个人使用利益平衡问题的欧盟阐释进路及启示，本文主要内容关键词为：进路论文,欧盟论文,启示论文,利益论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：B82 文献标识码：A 文章编号：1001-4403(2015)03-0080-09 收稿日期：2015-05-15 数字技术特别是互联网技术的迅猛发展，既推动信息在公众之间的自由高效传播，又使著作权侵权主体特征由职业转变为非职业，呈现大众化的蔓延趋势。使用者不仅是作品的消费者，更是文化互动中的参与者和施动者，发挥公共文化与政治参与下的“市民品格”(civic virtue)。[1]561然而，为个人使用目的实施的私人复制行为在数字环境下对著作权人的利益也造成了实质性影响。数字技术使作品和有形载体得以分离，作品无须再依赖有形的复制件就可以毫无成本地迅速传播，“著作权法正面临着史无前例的私人复制挑战，其经济影响比历史中的任何时期都更为深远”[2]850。 著作权法应以协调多元参与性主体之间的利益公平、合理分配作为政策衡量的基础。在1996年因特网条约(WCT、WPPT)的筹备会议中，专家组曾经指出：“使用现代技术为个人目的而对作品进行复制不应受到限制，但同时应采取适当的措施(如非自愿许可的法定补偿机制)以减轻此种复制对作者和邻接权人所造成的负面影响。”[3]453。由于该问题的复杂性，工作组最终选择放弃协调个人使用困境的立法尝试，转而承继《伯尔尼公约》“三步检验法”的概括式设计，但在序言中仍强调“有必要保持权利人与广大公众的利益尤其是教育、研究和获取信息的利益之间的平衡”。 欧盟在贯彻落实因特网条约的进程中充分考虑到个人使用在数字背景下的利益平衡问题，2001年实施的《欧洲议会和欧盟理事会关于协调信息社会著作权及邻接权若干方面的2001/29/EC号指令》(以下简称《2001/29/EC号指令》)既认同个人使用在获取信息和表达自由等基本人权上的合理性，又充分顾及私人复制行为对著作权人利益可能造成的损害。第5条第2款(b)项把为个人使用目的实施的私人复制列为可选择的复制权限制情形之一，同时明确要求使用者仍有必要因私人复制对著作权人给予“合理补偿”(fair compensation)。《指令》关于私人复制行为的合理补偿规定仅为指导性的概括式设计，旨在有效贯彻著作权法的利益平衡原则。本文首先分析欧盟协调个人使用利益平衡问题的指令适用依据，通过对欧洲法院协调私人复制合理补偿问题的司法尝试及最新进展展开分析探讨，尝试梳理出欧盟关于个人使用利益平衡问题的解释进路，进而为我国著作权法个人使用条款的立法调适提供有益的启示。 一、欧盟协调个人使用利益平衡问题的适用依据 欧盟协调个人使用利益平衡问题的适用依据主要表现在《2001/29/EC号指令》的著作权限制规定中。在指令制定议程中，各成员国在权利人与使用者之间的利益平衡取向上曾产生过分歧。例如，法国、意大利、比利时等国主张著作权限制的列举范围应受到限缩，并积极支持欧洲议会于1999年2月提交的关于限缩权利限制范围的提案。在欧盟委员会部长级会议期间，各国对该提案关于权利限制规定的分歧仍很严重。对此，委员会建议采取一种“选择性的例外”规定，即允许各成员国根据自身的公共政策与立法传统，对指令文本列举的权利限制情形做出选择。[4]193这项建议获得成员国的一致认可，为个人使用目的之私人复制最终作为选择性的权利限制情形之一出现在正式文本中。同时，为了兼顾法、德等成员国维护国内音乐产业的利益诉求，委员会起初拟设一套针对私人复制的补偿金机制，但遭到当时尚未建立非自愿许可制度的英国、爱尔兰等国的强烈反对。最终，委员会综合考虑各种情况，在指令有关复制权限制的个人使用条款中强调权利人应获得“合理补偿”。该措辞实际上是一种妥协，它允许成员国“根据各自的法律传统和实践，灵活性地对‘合理补偿’进行评估”[4]194。 按传统欧陆法的作者权体系，作者享有的权利是一种天赋人权，不容剥夺。