《行政复议法》的立法缺陷分析，本文主要内容关键词为：缺陷论文,行政论文,复议法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
《行政复议法》倒退和停步不前的若干表现
杨解君
《中华人民共和国行政复议法》已于1999年4月29 日经九届全国人大常委会审议通过，该法从10月1日起施行， 且要取代实施了若干年的行政法规——《行政复议条例》（1990年12月24日国务院发布、1994年10月9日国务院修订发布、1999年10月1日废止）。从目前学术界和实践部门的评议来看，似乎是一片喝彩声，认为它是对原《行政复议条例》规定和行政复议制度的巨大突破。但我以为，任何法律文件不论它多么完美，总会存在成文法固有的局限。我们不仅要看到《行政复议法》的进步所在，还应意识到它的不足与欠缺。应该说，《行政复议法》的出台是可喜可贺的，它的进步性也是十分明显的（将有关行政复议制度的法律文件从行政法规提升到法律位次，本身就是一个进步），其立法质量较以前的一些法律而言有明显的提高，该法获得常委会组成人员的全票通过就充分说明了此点。在立法内容上，《行政复议法》系统总结了1991年以来的行政复议经验，完善了现行行政复议制度，使行政复议从行政诉讼的配套制度（1990的《行政复议条例》是为配合行政诉讼法的实施而不得不出台的）变成了一种独立的监督和救济制度，较之《行政复议条例》的规定在一些根本的问题上更为进步和完善，但是，新的立法规定在某些方面却存在不应有的“原地踏步”，有的规定与其说是进步还不如说是倒退。
一、倒退的规定
《行政复议法》虽然说进步是主要的，但在某些具体方面居然将《条例》所规定的可取之处予以删除或变更。这些“退化”性的规定，我们以为主要体现在如下方面：
第一，是关于规范性文件可以申请复议的规定。如果仅从可以直接申请复议的范围来看，将规范性文件纳入复议范围无疑是一个巨大的突破，但是如果结合它的限制性规定和程序性规定来分析的话，我们可以得出如下结论：与其说是进步不如说是倒退。《行政复议法》第7 条在规定可以对具体行政行为所依据的“规定”申请复议时，同时又以“一并”加以限制。这一规定表面上扩大了当事人申请权行使的范围，但它与《条例》的规定相比存在如下缺陷：
（1 ）《行政复议法》使《条例》原规定的对规范性文件的主动审查变成了被动的监督。《条例》虽没有明确规定当事人可以对规范性文件申请复议，但在第43条却赋予了行政复议机关的主动审查权：在当事人没有申请的情况下，复议机关“发现”规范性文件存在违法或冲突的，有权“在职权范围依法予以撤销或者改变”，或者“认为”违法或冲突的而又无权处理的，则可向其上级行政机关报告。但是，《行政复议法》的规定，表明对行政规范性文件的审查只能依当事人的申请而发生。如果当事人没有申请，复议机关就有可能借口当事人没有提出申请而拒绝对行政规范性文件进行审查，从而使行政复议机关的复议监督权大打折扣。
（2 ）《行政复议法》关于规范性文件审查的规范使申请人的权益保障受到影响。根据该法第26条、第27条的规定，在对具体行政行为所依据的规范性文件进行处理期间，中止对具体行政行为的审查。但是，行政复议期间具体行政行为又不停止执行。如此，则一旦具体行政行为违法或不当，则当事人也必须履行违法或不当具体行政行为所施加的义务或不利影响，从而使本应通过复议来获得的权益保障却实际上并没有得到保障。
（3 ）《行政复议法》关于规范性文件的审查及程序的规范也降低了行政效益，使具体行政行为在长时期内处于一种不稳定状态。
