《法国刑法典》对中国校园欺凌犯罪治理的镜鉴
——基于54份校园欺凌案件刑事裁判的分析
陈禹衡
（东南大学法学院，江苏南京211189）
摘要： 校园欺凌犯罪愈演愈烈，面对这一情形，传统的制裁措施收效甚微而刑法规制手段理应引入，根据对近7年以来45份校园欺凌案件刑事裁判文书的分析，发现现阶段对校园欺凌行为的刑法规制存在罪名分散、认定缺漏、刑种选择失当的缺陷，尤其忽视了对校园欺凌中软暴力行为的规制，因而需要设立全新的罪名加以规制。《法国刑法典》中的戏弄刚入学的新生罪便是对此类行为加以规制，不违背刑法的谦抑性且相较而言取得了良好的效果，值得镜鉴。对于该罪名的本土化适用改造，应该将罪名改为校园欺辱罪，区分软暴力和硬暴力，将单位纳入犯罪主体，对被侵害人进行差异化保护，配合以矫正为主的特殊刑罚措施，以期能够根治校园欺凌行为。
关键词： 《法国刑法典》；校园欺凌；戏弄刚入学的新生罪；本土化适用
近些年我国校园欺凌案件频发，① 典型的校园欺凌案件有延安吴起县中学校园欺凌事件、上海市徐汇区五女生打架事件、重庆市彭水县围殴同学致死案、湖北省嘉鱼县某中学女生被轮流掴耳光案等。 并呈现滥觞之势，根据1996-2017年的统计数据显示，我国未成年人犯罪占刑事犯罪比重从6%上升到约25%，由于未成年人的主要生活学习场所是学校，因而由未成年学生冲突导致校园欺凌的刑事案件便屡见不鲜。② 数据来源参见1997年到2018年的《中国法律年鉴》第十二部份统计资料。 鉴于此，在2016年4月国务院教育督导委员会办公室发布的《关于开展校园欺凌专项治理的通知》（国教督办函[2016]22号，以下简称《通知》）中，一改以往对于校园欺凌的避讳态度，采用“学校自查—县级普查—市级复查—省级抽查”四级检查体系，对于校园欺凌行为零容忍，并且对造成恶劣影响的单位进行通报、追责问责并督促整改，而在随后11月发布的《关于防治中小学生欺凌和暴力的指导意见》（教基一〔2016〕6号，以下简称《指导意见》）中，对于校园欺凌和暴力行为的具体行为人，提出要强化教育惩戒威慑的作用，根据《刑法》、《治安管理处罚法》、《预防未成年人犯罪法》等法律法规予以处置，从而为校园欺凌犯罪嫌疑人入刑奠定了理论基础。① 刘向宁：“我国校园欺凌防治机制的构建与完善——兼评《加强中小学生欺凌综合治理方案》”，载《预防青少年犯罪研究》2018年第3期，第74-83页。 但是值得注意的是，由于现阶段刑法文本本身的问题，对于此类校园欺凌犯罪案件多采用故意伤害罪、寻衅滋事罪、聚众斗殴罪加以刑法规制，而在《法国刑法典》中，对于此类校园欺凌犯罪则有专门的罪名即225-16-1条戏弄刚入学的新生罪，这一罪名的设立和存在给我国校园欺凌案件的刑法规制提供镜鉴，本文将结合国内54份典型的校园欺凌案件，对校园欺凌案件的刑法规制提供全新的研究视角。
一、我国校园欺凌犯罪刑法规制的现状研究
（一）对于校园欺凌犯罪的定义辨析
我国现阶段对于校园欺凌犯罪的定义源于英文“School Bullying”，与之相近的同义词汇有“校园暴力（School Violence）”、“学生欺凌（Students Bullying）”等，在《通知》中，采用的词汇是“校园欺凌”，而到了《指导意见》中，就采用“学生欺凌”的词汇，而通常情况下，报道中对于此类案件一般用“校园暴力”的称谓进行统称。由于“校园暴力”的概念适用的范围较广，所以对于其的定义较为完善，其中典型的是将校园暴力的定义为“发生在中小学幼儿园及其合理辐射地域，学生、教师或校外侵入人员故意侵害师生人身以及学校和师生财产，破坏学校教学管理秩序的行为”，② 姚建龙：“校园暴力：一个概念的界定”，载《中国青年政治学院学报》2008年第4期，第38-43页。 因而有学者将校园暴力分为四种类型，而视校园欺凌为其中的一种，③ 姚建龙教授将校园暴力分为四种类型，分别为：外侵型校园暴力、师源型校园暴力、伤师型校园暴力以及校园欺凌，其中校园欺凌是校园暴力中的一种类型。 并将校园欺凌分为直接欺凌和间接欺凌两种行为模式，④ 黄河：“校园欺凌的归类分析及反欺凌预防方案研究”，载《预防青少年犯罪研究》2017年第6期，第20-32页。 但是对于“校园欺凌”的定义，则现阶段并无定论。
校园欺凌不同于校园暴力，前者的核心是对学生的欺凌和侵害，和校园暴力相比，校园欺凌的定义有诸多不同：第一，校园暴力的犯罪嫌疑人既包括校外人员也包括校内师生，而校园欺凌的犯罪嫌疑人多为熟识的校内师生；第二，校园欺凌的受害人只能是学生而不可以包括老师，老师一般属于校园暴力的受害对象或者直接按照一般的刑事案件予以处理；第三，校园暴力的侵害方式多为殴打、强奸等恶劣的“硬暴力”行为，而校园欺凌则倾向于侮辱、孤立等“软暴力”行为；第四，就刑法规制的取证难度来看，校园暴力的取证难度较低，被害人一般具有伤痕、证人证言等具有充分证明力的证据，相较而言，校园欺凌的取证难度较大，除了证人证言难以取得外，关键性的羞辱证据等的缺失也给定罪量刑造成阻碍。除此之外，亦有学者指出了其余的不同，包括：校园暴力多是偶发性的单独侵害，而校园欺凌则是长期反复的行为；校园暴力较校园欺凌容易被发现；校园暴力造成的伤害短期内较为容易治愈而校园欺凌的伤害恢复时间较长；校园暴力可以发生在各个年龄阶段的校园内，而校园欺凌则只能发生在幼儿园和中小学等，⑤ 任海涛：“‘校园欺凌’的概念界定及其法律责任”，载《华东师范大学学报(教育科学版)》2017年第2期，第43-50页。 对于上述观点，本文并不赞同，校园暴力和校园欺凌都可能是长期反复的行为，而且不能简单地认为物理伤害就更加容易被发现和恢复，物理伤害本身就可能衍生出精神伤害，而且校园欺凌的范围也不能仅仅局限在幼儿园和中小学，否则将无法解释高校学生（很多学生在大学入学时仍是未成年人）因为受欺凌而跳楼事件是否属于校园欺凌，因而不宜视为区分标准。