但社会公众出于个人目的接触信息、使用相关作品亦属于表达自由范畴的基本人权，可以作为著作权的限制情形之一，成为侵犯著作权的抗辩事由。[5]293《2001/29/EC号指令》是欧盟依据因特网条约的立法精神，统一、协调成员国著作权法而制定的指导性规范文件，在整体上既重视知识财产的充分保护，又强调推动创新和文化繁荣的重要性。该指令一方面以私权本位为基础，旨在全面、有效地保护著作权人的利益，另一方面又兼顾到社会公众的公共利益，最大限度地维持著作权人与使用者之间的利益平衡。基于此，指令在穷尽式列举著作权的限制情形时，充分考虑到数字环境下协调个人使用利益平衡关系的重要性。 依指令第5条第2款(b)项的规定，“自然人出于非公开使用且始终不具有直接或间接的商业性目的，可以在任何介质上进行复制，其前提条件是无论本指令第6条规定的技术措施是否适用于该作品或其他权利客体，权利人都应获得合理补偿”，从而构成成员国可选择执行的著作权限制情形之一。指令对个人使用所实施的私人复制进行了界定：首先，指令实际上指涉的是个人使用(personal use)，并非“私人使用”(private use)。使用主体被限定为“自然人”(natural person)，不包括由法人安排下的非公开使用。依据世界知识产权组织的界定，“私人使用”包括“由法人安排进行的、用于特定范围内若干人的共同目的”的非公开使用，而“个人使用”主要是指“单个人(a single person)在非公开范围内的独自使用(individual use)”。[6]181，194这里的“非公开”使用不应指向“公众”，即“特定或不特定的多数人，且人数达到大量的合理程度”。一般而言，“公众”的概念虽要求人数达到大量的合理程度，但这种人数考量的重点在于累积效果，不以单一特定时间有多少人可以接触作品为限，而是看长久所累积的可能接触人数。[7]510其次，个人使用的目的从性质上说必须是非商业性的，任何直接或间接的商业性利用行为都无法纳入著作权限制的个人使用范畴。应当注意的是，指令规定的个人使用目的并未考量使用动机。只要自然人出于非公开使用且不具有直接或间接商业性的使用目的，无论个人使用的动机是学习、研究抑或欣赏，都可以在任何介质上复制作品。再者，出于利益平衡原则的考量，指令排除技术措施对个人使用所实施之私人复制的合理性影响，同时强调无论在作品或其他权利客体上是否存在着技术措施，个人使用的前提条件都应包括对著作权人及邻接权人给予利益上的“合理补偿”。 应当看到，《2001/29/EC号指令》的个人使用条款并非强制性规定，欧盟各成员国在具体操作上并未达成一致意见。迄今为止，欧盟仅就计算机程序和数据库等客体对个人使用之私人复制规定达成一致，就这两类作品而言，个人使用实施的私人复制行为不被允许。[8]132但是，对于大多数已将个人使用纳入著作权限制规定的欧盟成员国而言，必须依指令承认著作权人针对个人使用实施的私人复制行为有权获得“合理补偿”。然而，指令关于个人使用著作权限制规定中的私人复制合理补偿究竟如何操作、操作的合理性基础以及具体操作中如何协调等等，恰恰是各成员国贯彻指令过程中可能面临的最棘手问题。欧洲法院(European Court of Justice)是欧共体联盟的最高司法机构，负责解释由欧洲议会及欧盟委员会制定的法律，以确保这些法律在成员国之间被平等适用。围绕私人复制“合理补偿”衍生的一系列利益平衡问题，需要欧洲法院作出回应，提供充分有效的司法解释。 二、欧洲法院回应私人复制合理补偿问题的尝试及问题 虽然《2001/29/EC号指令》第5条第2款(b)项贯彻了利益平衡原则，但由于缺乏可操作性，仍需要成员国对“合理补偿”进行合理解释和评估。大多数成员国考虑到该问题的复杂性及不确定性，在立法层面上基本沿袭了指令的概括性设计，转而将协调个人使用利益平衡问题的解释权赋予司法机构。