第二，是关于行政处分或者其他人事处理决定的申诉规定。《行政复议法》第8 条规定：“不服行政机关作出的行政处分或者其他人事处理决定的，依照有关法律、行政法规的规定提出申诉。”这一规定，与《条例》第10条规定的“不能依照本条例申请复议”相比，我以为要逊色得多。申诉，是一个比行政复议用得更为广泛的概念，这一术语可以在多种场合下使用。不服行政机关的行政处分或者其他人事处理决定的，也应允许当事人提出复议申请。复议的实质性内涵就是重新评议，而且这里“申诉”只能是行政复议，舍此而无其他。但为了考虑这类行为的特殊性，可以在程序上不适用本法的规定。因此，我们以为该条用“申诉”一词实则是对行政复议的误解。建议，对该条规定在未来的修改中予以完善或者通过立法解释来弥补这一缺憾。
三是关于“补正”决定形式的取消。《条例》第42条规定：对具体行政行为有程序上不足的，可以决定被申请人补正；违反法定程序影响申请人合法权益的，可以决定撤销或变更并可责令重作。该规定将程序的违法情形区分为两种情形并且予以不同的对待，我认为是可取的。而《行政复议法》只是笼统地规定：对违反法定程序的，决定撤销、变更或者确认违法并可责令重作。《行政复议法》对违反程序的情形不作具体区分，而是只要违反法定程序的，则一并对待。这种规定看似严格要求行政机关依照法定程序行政，实则是一种立法思维的简单化，只看到了违反程序的一个方面，而没有考虑到执法成本、效益、当事人的权益保障等多方面的因素。
根据现代学者的观点，不再拘泥于过去的形式主义而对违法的行政行为动辄宣告“无效”或撤销，而是注重公共利益和对公民依赖的保护，并顾及行政行为被撤销后对社会所造成的影响，尽量设法维持违法行政行为的效力。（注：参见应松年主编《比较行政程序法》，中国法制出版社1999年版，第148页。）对程序有瑕疵的行政行为， 往往区分不同的情形而予以确认“无效”（严重违反程序的）、撤销或补正，其中尤为注重补正措施。如德国、葡萄牙和我国台湾、澳门地区的行政程序法对有程序瑕疵的行政行为的补正都作了细致规定。借鉴国外的补正制度，我们认为，应区别违反法定行政程序的程度以及不同的阶段，分别采取不同的态度。对严重违反程序、违反主要程序、违反程序影响到当事人权益的，相应地确认“无效”或者予以撤销；对较轻微的违反程序行为，可以有限制地承认其效力，即承认补正的变通办法，而不是采取绝对的做法。当然，补正是有限制条件的，必须是已对违法或错误予以纠正且纠正的时间是在起诉或判断程序之前。承认补正，与到行政诉讼阶段判决“撤销”并不相矛盾。在行政程序和行政复议阶段，应允许行政机关有自我改正的机会。因此，《条例》第42条所作的“对程序不足的责令被申请人补正”的规定是值得肯定的，以避免行政行为不必要的重复。
二、停步不前的欠缺
《条例》经过若干年的实施，发现的问题是不少的，很多立法质量上存在的问题是可以通过此次立法得以纠正的。然而，不无遗憾的是，许多本应可以补充或完善的规定、可以克服的弊端却依然存续。也许正如某些人所说，法律不能也不应该规定得完善，否则就不可能在现实中实施。但是，令我困惑的是，一些本可规定得更完善的方面，却最终以不规定、维持现状或不伦不类的面目而出现。如国务院提请全国人大常委会审议的《行政复议法（草案）》中的许多规定，是在经过集思广益、充分征求意见、总结经验教训的基础上而拟定的，却最终未被规定于《行政复议法》的正式文本中。有关可以弥补却保留的欠缺情况，试举例述之：
其一，关于立法目的。在立法目的表述上，《行政复议法》与《条例》的规定基本一致。而《条例》关于立法目的表述的欠缺，本人曾作过专门分析，认为“维护和监督行政机关依法行使职权”一句中的“维护”应删除。（注：参见杨解君：《立法技师的实证分析——谈行政复议条例的欠缺及其完善》，《南京社会科学》1997年第 3期，第45页。（东南大学比较法研究中心））。《行政复议法（草案）》接受了该建议，在第1 条即开宗明义地规定：“为了纠正违法的不当的具体行政行为，监督行政机关依法行使职权，保护公民、法人和其他组织的合法权益，根据宪法，制定本法。而正式出台的《行政复议法》却退缩到原范围：“为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和行政机关依法行使职权”。