校园欺凌亦不同于学生欺凌，学生欺凌的概念是指“发生在学生间的，蓄意或出于恶意以肢体、语言、网络等手段，进行欺负、侮辱他人并造成损害的行为”，而国外一般将学生欺凌定义为“年龄更大或者更强的学生欺负、骚扰较为弱小的学生或者强迫其违背自己意愿实施相应的行为”。① 姚建龙：“防治学生欺凌的中国路径：对近期治理校园欺凌政策之评析”，载《中国青年社会科学》2017年第1期，第19-25页。 由此可见，对于学生欺凌的概念，突出的是其发生在校园环境及其所影响的领域内，在学生之间发生的冲突，虽然其一般采用的伤害方式和校园欺凌相似，但是在行为主体范围上进行了限缩，规定为学生之间的冲突，所以应该和校园欺凌的概念相区分。综上所述，对于校园欺凌的概念，应该是发生在校园及其影响范围内，由老师或者学生对其他处于弱势地位的学生进行精神上或者物理上的伤害行为，这种行为可以是持续性或者间歇性，但是对被害人造成了相应的损害或者强迫其违背自己的意志做出一定的行为。② 国外对于校园欺凌的定义也与之相似，挪威学者Dan Olweus最早将校园欺凌定义为一名学生长期地并且重复地暴露于其他学生或者群体的负面行为之下，其一般并非是偶然性的，而是长期且多发的。英国政府教育与技能部（DFES）将校园欺凌定义为：第一是反复持续地导致他人受伤害的行为，但是偶发的事件在某些情形下也不能排除在校园欺凌的范围之外；第二是实施者包括个人或群体；第三是该行为一般是故意为之，并非“事故”；第四是被欺凌的个体失去了抵抗，或者感觉自己失去了抵抗。参见曾琬雅、张高宾：“现实治疗团体对受霸凌青少年忧郁之辅导效果——以台湾某初中为例”，载《青年探索》2011年第3期，第23-29页，许明：“英国中小学校园欺凌现象及其解决对策”，载《青年研究》2008年第1期，第45页。
（二）54份校园欺凌案件刑事裁判文书的分析
出于实证分析的角度，本文根据现有搜集的54份有关校园欺凌的刑事裁判文书进行分析，③ 在中国裁判文书网中输入“校园欺凌”案由，总共有64份判决文书，但是其分别为行政案由8篇、民事案由49篇、刑事案由7篇，在裁判文书网中输入“同学打架”、“同学侮辱”等词汇，分别搜出58篇刑事裁判文书和8篇刑事裁判文书，经过对案情的筛选梳理，总共从其中选择出54份符合校园欺凌定义的刑事裁判文书，时间跨度从2013年到2019年， 其中案件数量在16年以后陡然上升，这一方面说明对于校园欺凌案件在早期多采用民事审判的方式进行解决，另一方面也说明在《通知》和《指导意见》相继颁发的背景下，对于校园欺凌案件改为倾向于采用刑法手段予以规制。 主要适用的罪名有故意伤害罪、寻衅滋事罪、聚众斗殴罪、强奸罪、猥亵罪、故意杀人罪、抢劫罪，类型分布如下：
项目管理是信息化系统策划与实施的保障，良好的项目管理是贯穿系统建设始终的，能够协调内部资源和外部资源，保障系统整个开发和建设过程进度可控、预算可控、需求满足可控；项目小组为保证项目成功，需要从5个方面开展有策略的项目管理工作：（a）有一个正式的实施计划；（b）一个实际的时间跨度；（c）举行定期项目状况会议；（d）有一位支持项目的高效的项目领导；（e）由相关人员组成的团队成员。
表1 校园欺凌案件适用罪名分布
通过上文的整理可以得出，在涉及校园欺凌的刑事案件中，罪名多集中在故意伤害罪、寻衅滋事罪、猥亵罪这三个罪名，而如果依据犯罪行为主体的身份进行划分，则可以分为老师对学生进行校园欺凌和同学之间进行校园欺凌，其中，老师对学生的校园欺凌共计23件，其中故意伤害罪8件、猥亵罪13件、强奸罪2件，同学之间的校园欺凌共计31件，其中故意伤害罪12件、寻衅滋事罪7件、聚众斗殴罪4件、强奸罪1件、猥亵罪4件、故意杀人罪2件、抢劫罪1件。通过梳理可以发现，老师对学生进行校园欺凌主要集中在性侵害类犯罪，一般持续时间长（个别时间长达5年），并且是经过深思熟虑的谋划之后进行的行为，侵害的学生人数多（一般在3-5人乃至更多），而且隐蔽性较高，利用老师的权威进行精神压迫。④ 参见（2018）皖13刑终94号，（2018）赣1121刑初6号，（2017）皖0705刑初195号，（2018）湘1081刑初151号等。 同学之间校园欺凌主要集中在冲动犯罪，并且有趋向于金钱犯罪的趋势，冲动犯罪体现在其中有12件故意伤害罪、7件寻衅滋事罪、4件聚众斗殴罪，冲动型犯罪占比达到了同学间校园欺凌案件总量的74%，这和青少年心智不够成熟、遇事容易冲动的特征相吻合，在个别场合甚至是因为一句戏谑之语就引发严重的暴力冲突。除此之外，同学之间的校园欺凌有趋向于金钱犯罪的趋势，很多冲突的发生都缘起于“收保护费”之类的冲突，这也可以视为一种变相的抢劫，金钱利益在校园欺凌中扮演了愈发重要的角色，而且同学间的校园欺凌手段较为多样，除了物理意义上的伤害，还伴随有精神上的凌辱，这类案件在中学校园中情况尤为突出，对被侵害人造成损害的时间也更长。① 参见（2015）新刑初字第55号，（2017）冀0681刑初176号，（2018）豫10刑初35号，（2013）杭经开刑初字第168号等。
（三）现阶段我国校园欺凌案件的刑法规制
我国对于校园欺凌案件采用刑法规制的手段起步较晚，这一方面是由于我们国家对于青少年犯罪一以贯之的“教育、感化、挽救”方针和“教育为主、惩罚为辅”的原则指引，甚至很长一段时间内将校园欺凌认为是“事故”，认为是行为人预期外的行为，这明显和校园欺凌案件中的蓄意为之的特征相违背，另一方面也是由于我国对于校园欺凌案件的概念理解和区分较晚，长期以来将其概念与校园暴力、学生欺凌进行混淆，对于行为的判断也缺乏相应的标准，而在对校园欺凌犯罪采用刑法规制的过程中，总结出以下几点特征：
在以往的作文教学中，大多数老师以应试教育为准绳，不顾学生是否有写作的兴趣，只机械性的给学生讲述所谓的写作秘诀和写作方法，并且热心地给学生推荐基本市场上流通的名字吸引人眼球的习作类图书，告知学生按照图书的目录分类，每一类图书背诵一到二篇例文。在考场上必定会遇到背诵过的例文中的某一类。此时只需要按照自己背过的例文套改一下就能够拿到高分。这是一种多么悲哀的教学方式呀。在这样的教学环境里何谈学生的学习兴趣？何谈学生的写作能力？
1. 刑法规制采用罪名较为分散
2.2 PTEN抑制子宫内膜癌细胞LDH的活性 收集3组细胞沉淀物，进行LDH的活性测定。结果表明，过表达PTEN后，LDH活性明显降低。见图2。
根据我国对于校园欺凌案件适用刑法规制的司法实践经验显示，对于校园欺凌案件的刑法规制的罪名显得较为分散，除了按照欺凌行为的主体可以分为老师对学生的欺凌和同学之间的欺凌外，还可以依据欺凌行为所侵害的法益类型划分为侵害身体健康权益的欺凌、侵犯校园教学秩序的犯罪、侵犯性的决定权的犯罪和侵犯财产权利的犯罪。其中侵害身体健康权益的犯罪主要是故意伤害罪与故意杀人罪，侵犯校园教学秩序的犯罪主要是寻衅滋事罪和聚众斗殴罪，侵犯性的决定权的犯罪主要是猥亵罪和强奸罪，侵犯财产权利的犯罪主要是抢劫罪，造成罪名如此分散的原因一方面是校园欺凌案件层出不穷，对于被欺凌的学生的损害也日益严重且多样化，并且有触犯多种罪名的趋势，另一方面则是因为没有专门的罪名对于此类校园欺凌行为加以刑法规制，迫使司法审判机关根据犯罪嫌疑人的个别行为进行定罪，在刑法典中找寻恰当的罪名，甚至存在某些情形下无法适用合适的罪名的情况。
2. 现有罪名刑法规制存在认定死角
