件）。
其次，网络传输适用发行权，是以承认“暂时复制”属于法律上的复制行为为基础的。但在国际上，我国是反对“暂时复制”观点的主要国家之一，网络传输适用发行权同样将使我国在同发达国家的相关贸易中处于劣势，不符合我国现阶段的国情。对于“暂时复制”，有学者认为它有利于保护版权人的利益，实际上，在我国现阶段，因为“暂时复制”行为对版权人利益造成损害的可能性是很小的，因为“暂时复制”行为只是通过计算机屏幕浏览信息，一般都是个人学习、研究行为，属于合理使用范畴，出现侵权的可能性很小[8]。
欧盟认为网络传输适用公众传播权，但是这样一来就必须对公众传播权做出重新解释，因为数字网络传输实际上属于“窄播”，更进一步说是在网上以点对点的形式传播即“点播”。而向公众传播无论是以公开表演，还是以有线和无线方式传播，共同的特点是强调同时面向不特定的广大公众的。同时，数字传输具有交互式特点，即当公众成员在不同地点不同时间获得作品时，该作品也被视为“向公众”提供，对什么行为应视为“向公众”提供，需要做更准确的阐述[9]。《WTPO表演和录音制品条约》将广播权（第六条）、向公众传播权（第十五条）以及发行权（第八条和第十二条）单独规定，意图在于让缔约国可以在有关行为的法律特征化方面自行做出规定，以及自由选择实际适用的权利，这与WCT的有关规定相同。总的来说，国际上并没有就数字网络传输属于发行权还是属于向公众传播权有一个一致确定的规定，实际上由于各国从自身利益出发，也不可能达成一个一致的意见。
在我国，建议设立网络传输权的呼声很高，但反对意见也相当的强烈，担心“假设法律规定了作者享有‘网络传播权’，ICP、ISP又如何向千千万万的作者取得授权？[10]”笔者认为，在我国设立网络传输权，并辅之以一定的权利限制，应当是可行的。因此，可在《著作权法》第十条第五款“使用权和获得报酬权”中增设网络传输为作品的使用方式之一，并可将网络传输定义为：“将作品以数字形式存储在计算机系统内，使公众可以通过网络对其进行访问的行为。”
设立网络传输权可以有效地保护著作权人的利益，当前网上侵权现象突出，网上著作权纠纷时有发生。1998年4月，世纪互联公司因未取得王蒙等作家授权，将他们的小说上载到网上供用户下载而遭王蒙等六作家起诉，北京市海淀区人民法院经审理认为，作品的著作权人有权决定其作品是否在国际互联网上进行传播使用，被告未经许可将原告的作品在网上传播，侵害了原告对其作品享有的使用权和获得报酬权，从而判被告承担侵权责任[11]。有学者担心设立网络传输权将使ICP获得著作权人授权困难重重，这一问题完全可以通过完善著作权集体管理制度来解决。
考虑到各方的利益平衡问题，在设立网络传输权的同时，应该对网络传输权作一定的限制，主要包括三个方面。
(1)合理使用。对出于远程教学、研究等目的而对作品进行网络传输，应当归入合理使用范畴，但这种合理使用应该同时辅以一定的技术措施，保证作品不被用于其它目的。
(2)默示许可。对于作者在网上上载、发布自己的作品，若无特别声明，应当认为作者愿意通过网络传播其作品，即作者默许他人对其作品的转发、链接和下载。在这种情况下对作品的网络传输不构成侵权。
(3)在转载作品的问题上，给网站以传统媒体的同等地位。我国著作权法第32条规定：“作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其它报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。”目前，报刊、网站上的作品被相互转载的情况普遍存在，对此，最高人民法院于2000年12月发布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中规定：“已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编以外，网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但网站转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权。[12]”这一规定，既满足了报刊之间及时地转载、摘编一些文章的需要，鼓励优秀作品的传播，同时又照顾到著作权人的要求和利益，符合我国当前的实际情况。