其二，关于行政复议的立法解释。从国外的立法情况来看，往往对一些基本概念作出明确的解释和界定，我国的一些法律也在法律文本上直接对重要概念作出解释，从理论上来说，法律必然要包括若干概念，而为了明确概念的适用范围或避免引起歧义，也需要对概念作出解释或界定。《条例》没有关于行政复议的解释，而《行政复议法（草案）》第2条即对行政复议作了解释， 但到《行政复议法》中却删除了此条款。
《行政复议法》的若干问题
朱芒 邹荣 王春明
《行政复议法》存在着诸多不足，主要表现在以下几个方面：
一、对规范性文件的审查制度不够完善。尽管将一定范围内的抽象行政行为纳入行政复议的审查范围是《行政复议法》最大的突破，但与这一规定有关的许多问题尚不明确或有待进一步完善，具体有：
1.未能明确规章与规定的界限。依《行政复议法》第7条， “规章”与“规定”是两个不同的概念，对于具有规章制定权的机关而言，如何区分其制定的规范性文件是“规章”还是“规定”，在现行立法中并不明确，在实践中的区分标准主要是形式上的，如规章须制定机关全体会议或常务会议讨论通过，经行政首长签署发布、规章须报国务院备案等。而对于两者在实质上的区别，如内容上的规定权限、效力层次等，即使是在实践中也很难区分。规章的制定机关包括国务院的部委、省级人民政府、省会市和较大市人民政府，这些机关在我国的行政管理体制中均居于非常高的层次，其制定的规范性文件往往涉及面广、影响大，因而，这种规范性文件是否合法直接关系到法律、法规能否正确实施和行政秩序的维护。规章与规定的界限不明确，将导致在行政复议实践中对此能否附带申请审查缺少可操作的标准，从而影响到行政复议制度功能的发挥。
2.国务院直属机构的地位未能加以明确。从组织法上看，国务院直属机构没有制定规章的职权，其可以依授权制定规章。事实上，国务院直属机构在未获得授权的情况下，制定了大量的规范性文件，在实践中，很多地方将其作为规章对待，理论上有人称其为行政立法的事实主体。在关系到行政复议的监督范围时，《行政复议法》应当对此加以明确。此外，对国务院直属的企事业单位，如一些行政性公司，在其行政管理的职责范围内制定的规范性文件，很多情况下是行政执法的依据，其是否属于行政复议的监督范围，在立法中也未能加以规定。
3.对规定的处理机关单一，处理程序不健全。依《宪法》和有关组织法的规定，有权处理规范性文件的机关分别是：对政府制定的，由同级权力机关和上级政府处理；对政府部门制定的，由同级政府处理。对行政复议中附带申请审查的规定，能够处理的仅限于权力机关和政府，对于有领导关系的上、下级部门之间，上级机关无权处理下级机关的规范性文件，这就使得处理机关较为单一。同时，对那些实行垂直领导的行政机关，如海关、国税、金融、省级以下的工商部门等行政机关，处理机关就不够明确。在《行政复议法》之前，《宪法》和有关组织法中已经有关于规范性文件（包括地方各级权力机关制定的）的监督制度，但是，由于缺少具体的处理程序，这些制度（特别是权力机关的监督）形同虚设，未能发挥应有的作用。在《行政复议法》中虽然允许可以对规定附带申请审查，但同样没有规定有权机关的处理程序，更没有规定有权机关未依法处理的法律责任。这种对规定进行监督的操作性不强的事实，很容易使人怀疑这一制度的实际效果。