然而，各国法院在处理与该问题相关的具体案件时，由于指令第5条第2款(b)项规定的模糊性，往往选择提交给欧洲法院作出最终解释。Padawan案和Opus案是欧洲法院回应私人复制合理补偿问题的首次司法尝试，既阐释了私人复制合理补偿的合理性基础及具体操作等问题，同时也引起一些新的纷争。 (一)Padawan案 Padawan案[9]是欧洲法院回应数字环境下私人复制合理补偿问题的首次司法尝试。在该案中，Padawan是一家专营光盘、MP3以及数字刻录设备的公司。当产品销售至西班牙市场时，该公司拒绝向西班牙音乐著作权集体管理组织(SGAE)支付私人复制税，SGAE因此将其诉至巴塞罗那高等法院。对此，Padawan公司提出了两点抗辩理由：①SGAE在数字媒介上统一征收私人复制税，并未从使用目的上考虑这些媒介究竟是为了个人使用、专业化使用抑或商业利用，与《2001/29/EC号指令》第5条第2款(b)项的立法目的相冲突。②SGAE在所有数字媒介上不加区分地征收私人复制税，未考虑媒介上是否实际发生过出于个人使用的私人复制行为，同样与指令相悖。[9]17案件提交欧盟解释，欧洲法院最终于2010年作出裁决，主要围绕私人复制合理补偿的下述问题展开讨论： 首先，欧洲法院承认指令第5条第2款(b)项具有立法弹性，“合理补偿”旨在平衡私人复制行为对著作权人利益所造成的实质损害。法院认为：“不考虑各国对私人复制税依职权所确立的具体征收安排和不同补偿水平，‘合理补偿’是将个人使用纳入著作权限制规定的每个成员国在欧盟法律体系内有必要统一认识的概念。”[9]37在欧盟法体系内，为了贯彻执行指令对著作权人给予合理补偿的要求，各成员国对征收私人复制税的制度安排与设计享有决策上的自主权。此外，欧洲法院认同数字环境下的私人复制行为会对著作权人的利益造成实质性影响，“出于个人使用的私人复制行为对著作权人的利益会构成危害，为了平衡著作权人与公众之间的利益，将私人复制纳入著作权限制规定的成员国有必要设计一套特殊的补偿机制，以弥补著作权人的利益损失”[9]41。 其次，针对私人复制税的合理性基础，欧洲法院作出了指导性解释。法院意识到直接向使用者征收私人复制税并不具有可操作性，但为了有效补偿著作权人的利益损害，裁定各成员国有权向销售的复制设备征税。法院认同私人复制税适用交易转移假定，即假定“消费者出于个人使用目的都可能实施私人复制行为，在购买复制设备时已依法履行合理补偿义务，以私人复制税计入产品总价的方式将合理补偿金转交给销售商”[9]46-50。这里，无论是实际损害或可能的损害，都应作为决定合理补偿金补偿程度的标准。“造成著作权人的可能性损害乃系因复制设备而生，从而无须待事实上的私人复制的产生，便可主张收取补偿金。”[7]539基于此，欧洲法院裁定由向消费者提供复制设备的制造商和进口商来支付私人复制税。然而，如果销售后的复制设备明显指向专业化复制而非私人复制，基于前述假定征收私人复制税的合理性如何保证?对此，欧洲法院坚持交易转移假定的有效性，指出“在数字复制设备、装置及其他媒介上之所以需要征收私人复制税，这是因为此类产品与私人复制行为之间存在着一种必然联系”[9]54。这种“必然联系”无须以消费者在设备上是否实际发生过私人复制来证明，“产品具备私人复制功能，本身即可证明征收私人复制税的合理性”[9]56。 再者，欧洲法院针对Padawan公司在抗辩中提出来的二点质疑——即私人复制“合理补偿”征税机制所采用的“无差别适用”(Indiscriminate Applications)规则是否与指令的立法精神相悖，也作出了指导性阐释。法院首先确认“无差别适用”规则在一般情况下的有效性，但同时承认成员国向被证明未用于私人复制的设备收取补偿金将违背指令关于“合理补偿”的立法目的。法院强调有以下两种例外情况，不应适用指令关于私人复制的合理补偿规定：①复制设备未流入市场或不用于个人使用目的；②出口的复制设备将会在进口国征收私人复制税，产品来源国不应对同一设备重复征收私人复制税。