根据教育部政策法规司“学校安全风险防控研究”课题组的数据显示，在以全国29个县104825名学生为样本的统计中，学生之间的欺凌发生概率为33.36%，而其中经常被欺凌的占比为4.7%，偶尔被欺凌的占比为28.66%，后者几乎是前者的7倍之多。② 姚建龙：“应对校园欺凌，不宜只靠刑罚”，载《人民日报》2016年6月14日，第005版。 通过这一调查数据显示，现阶段除了经常被欺凌的校园欺凌犯罪之外，大多数情况下校园欺凌案件是间歇的、偶尔的，这也是此类校园欺凌案件适用刑法规制的行为认定的“死角”，这种间歇的、偶尔的校园欺凌对被害人造成的法益损害并不比长期的、持续的欺凌行为小，但是由于无法适用现有的刑法典中的罪名导致刑法规制的认定死角。
《法国刑法典》中的戏弄刚入学的新生罪，在法文中为Du bizutage，中文直译则为“捉弄罪”，从而体现了其定罪的核心在于“捉弄”的行为，从而对应了校园欺凌中原本无法用刑法规制的软暴力行为，这其中的“捉弄”包括言语侮辱、诽谤歧视、威胁恐吓等，其行为的危险程度较殴打、猥亵等行为的危险程度较低，但是依旧会给被害人造成相应的损害，其中心里损害所占的比重较大。戏弄刚入学的新生罪，组成部分包括“戏弄+刚入学+新生”，其中“戏弄”也就是法语直译中“捉弄”的简称，“刚入学”和“新生”表示了被侵害人的状态，侧面印证了被害人是处在一种陌生的校园环境，容易遭受到小团体的攻击和威胁，但是在实际的罪名规定的内容中，并没有突出“刚入学”和“新生”中的“新”字，罪名中只是规定了“与学校、社会教育环境相关的集会或会议”，所以在这里用这样的罪名命名名称有“名不副实”之嫌，并给潜在的侵害者一种错觉，误以为该罪是专门针对欺辱“新生”的行径的，从而降低了威慑的效果。
现阶段工会会计工作中，风险难以避免，如在基础工作中，存在一定会计风险，主要表现在工会经费收入、缴纳等内容方面。产生此类问题的主要原因为：第一，工会收费经常不按制度执行，经费收入过程中，由人为因素或其他因素导致，不遵守规定的现象时常发生，难以保证工会收费的及时性。第二，在进行工会会计核算时，常以现有体系根据事业单位、工会单位的会计准则为参考进行比例计提，因此未按相关规定进行会费收取的现象时有发生，对预算计划的执行会造成一定干扰。第三，缺乏完整的支付记账，缺乏合法完整的发票单据等导致工会费用支出记录不实，存在资金流向不明等问题。
第225-16-2条，针对因年龄、疾病、残疾、身体或精神缺陷、怀孕原因明显为极易受伤害之人或犯罪人明知为极易受伤害之人实施第225-16-1条规定之罪的，处1年监禁并科15000欧元罚金。
根据对于54份校园欺凌的刑事裁判文书进行分析，发现由于没有特定罪名对校园欺凌行为加以刑法规制导致的另一个后果是刑种选择的失当，对于现阶段的校园欺凌案件采用的罪名都是量刑范围较宽、刑罚结果较重的罪名，③ 故意伤害罪的法定刑包括从管制、拘役、有期徒刑、死刑，寻衅滋事罪的法定刑是管制、拘役、十年以下有期徒刑，聚众斗殴罪的法定刑是管制、拘役、十年以下有期徒刑，强奸罪的法定刑是从管制、拘役、有期徒刑、死刑，猥亵罪的法定刑是拘役、五年以下有期徒刑，对于猥亵儿童的依规定从重处罚，故意杀人罪和抢劫罪的法定刑则都是三年以上有期徒刑、死刑。 而在实际的审判结果中，对于校园欺凌案件的审判结果统计如下：
①防洪标准明显提高。丹江口大坝加高后，汉江中下游综合防洪能力由20年一遇提高到百年一遇，汉江中下游14个分蓄洪民垸和杜家台可以做到基本不分洪。据有关洪灾损失调查资料计算分析，多年平均防洪经济效益为6.5亿元/a，这将为汉江中下游地区创造更安全的区域发展环境。
表2 校园欺凌案件审判结果
2. 引入新罪名符合国外防治校园欺凌犯罪的相关经验
综上所述，以埃德温·舒尔为代表的学者主张“减少少年犯罪和以后的成人犯罪行为的最好办法，就是在发现少年犯罪行为时不采取任何行动”，⑤ 吴宗宪《西方犯罪学史（第二版）》，北京：中国人民公安大学出版社2010年版，第728页。 犯罪学的经典理论“标签理论”也反对对青少年的轻微过错行为进行过分干预，① 标签理论(Labeling theory)是以社会学家莱默特(Edwin M.lement)和贝克尔(Howard Becker)的理论为基础而形成的一种社会工作理论，其中提出每一个人都会有“初级越轨”，但是只有被打上“越轨”标签的行为人，在受到周遭社会人群的潜移默化的影响后，逐渐对自身的标签产生认同，产生消极反应，最终走上犯罪道路，在青少年犯罪中，这种标签理论的影响尤为突出。参见侯钧生：《西方社会学理论教程（第四版）》，天津：南开大学出版社2017年版，第260-261页。 这种背景下对于青少年校园欺凌案件的刑法规制，虽然不能一味从轻，应该发挥刑法规制的威慑力对相应的犯罪行为进行震慑和预防，另一方面依靠现有的罪名不仅在犯罪行为的认定上存在死角，在刑种的选择上也存在困难，导致预防和矫正的效果乏力，有鉴于此，对于校园欺凌案件适用专门的罪名呼之欲出，参照《法国刑法典》中第225-16-1条戏弄刚入学的新生罪条款，可以为对青少年犯罪的干预行为提供全新的研究视角和规制路径。
二、《法国刑法典》中戏弄刚入学的新生罪的镜鉴
（一）戏弄刚入学的新生罪的司法适用分析
戏弄刚入学的新生罪在《法国刑法典》中的位置在第二卷侵犯人身之重罪与轻罪中的第五章侵犯人之尊严罪的第三节（乙），具体包括三条内容，② 参见朱琳：《最新法国刑法典》，北京：法律出版社2016年版，第130页。 分别是：
第225-16-1条，在没有实行暴力、威胁或性侵害的情况下，在与学校、社会教育环境相关的集会或会议之际，令他人承受或实施侮辱或下流行为的，无论是否违背本人意愿，处6个月监禁并科7500欧元罚金。
3. 现有罪名对应的刑种选择失当
第225-16-3条，按照第121-2条规定之条件，被宣布对于第225-16-1条和第225-16-2条规定之罪承担刑事责任的法人，除依据第131-38条之限制性规定当处的罚金外，还处第131-39条第4项和第9项规定之刑罚。③ 《法国刑法典》中第121-2条的内容是对犯罪人的行为类型进行划分，规定了共犯、教唆犯、中止犯、帮助犯等。第131-38条内容是法人适用之罚金的最高比例为惩治犯罪之法律对自然人规定的罚金最高比率的5倍，当法人所犯之重罪无任何对应的用于处罚自然人的罚金刑时，法人可处之罚金为1000000欧元。第131-39条第4项内容是永久性或最长5年期间内，关闭用于实施犯罪行为的机构或者企业的一家或数家机构，第9项内容张贴所宣告的判决或者通过报刊或任何电子大众传媒手段公布该判决。