4.后果的处理不完善。违法的规定被有权机关撤销后，对于依该规定作出的具体行政行为应当予以撤销或者确认违法，对其造成的损害，申请人可以获得赔偿，对于同类行为的相对人可以在法定期限内申请复议并获得赔偿。而对于相对人超过期限未申请复议或者由于行政机关未告知诉权致使相对人逾期未能申请复议的，是否可以获得赔偿，《行政复议法》没有对此作出规定。依最高人民法院的司法解释，抽象行政行为不属于赔偿范围，如果《行政复议法》能够明确违法规定的赔偿责任，则有助于消除理论上对这一问题的争论，也更能体现坚持有错必纠的原则。
二、欠缺行政复议机关不履行复议职责的外部责任的规定。尽管《行政复议法》规定了行政复议机关以及行政复议机构在行政复议过程中违法、失职的法律责任，但这种责任是一种内部责任，对于如何促使行政复议机关依法履行复议职责，真正发挥行政复议制度，防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为的功能，欠缺制度上的保障，特别是欠缺外部责任的规定。根据《行政诉讼法》的规定，复议机关作出维持决定或者不作决定的，起诉时以最初作出具体行政行为的行政机关为被告，复议机关改变原行为的，以复议机关为被告；根据《国家赔偿法》的规定，经复议的案件，由最初造成侵权行为的行政机关为赔偿义务机关，复议决定加重损害的，复议机关对加重的部分履行赔偿义务。立法上的这种责任分配极易导致复议机关为了避免自身成为行政诉讼的被告或者国家赔偿的义务机关，对于其受理的复议案件，明知具体行政行为违法或者不当，却仍然作出维持决定或者不作决定。如果在立法中规定，经复议的案件，在行政诉讼中，起诉时一律以复议机关为被告；在国家赔偿中，一律以复议机关为赔偿义务机关，复议机关在履行赔偿义务后，可以向最初造成侵权行为的行政机关追偿，如此，必将促使复议机关依法履行复议职责，真正发挥行政复议制度的功能。
三、主动赔偿的规定，缺少理论依据，同时造成了程序上的障碍。《行政复议法》第29条第2款规定， 对申请人在申请复议时没有提出赔偿请求的，如果复议机关认为需要赔偿的，应当责令被申请人主动赔偿。众所周知，行政复议是一种具有司法性质的行政活动，实行不告不理的原则。是否申请赔偿是申请人的权利，其可以在法定期限内行使，也可以放弃。《行政复议法》的这种规定事实上是公权力对私权的过度干预。
同时，这一规定还带来了赔偿程序上的障碍。如果申请人对行政复议决定（撤销、变更、确认违法）的其他内容均无异议，但在得知自己可以获得赔偿后，对复议机关就赔偿部分的处理不服，由此而发生的争议，在现行立法中缺少相应的解决程序。如果依行政诉讼法的规定，以复议机关为被告，由于争议的核心是赔偿问题，赔偿义务最终要落实到被申请人头上，如果被申请人在诉讼中的地位没能体现，则法院无从判决。而且，这一规定有可能导致在实践中复议机关尽量不对赔偿问题进行处理，以免增加讼累。如果依国家赔偿法的规定，在发生赔偿争议时以赔偿义务机关（被申请人）为被告向法院起诉，一旦法院生效判决确定的赔偿内容与复议决定的内容不一致，则由于复议决定的效力没有被否定，对被申请人而言，就同时存在两份都具有法律效力的文件。而且，在诉讼中，复议决定很可能会成为被告的抗辩理由。
四、某些规定的内容未能摆脱《行政诉讼法》的影响。这些内容主要有：一是关于复议申请人资格的规定。《行政复议法》关于复议申请人资格的规定几乎与《行政诉讼法》关于原告资格的规定一致，在行政诉讼中，理论界已经提出，认定原告资格的标准应当是有关的公民、法人或者其他组织与被诉的具体行政行为在实体上权利义务上的内在联系，这改变了早期以是否是具体行政行为的相对人作为认定原告资格的判断标准。但《行政复议法》未能反映出理论上的研究成果，这有可能使得自行向申请人和其他有关组织或者个人收集证据的规定。类似的规定在《行政诉讼法》也存在，某些学者对此作出的解释是，人民法院有权取证不属于“自行”，其行为是合法的。众所周知，先取证后裁决是程序法定原则的最基本规则，事后取证属于违法。《行政诉讼法》中规定的人民法院要求当事人提供或者补充证据，应当理解为是指被告提供的证据不全面或者有遗漏的情况，意即这种证据也应当是在裁决前已经收集的，人民法院不应该为被告违法提供帮助。《行政复议法》的这一规定事实上是对被申请人的一种袒护。