[9]51-59基于此，法院确认“如果有证据表明复制设备不被用于个人目的的私人复制行为，或在后续出口销售中将于进口国征收私人复制税，不应再征收私人复制税。”[9]59 Padawan案虽然厘清了《2001/29/EC号指令》关于私人复制合理补偿基础问题的一些困扰，但也产生了一系列新问题：如何来认定复制设备未流入市场或不会用于个人使用目的?征收私人复制税时又如何进行区分性操作?针对在成员国之间流通的复制设备，私人复制税究竟应由产品来源国的制造商还是输入国的进口商支付?如何协调成员国之间可能存在的重复征税问题?对此，Padawan案都未详细探讨，需要欧洲法院进一步说明。 (二)Opus案 在Opus案[10]中，荷兰最高法院提请欧洲法院对指令第5条第2款(b)项的适用作出进一步的说明。该案涉及一家销售市场主要在荷兰的德国互联网企业Opus公司。该公司将数字刻录设备运销至荷兰后，拒绝向荷兰音乐著作权协会(Stichting de Thuiskopie)支付私人复制税。欧洲法院最终于2011年作出裁决，主要围绕私人复制合理补偿的以下两个问题进行解释： 其一，应由谁来支付私人复制税的责任承担主体问题。法院承认“成员国依指令在决定支付私人复制税之责任主体的过程中享有较大的自主权”。在欧洲法院看来，应首先确定“由实施私人复制行为的终端消费者对支付私人复制税负有责任”。[10]28这一裁定旨在强化欧盟在Padawan案中的已有认识，即由侵害复制专有权的使用者最终向著作权人提供合理补偿。同时，欧洲法院再次确认Padawan案关于私人复制税适用交易转移假定的有效性，支持成员国可以通过向制造商和进口商征收私人复制税的间接执行方式，解决著作权人利益损害的合理补偿问题。[10]29 其二，成员国应向谁征收私人复制税的间接执行问题。在论证该问题之前，欧洲法院确认指令第5条第2款(b)项的立法目的旨在确保著作权人因个人使用目的实施的私人复制行为能获得公正补偿，强调“如果没有合理补偿，著作权人将失去创作新作品的积极性……指令的目标就是为了激励知识产品的创造性增长和持续性发展”[10]32。基于此，法院裁定“复制损害实际发生地成员国有权在欧洲范围内向数字刻录设备的制造商和进口商征收私人复制税”[10]41，由于产品所引起的私人复制行为主要发生在荷兰，故本案中的Opus公司有义务向荷兰音乐著作权协会支付补偿金。 出于利益平衡原则的考量，欧洲法院在 Padawan案基础上虽然对Opus案关于私人复制合理补偿的责任主体以及私人复制税间接执行的征收操作问题作出了进一步解释，但就出口销售或未用于个人使用目的的复制设备而言，法院在如何保证私人复制税征收既能有效地展开区分性操作，又防止产品来源国的制造商可能借重复征税之名规避私人复制税的问题上未能作出说明，无疑在协调成员国贯彻、执行指令关于私人复制合理补偿规定的具体操作上存在不足，有待进一步澄清。 三、Amazon案：欧洲法院协调私人复制合理补偿的最新进展 在2013年裁定的Amazon案[11]中，欧洲法院再次对《2001/29/EC号指令》第5条第2款(b)项作出解释，这对成员国贯彻落实私人复制合理补偿问题中的利益平衡原则产生了深远影响。在该案中，网购经营商亚马逊公司(Amazon.com)接受大量奥地利公民的网购指令，将数字刻录设备邮寄至奥地利销售。这些产品被认定流入奥地利市场，可能对奥地利著作权人的利益构成损害。奥地利著作权集体管理协会(Austro-Mechana)向奥地利法院起诉亚马逊应偿付私人复制税，初审法院支持了Austro-Mechana的诉求。亚马逊不服，向最高法院提起上诉。奥地利最高法院以欧盟指令第5条第2款(b)项规定的“合理补偿”问题亟待澄清为由中止诉讼，提请欧洲法院解释。在 Amazon案中，欧洲法院主要围绕以下几个关键性问题作出了充分说明。 (一)私人复制税“无差别适用”规则的协调问题 在Padawan案中，欧洲法院虽然认同私人复制税的征收在一般情况下采取“无差别适用”规则的有效性，但同时强调存在前述不应征收私人复制税的两种例外情形。