对于外行人来说，神经突触的图像看起来就像密密麻麻的星图。将所有突触进行分类超出了任何人类研究者的能力和所能承受的时间付出，因此该研究团队利用了新的机器学习分类技术，开发出了一种算法，该算法无须人类监督即可自动解析这些数据——超过10万亿字节的数据。
（二）中国刑法典中引入的可行性分析
对于《法国刑法典》中的戏弄刚入学的新生罪，在现阶段校园欺凌案件频发的情形下，在中国刑法典中引入并加以本土化改造似乎成了对校园欺凌案件刑法规制的“应有之义”，校园欺凌案件被广泛关注在于其具有“孕妇效应”，即使是情节本身并非非常严重的欺凌行为在社会群体的关注和自媒体的传播下，被无限夸大，② 杨岭、毕宪顺：“中小学校园欺凌的社会防治策略”，载《中国教育学刊》2016年第11期，第7-12页。 从而突出了在对其进行刑法规制的过程中引入专门罪名的必要性，因此进行可行性分析。
沿用了数百年时间的蚀刻剂——荷兰溶液的（Dutch Mordant）存在相当大的危险性，它实际是氯酸钾溶液，主要由氯酸钾、稀盐酸加水配置而成。因其腐蚀效果细腻、平滑，受到古代欧洲印刷作坊与画家的欢迎。它配置过程会产生大量含氯有毒烟气，腐蚀过程也释放盐酸气体，需在良好通风环境下操作。同时，这种方法的危害与材料本身相关：氯酸钾有剧毒，属于高敏感度的易爆物品，保存与处理不当皆可能引起爆炸，已列入管制物品，不再用于铜版画的制版。
1. 引入新罪名符合治理校园欺凌犯罪的大背景
从国家对于治理校园欺凌案件和社会民众对于校园欺凌案件的重视导致的适用刑法规制手段的必然性、对于校园欺凌犯罪行为人多数为未成年人所应该秉持的从宽政策和教育矫正理念、现有刑法典中罪名和刑种的设置不全面导致的罪名和刑罚种类的不适用引发的迫切性这三个角度的出发，对于校园欺凌犯罪的治理迫在眉睫。在这一背景下将法国刑法典中的戏弄刚入学的新生罪引入无疑符合治理校园欺凌犯罪的大背景，并且解决现阶段刑法规制中存在的问题：第一，有效地缓解罪名分散的情形，将校园欺凌中的“软暴力”行为统一适用该罪，从而避免了将此类行为分散到其他罪名中导致司法裁判的结果混乱。第二，将原有刑法规制中对“软暴力”犯罪情节的认定死角进行规制，改变了以往对校园欺凌犯罪中的某些行为无法规制的尴尬局面，尤其是考虑到某些“软暴力”行为的伤害更大、影响更深远，所以适用专门的罪名显得尤为必要。第三，借助引入新罪名的契机，可以改善现阶段对校园欺凌犯罪的刑罚体系，契合对未成年犯罪以教育和矫正为主的宗旨，在《法国刑法典》中，戏弄刚入学的新生罪主要刑种是短时间内的监禁刑和罚金刑，并规定了上限，从而区别于一般的刑事犯罪，有助于犯罪嫌疑人的教育和改造，而且对于侵害不同类型的行为人所对应德刑罚亦不相同，这种差异化的对待也更能保护被伤害人的权益。
通过上述统计可以得出，在54份刑事裁判文书中，审判结果有如下几个特征：第一是由于对青少年犯罪一般适用从轻原则，因而在某些情节并非非常严重的案件中直接适用刑事和解，在缴纳了赔偿和道歉之后便不适用自由刑。第二，在适用三年以下有期徒刑的案件中，几乎所有的案件都会适用缓刑，这意味着未成年人在适用刑罚之后一般不用在监狱等场所内服刑，而是希望能够进行教育和改造。第三，对于管制和拘役的司法适用较少，一般情况下还是适用自由刑较多，但这实际上并不有利于校园欺凌案件中的犯罪嫌疑人的教育和改造，对判处管制的犯罪嫌疑人应该依法适用社区矫正。④ 参见（2015）晋刑初字第2463号，（2014）西中刑一初字第00157号，（2013）涿刑初字第362号，（2015）渝五中法刑初字第00101号等。 综合来看，对比《法国刑法典》中戏弄刚入学的新生罪的刑罚一般为6个月监禁并科7500欧元罚金和1年监禁并科15000欧元的罚金，由于我国校园欺凌案件适用罪名的量刑范围较宽，导致刑种的选择有失当之嫌，其采用的刑种相较而言并不有利于犯罪嫌疑人的改造和矫正，而且有刑罚过重之嫌，并不有利于进行教育和改造。
校园欺凌犯罪并非仅仅发生在我国，根据统计数据显示，西方国家有高达85%的女孩和80%的男孩在青少年时期受到校园欺凌伤害，并且有10%-15%的学生参与到欺凌活动中去，③ 姚建龙：“防治学生欺凌的中国路径：对近期治理校园欺凌政策之评析”，载《中国青年社会科学》2017年第1期，第19-25页。 中国青少年研究中心的数据显示，在5864名中小学生为样本的调查中，32.5%的人偶尔遭受校园欺凌，6.1%的人则经常遭受校园欺凌，④ 陈晓英：“校园欺凌 谁来解围”，载《法制日报》2014年7月13日，第008版。 面对较我国而言严峻的多的校园欺凌形式，发达国家在治理校园欺凌犯罪方面积累了丰富的经验并制定了完整的法律体系。韩国对于校园暴力犯罪的对策是制定了《校园暴力预防及对策法》，并且在其中明确校园暴力的定义和适用刑罚，包括强令书面道歉、命令转校、缴纳赔偿金等措施，并且设立了通讯网络利用制度等特别预防措施，① 通讯网络利用制度是韩国政府为了预防校园暴力行为而出台的制度，国家、地方公共机关、教育监认为有必要时，可使用位置确认信息服务系统（定位系统），从而对可能存在的校园暴力行为进行监视。 综合来看，其仍旧是用行政法规制的手段对校园欺凌行为进行规制，但利用行政法强制力进行规制取得了效果并不显著，校园暴力的情形愈发严重。② 陶建国：“韩国校园暴力立法及对策研究”，载《比较教育研究》2015年第3期，第55-60页。 日本对于校园欺凌现象的处理较为成熟，其基于大量的数据统计，制定了特别的刑事法和司法体系，并且制定了完整的《少年法》（2014年修订）、《少年审判规则》（2015年修订）等特殊刑事司法体系，配合前置的民法和行政法处罚措施，在《防治欺凌对策推进法》的指导下防治校园欺凌行为，③ 陶建国：“日本校园欺凌法制研究”，载《日本问题研究》2015年第2期，第55-62页。 但是刑法规制所适用的罪名依旧是伤害罪、暴行罪、强制猥亵罪、恐吓罪、器物损坏罪、毁损名誉罪，罪名适用过于分散且并无特殊罪名。④ 任海涛、闻志强：“日本中小学校园欺凌治理经验镜鉴”，载《复旦教育论坛》2016年第6期，第106-112页。 美国对于校园欺凌案件，在联邦层面并无专门的立法规制，但是在州一级的层面，则根据各州的实际制定相应的法律文件，自1999年至2015年累计有50个州制定了应该校园欺凌的规范性文件，但是根据实际司法适用的反馈情况来看，在没有明确适用刑罚和利用刑法的强制力进行规制的情况下，对于校园欺凌案件的规制效用有限。⑤ 孟凡壮、俞伟：“美国校园欺凌法律规制体系的建构探析”，载《比较教育研究》2017年第6期，第43-49页。 法国对于校园欺凌案件的规制，则经历了强制力的由强到弱的过程，在当前适用的《法国刑法典》颁布以前，对于校园欺凌犯罪并没有专门的罪名加以规制，因而严重的校园欺凌案件频传，影响恶劣，⑥ 晓伟：“法国校园暴力多”，载《国际展望》1990年第22期，第31页。 