五、适当性审查的标准不明确。与《行政诉讼法》一样，《行政复议法》列举了具体行政行为违法的具体表现形式，为行政复议中进行合法性的审查提供了一定的标准，尽管这种标准的原则性太强，缺少具体、细致的规定。但《行政复议法》没有规定具体行政行为明显不当的认定标准，这就使得通过行政复议对不当行为进行监督的可操作性比较差，也使得相对人的合法权益得以保护的可能性打了折扣。
此外，《行政复议法》还有着其他方面的不足，如：公正原则缺少具体的保障制度；书面审理的方式在一定程度上与公开原则不相吻合；关于诉讼时效的规定与《行政诉讼法》相冲突；缺少对国务院就行政复议中具体问题进行解释或者制定具体制度的授权条款，等等。
简析《行政复议法》之缺陷
邱宝华 李金刚
一、行政复议的对象和范围
《行政复议法》第2条规定“公民、 法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益”，其中侵犯二字含义模糊，是仅指违法侵犯，还是指违法、不当侵犯，亦或包括合法侵犯？所指不甚明确。《行政诉讼法》也存在类似问题。而《国家赔偿法》第2 条中将国家赔偿的条件规定为“违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益……”显然比上述两法的规定准确。建议将《行政复议法》此条改为“公民、法人和其他组织认为具体行政行为违法或者不当侵犯其合法权益。”
《行政复议法》第2章为行政复议范围，第6条用列举式与概括式相结合的方式明确了行政复议的受案范围，扩大了对公民、法人和其他组织权利的保护与救济，但是第6条所列的11项， 全部是针对行政机关而言，没有包含法律、法规授权的组织。事实上，法律、法规授权组织也是行政主体，其在授权范围内作出的具体行政行为也属于行政复议的对象。这种授权组织也是行政主体，其在授权范围内作出的具体行政行为也属于行政复议的对象。这种规定无疑是受到了原《行政复议条例》受案范围的影响，《行政复议法》第2条本来已经克服了这个问题， 规定“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益……”，将法律、法规授权组织涵盖于内。但第6条却重新出现新问题， 不能不说是立法的疏忽和表述技术上的缺陷。同时，纵观《行政复议法》全文，“行政机关”一词不仅仅指通常意义上的行政机关，还包括授权组织，例如，第15条第1款第（3）项中出现了法律、法规授权的组织。为避免同一词语在同一部法律中出现不同的含义，引起不必要的混淆，建议在总则第1条增加一个定义条款：“本法所称的行政机关，包括法律、 法规授权的组织。”
二、行政复议的法律依据
行政复议机关进行复议时法律依据不明。原先的《行政复议条例》第41条第1款规定：“复议机关审理复议案件，以法律、行政法规、 地方性法规、规章，以及上级行政机关依法制定和发布的具有普遍约束力的决定、命令为依据。”该规定使行政复议时的法律依据与行政诉讼时的法律依据相冲突，因为行政诉讼中人民法院审理案件以法律、行政法规、地方性法规为依据，参照规章。这种不同的规定，使对具体行政行为的判断标准产生差异，容易导致行政复议决定与行政判决的矛盾。新的《行政复议法》回避了此问题，没有直接规定行政复议时的法律依据。然而，回避非但不能解决原来的矛盾，反而产生了新的问题，即规章的地位不明确。从该法本身的规定来看，第4 条规定：“行政复议机关履行行政复议职责，……，保障法律、法规的正确实施。”似乎应以法律、法规作为行政复议时的法律依据，不包括规章。