[9]51-59然而，这也为私人复制税的有效执行设置了潜在障碍，有可能抽空数字复制设备征税适用交易转移假定的合理性基础。对此，欧洲法院在Amazon案中再次确认“无差别适用”规则在征收私人复制税程序中的普适性，这是因为“该原则在私人复制税的具体操作中，对充分、有效地补偿著作权人因私人复制行为受到的利益损害具有重要意义”[11]19。通过对 Padawan案、Opus案阐释轨迹的回顾，法院认为“之所以向数字录制设备的制造商和进口商统一征收私人复制税，其假定前提是他们(指制造商和进口商)会把私人复制税最终转嫁给可能实施私人复制行为的终端消费者来承担。”[11]26-28 尽管支持成员国针对数字复制设备征收私人复制税采用统一的“无差别适用”规则，但法院同时认为：“如果征税产品——销售中的数字复制设备符合Padawan案认定的两种例外情形，就应当为私人复制纳税人提供一种可行且不过度繁琐的救济程序，以偿还征收过的私人复制税。”[11]37至于救济程序如何设计等具体细节，可由各成员国依公共政策和法律传统做出自由的选择。概言之，欧洲法院针对私人复制税“无差别适用”规则的协调问题采用如下的处理模式：为了合理补偿著作权人的利益损害，先假定所有数字复制设备都用于个人使用目的的私人复制行为，统一征收私人复制税；如果有证据表明数字复制设备仅出于商业性利用目的或不用于私人复制行为，允许纳税人通过事后救济程序收回已支出的私人复制税。可以说，私人复制税“无差别适用”规则的协调问题是欧洲法院在Amazon案中解释的最关键内容，既解决了成员国征收私人复制税的有效执行问题，又合理顾及数字复制设备征税中可能引发的利益平衡问题。 (二)成员国重复征收私人复制税的协调问题 为了有效补偿著作权人的利益损失，法院基于交易转移假定，支持成员国向数字复制设备的制造商和进口商征收私人复制税。[11]48然而，当数字复制设备在成员国之间跨境销售时，在来源国已缴纳私人复制税的同一产品是否可以在进口国免除征收私人复制税?针对这一问题，欧洲法院在Amazon案中首先分析私人复制行为对著作权人利益可能造成的损害，进而强调损害发生地成员国有义务确保著作权人能够获得合理的补偿。法院认为：“私人复制的合理补偿义务是不可以违反和推翻的，无论私人复制设备在他国是否已经流入销售市场以及是否征收过私人复制税，都不应区别对待。”[11]57由于进口国是数字复制设备实际上可能发生私人复制行为的损害实施地，法院裁定：“如果不允许进口国对在本国实际产生私人复制损害的进口复制设备征收私人复制税，将与指令要求合理补偿著作权人的成员国义务相悖。”[11]58-61可见，即使出口的数字复制设备在来源国已缴纳私人复制税，法院也认同进口国可以对该产品征收私人复制税。 针对上述可能发生的重复征税问题，欧洲法院同时强调：“虽然私人复制税因此在同一复制设备上可能会被征收两次，但是，在来源国已缴纳私人复制税的当事人可以通过国内法的救济程序请求偿还。”[11]65-66对此，法院支持产品来源地成员国制定私人复制税的返还救济程序，进而赋予寻求救济的当事人一种“偿付选择方式”(reimbursement option)的权利。[11]62在欧洲法院看来，解决成员国之间私人复制税的重复征收问题本质上同私人复制税“无差别适用”规则的协调精神一致，旨在平衡法的公平和效率原则。 (三)关于私人复制税分配和使用方案的协调性解释 在Amazon案中，亚马逊公司质疑Austro-Mechana征收私人复制税后的分配和使用方案——即将私人复制税中的部分资金用于社会与文化建设基金，以扶持较弱势的著作权人共同体。亚马逊认为这不符合指令第5条第2款(b)项关于私人复制合理补偿的立法目的。对此，欧洲法院首先认为：“Austro-Mechana将私人复制税用于社会与文化建设基金，虽然没有直接补偿受损害的著作权人，但这一分配和使用方案间接扶持了著作权人共同体。”