而在戏弄刚入学的新生罪纳入到刑事司法体系之中后，对于校园欺凌行为分为了一般意义上的硬暴力欺凌和软暴力欺凌，并对软暴力欺凌适用新罪名加以规制，在刑法强制力的加持下，法国的校园欺凌案件形势得到了很好的遏制，仅在2014-2015年度的校园欺凌案件爆发率就较2007-2008年度而言下降了6.4%，这其中固然有法国对校园欺凌案件适用的SIGNA软件、SIVIS软件来进行监控的作用，⑦ SINGA软件是对于校园欺凌行为的监控软件，对四类26种校园欺凌行为进行监控，包括身体伤害、财产损害、安全威胁、其他行为。SIVIS软件也是对校园欺凌行为的监控软件，但是对监控类型进行了变更，包括三大类14种，分别是人身伤害、财产损害、安全威胁。参见刘敏：“从法国公立学校暴力治理谈和谐校园建设”，载《世界教育信息》2010年第3期，第19-22页。 但是不可否认戏弄刚入学的新生罪的罪名引入所带来的刑法规制力的威慑，从而对校园欺凌案件的刑法规制取得了良好的效果。⑧ 冯帮：“法国中小学反校园欺凌政策探析”，载《比较教育研究》2017年第10期，第33-39页。
表3 部分国家针对校园欺凌的措施
通过对国外防止校园欺凌犯罪行为的经验和成效进行比较研究可以发现，在国外治理校园欺凌案件的法律体系中，以法国这种在刑法中设立专门的罪名加以刑法规制取得的效果最好，对比之下其余各国对校园欺凌的防治，无论是从行政法规制或者民法规制，或者设立青少年特殊刑事法体系都不能根治校园欺凌犯罪。我国现阶段对于校园欺凌犯罪的治理采用的模式类似于日本，但是校园欺凌犯罪并未得到很好的治理，甚至有上涨的趋势，有鉴于此，从世界各国的经验对比来看，采用法国式的治理校园欺凌犯罪的刑事司法体系，将戏弄刚入学的新生罪经过改造后纳入刑事司法体系，是有经验依据的。
4.1.1 游泳自救能力是游泳者在水中出现危机状况时运用自身所掌握的技能自救脱险的知识和技能的能力。水上救助能力是救助者对水中遇险者在岸上实施救助的知识和技能。
3. 引入新罪名不违背刑法的谦抑性
引入刚入学的新生罪进入中国刑法典，换句话说就是将校园欺凌犯罪中的软暴力行为入刑加以刑法规制，而将软暴力行为入刑必然会触动刑法的谦抑性，刑法的谦抑性要求刑法的处罚范围和处罚程度应该受一定原则的控制而非随意扩展，在适用其他类型的法律已经能够形成足够的威慑力来阻止违法行为且保护合法权益时，便不宜适用刑法强制力进行保护，造成这一局面的原因是刑法的严厉性所导致的，① 张明楷：“论刑法的谦抑性”，载《法商研究(中南政法学院学报)》19年第4期，第55-62页。 近代刑法学鼻祖贝卡利亚提出的“以社会契约论作为刑罚权的根据和约束，从源头上限制刑罚权，主张刑罚对人民的生活尽可能少的干涉”，② 莫洪宪、王树茂：“刑法谦抑主义论纲“，载《中国刑事法杂志》2004年第1期，第13-24页。 从而保障“只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处,刑罚就可以收到它的效果”。③ [意]切萨雷·贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：北京大学出版社2008年版，第42页。 有鉴于此，对于校园欺凌犯罪，很长一段时间以来并不入刑，也是基于对未成年人教育为主、惩罚为辅的方针以及犯罪行为人对自身的行为并不能够形成正确的认知，因而在一般情形下对于其刑法规制持审慎的态度，并且多是从与行政法相结合的角度来对现存的危险进行规制，亦有学者提出增设“暴行罪”来应对故意伤害罪存在的不足，④ 参见胡增瑞：“校园欺凌行为的刑法规制”，载《青少年犯罪问题》2019年第1期，第58-65页。 尤其是对校园欺凌犯罪中的“折磨”行为进行规制，本文并不赞同单独为了规制“折磨”行为而引入“暴行罪”，而是增设类似于戏弄刚入学的新生罪之类的罪名来应对校园欺凌中的“软暴力行为”，其并不违背刑法的谦抑性。
自主学习有主动性的特点，它重视对学习动机和学习兴趣的培养，使学生的能动性和主动性得到提高与维持，学生应该从实际出发，付出合理有效的实践，并及时自我调整，让学生自己拥有主动性，达到教师教学的目标。自主学习拥有创造性的特点，学会创造性地感知世界，认识世界是学习的本质，自主学习也能理解为学生使用现有的知识经验，让知识变成自身所有，并进行创新[3]。
通过对《法国刑法典》中戏弄刚入学的新生罪的分析，可以得出其司法适用的相关特点：第一，对于硬暴力和软暴力进行合理的区分，将本罪的司法适用范围限定为排除了“暴力、威胁或性侵害”之外的“令他人承受或实施侮辱或下流行为”，从而可以将区别于硬暴力的软暴力侵害行为也纳入到刑法规制的范畴，这也正是现阶段我国对校园欺凌案件进行刑法规制的认定死角。第二，对于被侵害人在一般学生身份的基础上进行了细分，并且对应了不同的刑罚，突出了对弱势群体的保护，在第225-16-2条中，对一般学生中“因为年龄、疾病、残疾、身体或精神缺陷、怀孕原因明显为极易受伤害之人或犯罪人明知为极易受伤害之人”进行了更多的保护，对于侵害此类主体的行为人的刑罚基本是一般学生对应的刑罚的两倍。第三，在刑罚种类的选择上，适用监禁刑和罚金刑，刑罚相对较轻，考虑到该罪多发生在同学之间，实施侵害的人本身一般也具有未成年人身份，出于教育和矫正的目的出发，对其慎用自由刑而多用罚金刑，本身就是防止未成年犯罪嫌疑人受“标签效应”的作用，以期良好的矫正效果。第四，《法国刑法典》中在这里不仅注重对侵害行为人进行刑法规制，同时也追究进行相应侵害行为的法人的刑事责任，并对应相应的刑罚，这也给我国治理校园欺凌案件提供了预防性的思路，对于“豫章书院”之类以集体的形式侵犯未成年人尊严的单位，① “豫章书院”事件是指在江西南昌某戒网瘾学校豫章书院修身教育学校中，爆出用钢筋体罚、性骚扰、罚站学生等情况，造成学生身心健康的极大损害。参见何燕平：“豫章书院被曝体罚学生，区政府：情况部分存在”，载《江南都市报》2017年10月31日，第A10版。 亦可以作为刑法规制的对象。