但从该法第7 条规定来看，公民、法人和其他组织在对具体行政行为申请复议时，可以一并向行政复议机关提出对该具体行政行为所依据的规定的审查申请，这里规章似乎又是行政复议时的法律依据；另外，第15条第2 项规定：“对政府工作部门依法设立的派出机构依照法律、法规或者规章规定，以自己的名义作出的具体行政行为不服的，向设立该派出机构的部门或者该部门的本级地方人民政府申请行政复议”，该条规定表明，规章同法律、法规一样是派出机构获得职权的法律依据，它理应成为行政复议时的法律依据。这种情形在某种程度上反映出目前我国对规章的矛盾态度。从现实情况来看，规章在我国目前的法律体系中已占有了一席之地，在日常的行政管理中发挥着重要作用，应该明确其在行政复议中的法律依据地位。至于行政诉讼中它的参照作用，仅仅表明了法院系统对规章一定意义上的司法审查，不应影响其在行政复议中的依据地位。
三、行政复议受理机关
根据《行政复议法》第14条规定，对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼，也可向国务院申请裁决，国务院的裁决为最终裁决。同时，该法第15条第（4 ）项规定：“对两个或者两个以上行政机关以共同的名义作出的具体行政行为不服的，向其共同上一级行政机关申请行政复议。”当国务院的两个部门或者两个省、自治区、直辖市人民政府共同作出一具体行政行为时，其共同的上一级行政机关是国务院。在这种情况下，应如何申请行政复议？依据第14条，只能向各个国务院部门或者各省、自治区、直辖市人民政府分别申请行政复议；依据第15条，应向国务院申请行政复议，但国务院却不行使行政复议权。这不能不说是一种矛盾。
四、行政复议原则上停止执行与行政强制执行
《行政复议法》第21条规定，行政复议期间具体行政行为原则上不停止执行，停止执行是例外；第33条规定，申请人逾期不起诉又不履行行政复议决定的，或者不履行最终裁决的行政复议决定的，行政机关依法强制执行或者申请人民法院强制执行。上述规定，类似于《行政诉讼法》第44条“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行，但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：……”以及第66条“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行”的规定。依据行政法学理论，行政机关具有公定力、确定力和执行力。为了保证行政效率和行政管理目标的实现，行政行为一经作出，行政机关人就应当在行动上服从行政机关的意志，即使对此行政行为有复议，也只能先履行行政行为所确定的义务，然后再通过法定途径寻求救济。复议期间、诉讼期间行政决定不停止执行原则即是上述行政法学理论的反映。但是，行政行为的这种效力只是形式上的而非实质上的（也可称为暂时有效），可以通过法院的审查或行政主体本身予以否定，由此就产生了在复议和诉讼期间行政行为是否具有强制执行力的问题。《行政复议法》与《行政诉讼法》分别规定，申请人逾期不起诉又不履行行政复议决定的、行政相对人对具体行政行为在法定期限内不起诉又不履行，行政机关依法强制执行或者申请人民法院强制执行。最高人民法院《关于贯彻关于〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》第57条规定：“在诉讼过程中，行政机关申请人民法院强制执行被诉具体行政行为的，人民法院不予执行。在必要时，人民法院可以采取财产保全措施。”这意味着如果公民、法人或其他组织在法定期限内提起行政复议或者行政诉讼，即使不履行具体行政行为所确定的义务，行政机关也不能申请人民法院强制执行，即使向人民法院提出申请，人民法院也不会受理。