[11]46从历史来看，类似的分配和使用方案从未在法律上受过限制，因为“该方案间接补偿了著作权人共同体，从长远来看最终将减少整个著作权保护体系的执行成本”[11]49。基于此，法院认可这一实践理性，支持成员国著作权集体管理组织有权对私人复制税的分配和使用方案作出合理的安排。 同时，欧洲法院意识到著作权集体管理组织将私人复制税用于社会与文化建设基金，有可能是从本国而非其他成员国的著作权人角度考虑，进而更有利于本国著作权人的利益补偿。虽然指令未排除Austro-Mechana可通过社会与文化建设基金来间接帮助著作权人，但法院同时强调“分配至社会与文化建设基金的私人复制税不应带有歧视性，应在事实上有利于所有著作权人”。在法院看来，“著作权集体管理组织如果排除或限制其他成员国著作权人获取社会与文化建设基金的资助，将被视为一种歧视行为。”[11]53-54可见，欧洲法院虽然认可成员国著作权集体管理组织可以对私人复制税的分配和使用方案作出自主安排，但同时强调这种安排必须最大限度地考虑到所有著作权人的利益，进而在机会上考虑到私人复制可能损害的每一个著作权人。 概言之，欧洲法院在Amazon案中虽延续了Padawan案和Opus案的阐释进路，但对两案未予澄清的问题作出了充分解释。在私人复制税“无差别适用”规则以及重复征收等问题上，法院既强调私人复制税统一执行的重要性，同时又关注从事后救济程序上保障当事人享有一种“偿付选择方式”的权利。这一进步既能确保著作权人的利益补偿，又能有效预防产品来源国的制造商利用Padawan案对《2001/29/EC号指令》的解释缺陷，以进口国将会征收私人复制税为由申请免除私人复制税的类似规避行为。[12]812在私人复制税分配和使用问题上，法院既认同私人复制税可用于社会与文化建设基金的社会公益目的，又强调该分配和使用方案应兼顾到所有著作权人的利益，充分体现著作权法中的利益平衡原则。 四、对我国著作权法修订的启示 伴随数字技术的迅猛发展，著作权法传统理论和规则正面临着传播技术自身结构引生的悖离式障碍，这集中表现在数字环境个人使用的利益平衡问题上。我国已全面启动著作权法的第三次修订工作，“个人使用”的著作权限制规定亟需顺应社会发展作出必要的调适。《2001/29/EC号指令》是欧盟从区域性共同体出发，应对数字技术挑战的立法努力。指令第5条第2款(b)项是利益平衡原则的重要表现内容之一。虽然我国在公共政策、法律环境等方面与欧盟存在不少差异，但欧盟协调数字环境个人使用困境的立法体系和司法阐释进路，可以为我国著作权法协调个人使用利益平衡问题提供有益启示。 (一)将利益平衡原则纳入著作权法体系 在著作权法体系下，著作权与社会公众利益之间时常产生冲突。虽然公共利益是和私权相对应的范畴，但二者在实现著作权法的根本目的上不应存在根本性的矛盾和冲突，反而应当是相互促进和发展的。这是因为“私权的有效维护，有利于公共利益目标的实现。……同时，私权的有效保护也有赖于一个良好的公共社会环境，只有在公共利益得以良好实现的社会，私权才能得到有效的保护并得到最大化的实现。”[13]648著作权法应从利益平衡原则出发，协调处理好著作权与公共利益之间的关系。由于数字传播技术自身结构催生的个人使用问题对著作权法造成了巨大冲击，数字环境下的私人复制行为已完全改变传统的著作权利益格局，故需要充分考虑著作权人的利益，对著作权法中的“个人使用”条款进行必要的调适。 无论是欧盟《2001/29/EC号指令》还是欧洲法院在前述案件中的解释进路，都对著作权法的利益平衡原则给予了充分考量。此次著作权修法应考虑将利益平衡原则作为一项法定原则吸纳进著作权法条文中。总体而言，著作权法的“权利—权利限制”二元设计，本质上是著作权人与其他参与性主体之间的利益平衡结果，旨在维持著作权与公众实现教育、科研以及表达(包括获取信息)自由等公共利益之间的平衡。