校园欺凌中的“软暴力”行为本身从危险性上来看已经达到了入刑的标准，因而将其入刑合情合理，并非是对刑法谦抑性的违背。从造成的损害结果上来看，校园欺凌行为的被害人多为未成年的在校学生，其中即使有成年的在校学生，在面对此类校园欺凌的行为时都会出于手足无措的状态，而校园作为一种较为封闭的环境，持续的心理压力和团体欺凌将会对被害人构成二次伤害，这种伤害除却肉体上的伤害，心理上的伤害甚至可以长达数十年之久，损害结果的严重程度符合入刑的条件。从校园欺凌中“软暴力”的行为来看，软暴力行为多为侮辱、诽谤、恐吓等行为，这些行为从危险程度来看，在我国刑法典中的其他罪名中亦有涉猎，例如第246条侮辱罪和诽谤罪，其中就已经将侮辱、诽谤行为入刑，与之相比，仅存在保护法益上的区分，而在行为构成上并无差别，所以在行为的危险程度上来看符合入刑的要求，所以不构成对刑法谦抑性的违背。除此以外，保持刑法谦抑性的前提是现有的其他类型的法律文件和规制手段已经能够取得预期的效果，但是无论是国内校园欺凌案件频发，并且其中“软暴力”行为占比上升，⑤ 根据中国应急管理学会校园安全专业委员会在2017年发布的《中国校园欺凌调查报告》显示，现阶段校园欺凌行为中语言侮辱欺凌的方式远远高于关系、身体及网络欺凌，占比达23.3%，体现了“软暴力”欺凌行为占比之高，已经超过传统意义上的校园暴力行为。而根据最高检未成年人检查办公室公布的数据显示，仅2017年一年，校园欺凌及涉嫌暴力的案件数量和涉案人数较2016年都增长50%以上，2017年案件2486件，而2016年此类案件数量为1881件。 亦或者法国适用戏弄刚入学的新生罪后校园欺凌案件发生率的下降，⑥ 根据上文的数据显示，适用戏弄刚入学的新生罪后，法国校园欺凌案件爆发率下降6.4%。 都说明了传统规制手段的失灵，所以在其他手段失灵的前提下适用刑法手段并引入新的罪名恰恰是对青少年权益的重视和保护。
三、戏弄刚入学的新生罪的本土化适用
通过论证《法国刑法典》中刚入学的新生罪的作用，以及对现有公示的有关校园欺凌的刑事裁判文书进行分析，发现在中国刑法典中引入类似于戏弄刚入学的新生罪这样的罪名可以有效应对现阶段校园欺凌中的“软暴力”行为，遏制愈演愈烈的校园欺凌，但是对于该罪名的引入，需要结合中国的实际以进行本土化改造，以期更好地发挥其效用。
（一）对罪名的本土化改进
除了故意伤害、猥亵等“硬暴力”之外，对于侮辱、羞辱之类的“软暴力”欺凌行为，也是刑法典中的认定死角，在我国刑法典中适用于侵犯名誉、隐私的犯罪的罪名是侮辱罪和诽谤罪，其中侮辱罪是指“用暴力或者其他方法，公然败坏他人名誉，情节严重的行为”，诽谤罪是指“散布捏造的事实，足以败坏他人的名誉，情节严重的行为”。① 张明楷：《刑法学（第五版）》，北京：法律出版社2016年版，第917-919页。 现阶段对于校园欺凌中的“软暴力”行为适用上述两种罪名中的任何一种都有不足，若适用侮辱罪或诽谤罪，但在多数情况下校园“软暴力”的目的并非是侵害他人的名誉，② 侮辱罪和诽谤罪的名誉指的是外部的名誉，即社会上的名誉，包括本来应该有的名誉（规范的名誉）和现实通用的名誉（事实的名誉）。参见[日]大谷实：《刑法讲义各论（第2版）》，黎宏译，北京：中国人民大学出版社2008年版。第145页。 而可能单纯的是戏谑取乐，利用被侵害人的恐惧和害怕来获得快感，此处并不一定涉及名誉犯罪，而且其造成的损害后果一般较为隐藏且影响较为深远，并不能够及时发现并作出准确的认定，而这两个罪名都是需要确认造成“情节严重”的后果，因此在司法实践中不倾向于用侮辱罪或者诽谤罪对校园欺凌的“软暴力”行为加以规制，行为判定不够准确且损害结果难以确认，构成刑法规制的认定死角。
由表5可知，10 g的糖浆添加量甜度不够，而15 g的糖浆添加量不能完全浸入到鱼片内部，添加糖浆25 g太多，偏甜，对质构也有影响，添加糖浆20 g适宜且凤尾鱼片的表面较光滑，有光泽，咸甜适中，无油腻感。
转换到中国司法适用的环境下，对于该罪罪名的选取当然地不能照搬《法国刑法典》中的罪名，而是应该结合立法初衷和中国司法适用的实际来制定罪名名称，综合来看，应该定为“校园欺辱罪”较为合适。首先，“校园欺辱罪”中突出了“校园”和“欺辱”两个要素，“校园”意味着该罪名专门设定用以规制在校园和与校园有关的环境中发生的欺凌行为，将校园欺凌行为发生地进行概括，突出了“校园”中容易出现的欺辱问题和大部分学生容易出现的心理问题。其次，“欺辱”突出了校园欺凌犯罪的主要行为模式，并非突出物理伤害，而是在欺辱这样的行为，从而准确地涵盖了校园欺凌的行为种类。最后，这样的罪名可以直观地表示本罪的规制范围和规制行为，对于潜在的校园欺凌行为人形成强大的震慑力，从而达到其减少校园欺凌行为的立法初衷，让其更好地融入现行的刑事司法体系中。
（二）犯罪构成中注意软暴力和硬暴力的区分
即使在《法国刑法典》中，对于校园欺凌行为的刑法规制都是按照具体犯罪行为的差异进行区别对待，对于一般意义上的暴力行为，应该适用刑法典中通常的罪名如故意伤害罪、猥亵罪等进行规制，若将此类“硬暴力”行为纳入到“校园欺辱罪”的范畴中，则会造成刑事立法的重复。有鉴于此，在中国刑法典中将校园欺凌行为入刑，应该专门针对校园欺凌中的“软暴力”侵害的认定死角加以完善，在具体的犯罪条文中采用“在校园以及校园的延伸区域中，对被害人施行除暴力、威胁、性侵害以外的侮辱、诽谤等贬损人格尊严有违被害人自主意志的行为”来对软暴力行为和硬暴力行为进行区分。采用这样的行为叙述模式，一方面用排除法将“硬暴力”行为进行概括式的列举，并且指明要排除在罪名规制范围外，从反方向列举了行为模式，另一方面，从正面以列举的方式叙述了典型的犯罪行为，“等”字和后面对犯罪行为“贬损人格尊严有违被害人自主意志”的类型化概括，则为可能出现的新兴校园欺凌“软暴力”行为入刑预置了空间。典型的诸如“网络欺凌行为”，① 网络欺凌行为指是通过电子媒介设备，对他人或群体进行恶意且重复的伤害行为。典型的诸如发布具有伤害他人效果的言论、图片或视频、散播相关谣言、进行恐吓和性骚扰等都属于网络欺凌的范畴，而根据2016年发布的中国首个青少年上网安全报告《2016互联网不良信息对青少年的危害分析白皮书》的数据显示，多达32%的青少年都曾被卷入网络欺凌。参见王晓爱、吴佳芬、谢翌：“中学生校园欺凌研究的可视化分析——基于WOS数据库2001—2017年文献”，载《广东第二师范学院学报》2019年第2期，第12-22页。 已经作为一种新型的校园欺凌行为愈演愈烈，但是其核心上仍然是欺辱行为的“变种”，② 张庆、田友谊：“我国校园欺凌研究的热点、趋势及展望——基于Cite Space的可视化分析”，载《浙江教育科学》2018年第6期，第6-29页。 只是所用的手段方式异于传统的校园欺凌行为，其目的仍旧是贬损被害人人格尊严，所以不必在罪名中详尽列举，而是用概括的方式进行区分，并且利用预置的空间对该行为适用“校园欺辱罪”提供理论支持。
“在我这里，没有不可能的事。”范坚强坚定地说。那副自信表情，让一杭开始动摇了，但他相信，雪萤绝不会背叛自己，唯一的解释是，雪萤找到记事本，但被范坚强的人夺走了。