由于许多行政机关不享有行政强制执行权，当其作出的行政行为被起诉以后，如果行政相对人不履行行政决定，行政机关自身无权强制执行，而又不能申请人民法院强制执行，因此，起诉后行政行为只能停止执行；即使有行政强制执行权的行政机关，在诉讼期间如果行使此项权力，由于《行政诉讼法》66条的存在，容易激化矛盾，同时也担心落个不依法行政之名，极有可能“引火烧身”，往往不愿意采取行政强制执行措施，结果也是起诉后停止执行行政行为。所以，实际的情形是原则与例外的倒置，即起诉不停止执行原则不成为原则而竟成为一种例外，起诉停止执行本应是例外情形反倒成为原则。造成这种情形的一个根本原因在于《行政诉讼法》自身法律规范的冲突，即上述的第44条与第66条的冲突。《行政复议法》照搬了《行政诉讼法》的相关规定，虽然第21条与第33条不存在法律规范的冲突，但也不可避免的会出现行政复议期间不停止执行是例外，停止执行是原则的尴尬局面。对此问题，有学者提出建议：复议期间具体行政行为停止执行。但有下列情形之一的，可以不停止执行：（1）被申请人认为不应停止执行的；（2）复议机关认为不停止执行的；（3）法律法规规定不应停止执行的。笔者认为， 上述建议虽然契合了现实情形，但与行政行为的公定力、确定力和执行力相违背，并且由于没有解决行政强制执行的问题，其所列的例外情形能否得到执行也是个未知数。只有与《行政诉讼法》结合起来通盘考虑，才能真正合理有效的解决具体行政行为的执行力问题。
五、滥用职权与具体行政行为明显不当
《行政复议法》第28条第3 款中将滥用职权与具体行政行为明显不当作为具体行政行为被撤销、变更或者确认违法的并列的两种情形。对此，笔者疑问有二：第一，《行政复议法》第1条规定， 行政复议针对的是违法或不当的具体行政行为，那么是否只有明显不当的具体行政行为才属于该法的救济对象？从第28条第3款来看，答案应是肯定的， 因其他不当的具体行政行为没有包含在该条款内，由此也就实质上改变了第1条的规定。这显然有违立法者的本意；第二， 明显不当与滥用职权究竟是一种具体行政行为还是两种具体行政行为？这个问题在一定意义上可以说是《行政诉讼法》中显失公正与滥用职权的翻版。经过这些年的争鸣和讨论，学术界与实务界的观点已逐渐趋同，即认为：显失公正与滥用职权之间是从属关系或者等同关系，是对同一问题从不同视角的审视，而非并列的两种情形。具体行政行为明显不当与滥用职权的关系也应如此，即前者是从行为的客观结果着眼，后者是从行政权力行使者主观方面来判断，二者不应是并列的两种情形，而是属于同一种违法行政行为。
此外，《行政复议法》的有些规定对相对人的保护还不足，带有明显的行政色彩，如法律责任一章中虽然比较详细地规定了各种法律责任，但没有指明对行政复议机构及其工作人员、被申请人违法时追究其法律责任的具体机关，从而使得这种规定存在虚化、弱化的可能。
《行政复议法》自动受理制的立法缺陷分析
朱应平
《行政复议法》第17条第1 款规定：“行政复议机关收到行政复议申请后，应当在 5日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人；对符合本法规定，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关复议机关提出。”第 2款规定“除前款规定外，行政复议申请自行政复议机关负责法制工作的机构收到之日起即为受理。”该条规定主要是为了促进行政复议机关及审查复议申请，防止在复议工作中出现办事拖拉、效率低下的现象，更好地发挥行政复议制度的作用。
然而，从我国现行情况看，该条第2 款关于自动受理制的设计存在一定的理想化特点，操作上可能会存在一定的程序空白，从而使立法设计之初衷难以实现。