《著作权法(修订草案送审稿)》(以下简称《送审稿》)可以考虑在“权利的限制”的起始部分增加一个“利益平衡原则”的总括性条款，即“为了维持著作权与社会教育、知识学习、文化参与以及获取信息自由等公共利益之间的平衡，实现利益的公平、合理配置，本法对著作权进行必要的限制”，明确设置权利限制的合理性基础。 (二)合理区分“个人使用”和“私人复制” 从价值观念来看，个人使用是从知识学习与表达自由考察的一种宪政人权观念，发挥着信息接触自由与文化互动的重要作用。私人复制则是从著作权人控制作品利用方式界定的一种行为概念，其论证逻辑建立在这样的基础之上，即该行为本应受著作权法规制，但出于特定目的(如社会效用最大化、交易外部性等)，允许纳入著作权限制范畴。可见，私人复制仅将使用者视为作品的被动消费者，而个人使用更强调使用者的主动参与者和创造者身份，关注作品的“使用者本位”(the situated user)价值。这种“使用者本位”价值，主要从个体对作品的再生产、消费什么以及如何实现消费等多元立场进行综合考量，重视个体的创造与文化参与属性。[14]347-348 从概念范畴来看，个人使用与私人复制也存在着较大区别。虽然欧盟指令认可个人使用的公共利益诉求，将出于个人使用目的的私人复制作为选择性情形纳入著作权限制内容当中，但考虑到私人复制对著作权人利益产生的实质性影响，指令同时要求各成员国自主设置一套补偿著作权人利益的私人复制税机制。欧盟达成的共识是：只要成员国将为个人使用实施的私人复制行为纳入著作权限制范畴当中，就应当采用私人复制税的方式对著作权人的利益损害给予合理补偿，而无须考虑私人复制的使用动机是为了个人学习、研究抑或欣赏。[15]1069-1070我国著作权法将个人使用视为一种合理使用行为，却未限制其使用目的和动机，这在传播环境发生实质变化的当下已难以协调著作权人与使用者之间的利益冲突，势必冲击著作权法的利益平衡原则。在数字环境下，著作权法有必要对个人使用与私人复制加以区分，将个人合理使用的目的界定为“非商业性目的”，动机限定为“为了个人学习或研究”而不涵摄“欣赏”。由于个人使用的合理性基础集中在鼓励知识学习和信息接触自由等宪政人权方面，出于“欣赏”的个人使用、任何直接或间接的商业性利用以及公开使用都难以认定为个人合理使用，《送审稿》有必要对此问题作进一步澄清。 (三)应对数字环境个人使用问题的“二元区分”模式 为了协调著作权人与使用者之间的利益平衡问题，《送审稿》第43条第(1)项对个人合理使用采用限缩解释的方法，仅限定“为了个人学习、研究而复制他人已发表作品的片段”的使用行为才构成合理使用，并未考虑设置一套非自愿许可的补偿责任机制来协调利益冲突。然而，这种限缩性调整可能导致修改后的个人使用条款在实践中出现一系列问题：首先，从个人使用的合理性“目的”和“动机”来看，出于“个人学习或研究”而使用他人作品更符合合理使用的要求，但“学习”“研究”与“欣赏”的界限较模糊，想从使用者主观方面区分“欣赏”“学习”以及“研究”会进一步增加合理性“目的”和“动机”的认定难度。其次，就“使用方式”而言，个人“使用”也不等同于个人“复制”，还包括“翻译”“改编”等个人演绎行为。按《送审稿》的规定，个人演绎(如翻译、改编等)使用将不属于合理使用，都可以认定为侵权行为，而这并不符合实践常识。实际上，著作权人在通常情况下不应阻碍他人基于个人使用目的对作品进行改编、翻译等演绎行为，演绎权主要控制作品演绎后的发表、公开利用等传播行为。[16]254最后，就“使用作品内容”而言，《送审稿》径直将个人合理使用的作品限制为“他人已经发表的作品的片段”，等于抽空了数字环境个人使用的合法性基础。试想一下，为了个人学习、研究而复制享有著作权的数字作品，无论其信息来源是否合法，如何实现仅复制作品的片段?可见，无论是从理论逻辑的周延性，还是从社会实践的可操作性来说，《送审稿》关于个人合理使用条款修订所采取的“一刀切”做法，对于数字环境下著作权人与使用者之间的利益平衡和协调很难说是成功的。