（三）适用主体范围和责任年龄的辨析
对于“校园欺辱罪”，除却对于罪名和犯罪构成中具体行为进行描述，对于犯罪主体方面也应该予以叙明，以明确责任主体，而在责任主体确认过程中则存在两个问题亟需解决，分别是：第一，该罪适用主体的类型是仅限于自然人还是既包括自然人又包括单位；第二，鉴于触犯该罪的行为人多为未成年人，在确定刑事责任年龄方面是否应该适用特殊规定。
对于该罪适用主体的类型划分，本文在这里倾向于本罪的适用主体包括自然人与单位，理由如下：第一，根据现实案例来看，校园欺凌案件呈现有组织化的倾向，尤其是很多“戒网瘾学校”、“儿童教育学院”出现以单位为主体的对未成年学生进行欺凌的行为，应该意识到现阶段的校园欺凌行为已经不仅仅是同学间的欺凌行为，单位主体的侵权也时有发生并理应受到规制。第二，根据《法国刑法典》中的经验来看，其在第225-16-3条特别规定了触犯戏弄刚入学的新生罪并承担刑事责任的法人，应该接受区别于自然人的刑罚，也就是将法人纳入到刑事责任主体的范畴，说明了当单位在校园欺凌犯罪中扮演组织、领导的角色时，应该将其视为“校园欺辱罪”的适格刑事责任主体。
对于行为人责任年龄的划分，有学者提出可以参照英美法系中的“恶意补足年龄”制度来对校园欺凌案件提供制裁思路，并举例说明美国2012年对两起儿童杀人案在犯罪嫌疑人年仅10岁时，仍旧按照刑事犯罪对其进行制裁，③ 解立军：“校园欺凌中之学校和教师的法律责任及其规避策略”，载《中小学管理》2016年第8期，第15-18页。 因而认为适用恶意补足年龄制度可以体现司法公正，在一定程度上有效地遏制校园欺凌犯罪。本文在这里对这一观点持反对的态度，理由如下：第一，恶意补足年龄制度本身的理论基础并不牢固，现阶段即使是在英美法系国家也很少适用，④ 即使是在有对未成年人犯罪实施“恶意补足年龄”传统的英美法系国家，该制度也在逐步趋于消亡，而趋向于对未成年人犯罪适用从宽的刑罚，“恶意补足年龄”制度经过萌芽—兴起—衰亡—回归，已经逐步趋于消亡，英国于1922年的“毁车盗窃案”中将该制度实际予以取消，并于1998年颁布法案彻底取消。参见张颖鸿、李振林：“恶意补足年龄规则本土化适用论”，载《中国青年研究》2018年第10期，第41-48页。 究其原因，还是出于对未成年犯罪嫌疑人的保护，在其心智不成熟的阶段人为降低其刑事责任年龄对于教育和矫正的效果只会适得其反。第二，适用恶意补足年龄制度会对整体刑事司法体系的稳定性构成挑战，破坏刑法的公平性，如果在“校园欺辱罪”中人为降低刑事责任年龄，那么若行为人利用硬暴力进行校园欺凌，其主观恶性、行为的危险程度以及造成的损害都远大于校园欺凌中的“软暴力”行为，理应更加严惩，但是由于其适用一般情形下的刑事责任年龄，却导致其负责年龄高于“软暴力”欺凌行为，这无疑导致了刑事司法体系定罪量刑的混乱，质言之，危险程度更低的校园欺凌行为本就不应该降低对其刑事责任年龄的要求，这和未成年犯罪治理的宗旨相违背，所以恶意补足年龄制度不应该适用于“校园欺凌罪”中。
（四）对情节严重和造成严重损害后果的认定
在校园欺凌犯罪中，一般情形对认定犯罪成立都会增加“情节严重”或者“造成严重损害后果”的要求，究其原因，是因为校园欺凌行为和普通的戏弄戏耍的界限很难认定，而涉案双方在很多时候都是未成年人，在认定罪行成立时应该尤为慎重，因而需要对“情节严重”和“造成严重损害后果”进行认定。
对于侮辱罪的情节严重的认定包括以下情形：手段恶劣的、造成被害人不堪受辱而自杀的、精神失常的、多次实施侮辱行为的，① 参见张明楷：《刑法学》（第五版）》，北京：法律出版社2016年版，第917-918页。 而在《两高关于利用信息网络实施诽谤适用法律若干问题的解释》(法释[2013]21号)中，对于诽谤犯罪造成的严重损害后果也有界定，② 该解释中对于情节严重的认定，包括：（1）同一诽谤信息被实际点击、浏览浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的;(2)造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的;(3)二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的;(4)其他情节严重的情形。对于这一认定标准中的第一项存在较大争议，因为这会导致其犯罪行为成立与否不受行为人自己的控制。 虽然存在争议，但是可以为制定认定标准提供参考。综合来看，对于情节严重和严重损害后果的认定，应该依据以下标准：第一，行为是否构成反复、持久的欺辱，对于校园欺凌情节的认定，尤其要注意是否形成了长久的欺辱，而欺辱对行为人造成的侵害并非简单的线性叠加而是指数级的上升。第二，欺辱行为是否导致行为人因此做出自杀、自残等过激举动，根据统计数据显示，校园欺凌行为是导致青少年自杀、自残的重要诱因，被欺凌者自杀、自伤概率是一般青少年的2.76倍，所以这理应作为一个衡量指标。③ 唐寒梅、陈小龙、卢飞腾等：“欺凌行为与青少年非自杀性自伤关系的Meta分析”，载《中国循证医学杂志》2018年第7期，第707-714页。 第三，构成被侵害人精神失常的，应该认定为判定标准，在这一标准中，要尤其注意被侵害人的心理健康问题，当其出现抗拒上学、抵触教育时，便应该认定构成了严重损害后果，应该对其进行专门的心理辅导，并将费用归至损害赔偿金中，这里的“抗拒上学”看似精神损害较小，但是实际上折射出被侵害人内心对校园生活和集体生活的恐惧，影响深远，所以应该认为构成了严重损害后果。
（五）对被侵害人的差异化保护
在《法国刑法典》中，将戏弄刚入学的新生罪分成两个法律条文，其目的是对被侵害人进行差异化保护，所以在第225-16-2中对于“因年龄、疾病、残疾、身体或精神缺陷、怀孕原因明显为极易受伤害之人或犯罪人明知为极易受伤害之人”进行了更多的保护，侵害这些类型的人所受刑罚两倍于侵害一般人，可以得知在该罪中对于处于弱势地位的行为人提供更多的保障。有鉴于此，在将其引入中国刑事司法体系中，应该参照《法国刑法典》的经验将“校园欺凌罪”中涉及到处于弱势地位的被侵害人进行差异化保护，采用列举式的方式，对残疾、怀孕、精神缺陷的被侵害人进行列举，同时在其中加上兜底性条款，对“明知极易受伤害之人”进行保护，防止出现保护上的漏洞，这些行为人的预防能力更差，也更易成为校园欺凌的攻击对象，多数校园欺凌行为都是因为被侵害人具有一定的特殊特征所导致的，而差异化保护同时形成威慑力，根据文化传递理论的解释，① 文化传递理论的概念是指：现阶段一定的社会文化塑造社会个体的行为模式，而个体模式又反映着其接受并认同的文化特质，两者间相互影响。 在整个社会都对校园欺凌行为呈现抵制的法律文化，尤其是对弱势群体的权益更加保护时，潜在的犯罪嫌疑人会受到震慑和劝导，停止潜在的犯罪行为。② 张国平：“校园霸凌的社会学分析”，载《当代青年研究》2011年第8期，第73-76页。