首先，自动受理制无法避免行政复议的具体受理机构带来的不公正。由于接受行政复议受理工作的行政复议机关负责法制工作的机构本身隶属于承担行政复议的行政机关，不具有完全的独立性和超脱性，这就存在着这样一种可能：行政复议机关负责法制工作的机构可能会按照行政复议机关领导人的意图处理复议申请；或者由于本位主义的原因，该机构对应当受理的情形不作法定的处理，即既不受理，也不告知当事人。由于自动受理制不需要复议机关发送受理申请通知书，申请人无法获得行政复议机关已经收到申请的书面依据，一旦引起争议或者诉讼，复议机关否认自己收到过申请人的申请，申请人将处于极为不利的处境，最终申请人有可能丧失行政复议和行政诉讼的救济权。可见，该法设计的自动受理制并非完美，它是以受理复议申请的机构能依法行政的假定作为前提。而实际上并非所有的受理申请的机构都能自觉做到这一点。即使受理行政复议的机构违法的情况可能并不多，也不应当忽视该问题。
其次，自动受理制难以防止行政复议机关与被申请人之间的亲近关系可能带来的严重危害。行政复议机关无论是政府或者政府部门，都与被申请人有着或多或少的亲近关系，难以完全达到中立性。当复议机关与被申请人联合起来侵害当事人权益的现象发生时，当事人的复议权更无保障。这种可能性并非不可能发生。杨景宇在《关于〈中华人民共和国行政复议法（草案）〉的说明》中就指出了此点，即“有的行政机关怕当被告或者怕麻烦，对复议申请应当受理而不受理；有的行政机关‘官官相护’，对违法的具体行政行为该撤销的不撤销，对不当的具体行政行为该变更的不变更。”推定受理制的立法设计没有考虑到这种制度将可能使本来存在的行政机关违法情形的发生不但难以得到根治，甚至会加剧其严重性。
再次，采用自动受理的一个立法意旨是节省发送书面受理通知书耽误的一些时间以更好地保护当事人的权益，但权衡利弊的结果是弊大于利。因为在《行政复议法》第17条将《行政复议条例》原来规定的审查申请的期限由10日改为现在的5日，《行政复议法》第9条将《行政复议条例》原来规定的当事人申请复议期限由的15日改为现在的60日或者60日以上的情况下，原来发送书面受理申请通知书所耽误的时间不仅得到了弥补而且得到了延长。可见在将申请行政复议期限延长的情况下，如果在《行政复议法》中将发送书面受理通知书的制度规定下来，无疑是最完善的做法。而实际上该法现在采用的自动受理制，当事人由于无法得到行政复议机关的书面受理通知书，一旦复议机关在复议申请期限届满后不予处理并否认接到过当事人的复议申请，当事人将失去复议甚至诉讼救济，这是其要害之处。从当事人权益保障这个意义上来说，该条规定可能是个败笔。
第四，实行自动受理制改变了原来的发送书面受理通知书的做法，将可能使行政复议工作产生脱节现象，不利于当事人行使行政复议救济权，也不利于行政效率的提高。因为在我国发送书面受理通知书的做法时间较长、基础较好。不少部门和地方在《行政复议条例》实施后，都制定了相应的具体规章，规定了行政复议机关应当发送书面受理通知书。如《海关行政复议实施办法》第12条规定“复议机关对复议申请决定受理，应制作受理决定书并通知本人；决定不受理或视为未申请，均应制作复议申请裁决书并载明理由通知本人。”再如，《专利局行政复议规程》第21条、《中国人民银行行政复议办法（试行）》第21条、《交通行政复议管理规定》第17条等。可见复议机关发送书面受理申请通知书的做法已经在当事人和行政机关都有一定的基础。既然此种做法并无不妥，笔者认为应当继续保留使用。
综上所述，《行政复议法》第17条第2 款设计的自动受理制与其立法目的可能产生相背的结果。由于今年10月1日实施， 为避免其将来产生的消极后果，建议由全国人大常委会尽快对其作出立法解释。
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