[17]241-242 从欧盟法律实践来看，数字环境下针对个人使用征收私人复制税的产品范围主要集中在体验型的数字复制设备或媒介上，目前已有22个成员国依据复制容量和下载流量的不同对各类复制产品征收私人复制税，征税范围从移动光驱、存储媒介、复制和扫描设备延伸至平板电脑、智能手机等。[18]通常情况下，此类体验型复制产品产生的私人复制行为，多属于对音乐、视听作品以及游戏软件实施的消费体验活动，虽就使用目的而言很难划入实质性的商业目的，但从使用动机来看已难以界定为“为了个人学习或研究”，更多属于个人“欣赏”或“体验”。而对于文档等文字作品发生的私人复制行为，从使用目的和动机来看，更符合出于个人学习或研究的非商业性目的，应当被认定为个人合理使用。虽然欧盟指令并未对个人使用出于学习、研究抑或欣赏的复制动机进行区分，将所有个人使用目的实施的私人复制行为都纳入私人复制税的可征收范围，但从欧洲法院协调私人复制合理补偿的阐释进路来看，仍主要针对音乐、视听等作品之体验型复制设备或媒介的私人复制税问题展开讨论。[12]814可见，从著作权客体上加以区分，对数字环境个人使用问题采用一种“二元区分”模式，可以作为协调个人使用利益平衡问题的解决路径之一。 基于此，《送审稿》不应过度限缩个人合理使用的范围，同时可以考虑针对出于欣赏的私人复制行为为著作权人设置一套合理补偿机制。首先，《送审稿》第43条第(1)项不应将个人合理使用的“行为方式”仅限定为“复制”，也不应将个人使用的“使用作品内容”限定为“已发表作品的片段”。一般情况下，只要是出于个人学习或研究之非商业性使用目的，在非公开范围内使用(包括少量复制、翻译或改编等方式)已发表作品的行为就应被认定为个人合理使用。同时，该条款还应当补充两个但书规定：其一，明确计算机程序和数据库等客体不适用于个人使用的著作权限制规定，将计算机程序和数据库这两类著作权客体在个人合理使用之适用范围内予以排除。从立法实践来看，欧盟各成员国并未认同计算机程序和数据库可以适用个人使用的合理使用抗辩，这是因为计算机程序和数据库不同于一般作品，主要表现在实用性功能上，难以从鼓励学习和科学研究的角度来论证个人使用的合理性。[19]其二，承认出于音乐和视听等作品体验活动产生的私人复制行为，著作权人有权获得合理的报酬，具体内容由国务院另行规定。对此，国务院应为著作权人设置一套主要针对音乐和视听作品等体验型复制设备征收的法定补偿金制度。对于私人复制税的征收，可以借鉴欧盟经验采用“无差别适用”规则，同时为出于个人学习、研究的私人复制者或未用于私人复制的使用者提供一套返还私人复制税的事后救济程序。要澄清的是，私人复制税的“无差别适用”规则与应对数字环境个人使用问题的“二元区分”模式并不矛盾。“无差别适用”规则旨在提高私人复制税的执行效率，而“二元区分”模式是为了区分出于个人学习、研究的私人复制和出于个人欣赏、体验的私人复制，只要使用者有证据表明私人复制是出于个人学习、研究的非商业性目的，即有权通过事后救济程序免除缴纳义务，请求返还私人复制税。另从欧洲法院在实践中的阐释来看，私人复制税的部分资金可用于间接扶持著作权人的社会和公共文化建设。在数字环境下，出于个人欣赏的私人复制行为主要指向音乐和视听作品等著作权客体，《送审稿》如果在个人合理使用条款中将一般作品和体验型作品区别开来，采取“二元区分”模式下的不同处理方式，有可能协调好著作权人与使用者之间的利益平衡关系。 在对个人使用进行著作权法定位及政策选择时，既应为创造力的生长和发展寻求适合的环境，也应留意行为对环境可能造成的影响。为了有效协调数字环境下著作权人与使用者之间的利益平衡关系，我国著作权修法应对个人合理使用条款作出必要的调适。合理区分“个人使用”和“私人复制”，同时采取前述“二元区分”模式，既可以满足公众在个人使用中必要的利益诉求，又能对著作权人的利益损害给予合理补偿，不啻为纾解数字环境个人使用问题的参考方案之一。