四、戏弄刚入学的新生罪的本土化刑罚构建
除了将《法国刑法典》中刚入学的新生罪引入之外，对于校园欺凌犯罪的治理应该对刑罚结果进行特殊构建，针对校园欺凌犯罪的行为人多为未成年人，而且事发地点多为学校，其所侵害人一般为熟识的同学，并且也是未成年人，因而对于其刑罚的适用，应该尤为慎重，既要对其中的未成年犯罪嫌疑人进行预防和矫正，又要保障受其侵害的未成年被害人的合理权益，并且重视心理健康的重建工作。在《法国刑法典》中，对于涉案行为的刑罚采用监禁刑和罚金刑相结合，其中监禁刑的刑期分别是六个月和一年，相较而言属于刑期较短的自由刑，并且罚金刑是“并科”而非“选择”，说明注重罚金刑对被害人的赔偿，并且额度较高，值得借鉴和采纳。但是其亦有不足之处，比如所采用的自由刑虽然刑期较短，但是并没有突出矫正和教育的作用，不能起到改造未成年犯罪嫌疑人的效果，采用的刑罚中没有强制赔礼道歉、强制勒令转学等措施，而这些在日本、韩国等国作为校园欺凌行为的刑罚措施取得了良好效果，不应该在中国的刑法措施中缺位。
惩治校园欺凌的刑罚的本土化构建首先应该注重选择合适的自由刑，而我国刑法典中现有的自由刑分别是管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑等，本文在这里倾向于对“校园欺辱罪”的主要自由刑适用管制刑，理由如下：第一，适用管制刑的期限在三个月以上二年以下，刑期较短，而“校园欺辱罪”所对应的规制行为主要是校园欺凌中的“软暴力”行为，危险性较低，不宜适用过重的刑罚，适用管制刑恰如其分。第二，管制刑中强制要求受刑罚人强制接受社区矫正，这无疑是契合未成年人刑事司法的理念，在校园欺凌犯罪中的未成年犯罪嫌疑人主要要进行矫正，社区矫正就是典型适合的矫正方式，在社区矫正中，通常采取定期谈话、社会帮教、专家心理咨询和疏导、参与社区公益劳动等方式来进行矫正，能够使其融入到集体中取得较好的矫正效果。③ 涂龙科：“未成年人社区矫正若干立法问题研究”，载《青少年犯罪问题》2008年第4期，第57-60页。 第三，根据破窗理论的解释，④ 破窗效应是指环境对人的未来行为发展具有强烈的暗示和诱导作用，当窗户玻璃被人打碎而没有立即修补并惩戒破坏者，就有更多的人受到暗示性纵容去打碎更多的玻璃，并将越轨行为升级。 环境对于行为人的行为有着强烈的诱导作用，当未成年犯罪嫌疑人受有期徒刑等自由刑惩罚时，置身于监狱等环境，在心智并不成熟的情况下，容易产生“我是罪犯”的心理标签，并且放弃对自己的矫正，甚至模仿监狱中其他犯人的行为，这无疑是和教育矫正的理念背道而驰。有鉴于此，在“校园欺辱罪”中，应该将主要的自由刑设为一定时间的管制刑，从而利用社区矫正的方式进行规制并且量刑适当。
其次，对于校园欺凌犯罪刑罚的选取应该注重罚金刑的运用，虽然对于未成年犯罪嫌疑人来说自身的财产额度有限，但是考虑到未成年被害人所处的境遇以及可能存在的长期心理阴影，意味着其需要进行大量的心理矫正，出于对未成年人的保护，应该将其进行心理矫正和治疗的费用算入罚金中，而不是仅仅考虑物理意义上的伤害的治疗费用，罚金的缴纳应该由未成年犯罪嫌疑人的亲属予以缴纳。
最后，由于校园欺凌的双方有可能是熟识或者同处于相似的环境中，所以在刑罚措施的选择上，应该加上责令赔礼道歉、勒令犯罪人转学等刑罚措施，当然这些措施并非必须的刑罚措施，但是具有相应的功效，应该根据具体的情况合理使用。责令赔礼道歉的刑罚可以分为责令书面道歉、责令当面道歉、责令在公共媒体上公开道歉三种严厉程度，并且用其替代一部分罚金刑，责令书面道歉的诚意和处罚力度最低，而责令在公共媒体上公开道歉则可以视为一种社会性制裁的刑罚变种加以适用，① 社会性制裁的理论由日本学者佐伯仁志提出，即“以国家为主体、作为法律制度被组织化的法律制裁”之外的 “制裁”均可视为 “社会性制裁”。参见[日]佐伯仁志：《制裁论》，丁胜明译，北京：北京大学出版社2018年版，第6页。 从而取得社会公共层面上的矫正和处罚效果。② 王瑞君、吴睿佳：“法外的惩戒：‘社会性制裁’概念辨析及其内涵证立”，载《甘肃政法学院学报》2019年第2期，第25-32页。 勒令犯罪人转学的措施广泛应用于日韩两国，主要是一种预防措施，在社区矫正没有取得明显效果的前提下，出于对被害人利益的考量，勒令犯罪人转学可以有效地避免二次伤害，所以应该作为一种刑罚措施加以适用。
五、余论
对于中国校园欺凌犯罪的治理，除却技术上的进步和观念上的引导外，刑事制裁的手段也不能缺位，《法国刑法典》中的戏弄刚入学的新生罪便给我们提供了一个良好的借鉴样本，而根据对现阶段有关校园欺凌犯罪的刑事裁判文书的分析，可以得出其中对校园欺凌“软暴力”行为规制的缺位，有鉴于此，引入戏弄刚入学的新生罪并且加以本土化改进配合相应的刑罚措施显得尤为必要。综合来看，镜鉴后的“校园欺辱罪”应该是采用这样的罪名叙述：“行为人或者单位在校园以及校园的延伸区域中，对被害人施行除暴力、威胁、性侵害以外的侮辱、诽谤等贬损人格尊严有违被害人自主意志的行为，情节严重或者造成严重损害后果的，或者对残疾、怀孕、精神缺陷的人以及明知极易受伤害之人进行上述行为的，处三个月以上两年以下的管制刑，并处罚金，责令赔礼道歉或者勒令转学。”通过将该罪名的引入，可以有效地制止校园欺凌犯罪地发生，从而实现对校园环境全方位地守护，依靠刑法的强制力让校园重新回归安静平和的环境。
张大娘正为陌生人打断她为儿子喊魂而气愤时，回头却看到儿子从砖瓦房子里走了出来，紧接着看到的一幕令她瞠目结舌：那群陌生人迅速冲到儿子面前，像警察逮小偷一样给阿强带上了手铐，接着就把他往一边的警车上押……张大娘赶忙跑到跟前去，大喊：“你们凭什么抓我儿子？”
收稿日期： 2019-05-20
作者简介： 陈禹衡，东南大学刑法学博士研究生，研究方向为刑法学。
基金项目： 2018年国家社科基金一般项目“网络服务商刑事责任边界及体系构建研究”（项目编号：18BFX104）；2018年山东省社会科学规划研究重点项目“认罪认罚从宽司法改革疑难问题研究”（项目编号：18BFXJ04）；江苏高校哲学社会科学重点研究基地(2015ZSJD002)资助。
（责任编辑 / 郭开元）
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