知识产权侵权损害赔偿刍议，本文主要内容关键词为：刍议论文,损害赔偿论文,知识产权论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、损害赔偿的标准
赔偿标准是损害赔偿的核心问题。作为一种衡量知识产权侵权损害的准则，它直接影响到赔偿范围以及赔偿数额的确定。
目前，在知识产权法学界，不少学者持知识产权侵权损害赔偿的多标准说，即将下述两者同时作为损害赔偿的标准：一是侵权人给权利人造成的实际经济损失；二是侵权人因侵权行为获得的全部利润。知识产权司法实践也实行这种双重标准。而且，由于计算实际经济损失的数额比较困难，证明加害人因侵权行为所获利益的数额相对容易，因此，法院在确定损害赔偿责任时往往是以后者为标准。笔者认为，这种赔偿标准的多重性以及标准适用上的厚此薄彼是知识产权损害赔偿制度中存在的首要问题。作为一种准则，赔偿标准要求人们对同一类事物适用同一尺度。如果认为“标准”可以是多重的，这首先是对“标准”的误解。这种不正确的认识势必会引起实践中的混乱。当前因各地法院采用不同的损害赔偿标准引发的一系列问题已经说明了这一点。因此，损害赔偿标准只能是单一的，而不应该是多重的。
如前所述，在采用双重赔偿标准的情况下，法院多选择侵权人因侵权行为所获得的利润这一标准。实际上，侵权人的获利存在着多种情形：获利与受害人的损失大体相等；获利小于受害人的实际损失；无获利，但已给受害人造成损失。在后面两种情况下，若以侵权人所获利润作为赔偿标准，则将导致损害赔偿额小于受害人的实际损失。这也是产生现实中原告“赢了官司却输钱”这一不正常现象的原因。例如，在一起由某市中级人民法院审结的著作权侵权案中，法院以被告的获利为依据判决被告赔偿原告2万元， 而原告提供的仅因诉讼所花的各种费用就达5万多元。〔2〕由此可见，以被告获利作为损害赔偿的标准达不到“补偿”受害人的目的，这有悖法律保护权利人合法权利、制裁违法行为人的宗旨。
那么，知识产权侵权损害的赔偿标准应该是什么？通过下述三个方面的分析，不难得出这一问题的答案。首先，从经济等价规律来看，该规律要求行为人对自己的行为所造成的后果要付出同等的代价，该代价和受害人应得的代价大致相等（这即为对价）。对价始终是决定赔偿的基本要件。〔3〕其次，从“等价有偿”这一民法的基本原则来看， 根据这一原则，一方面，在合法的经济活动中，除法律另有规定或者合同另有约定以外，取得他人财产利益的一方应当向对方给付相应的价款或者其他财产利益；另一方面，在违法的民事活动中，行为人对因其行为引起的损失必须赔偿，而且，赔偿范围应与损失范围相一致。〔4 〕再次，从“损害赔偿”自身来看，所谓“赔偿”意为“补偿”、“填补”，“损害赔偿”即指通过补偿受害人因侵权行为所遭受的损失，使受损害的权利恢复到侵权以前的状态。由此可知，只有侵权人给权利人造成的实际损害（包括财产损失和精神损害）作为损害赔偿的标准才能同时满足上述要求。确立了这一标准，就为尔后的损害赔偿的范围与赔偿数额的科学认定提供了公平合理的客观经济基础。
二、损害赔偿范围
与损害赔偿标准相一致，赔偿范围是以损失范围为准的。知识产权是一种无形财产权，其侵权损害表现为直接损失和间接损失两方面，而且是以后者为主要的表现形式。
由于知识产权的保护对象——智力成果以及工商业信誉是无形的，其本身也是无价的，〔5〕因此，侵权行为对它不会造成直接的损害。 对于直接损失，主要表现为因侵权行为使受害人多支出的费用。比如，受害人因制止侵权行为，为诉讼而调查取证所支出的费用以及因委托律师代理诉讼而支出的律师费等。这部分费用是因侵权行为而增加的，是被侵权人被迫扩大的支出，应列入直接损失范围。因此，如果只看到知识产权这种无形财产权被侵害时，没有象有形财产权那样直接表现为财物的毁损或灭失，因而认为知识产权权利人并没有遭受直接的财产损失，这是片面的。司法实践中，往往是只按照侵权人因侵权行为所获的利润赔偿受害人，致使受害人所获赔偿额不能弥补其所遭受的损失。这不能不说是与忽视知识产权侵权损害给受害人造成的直接损失有关。
对于侵害人赔偿受害人的有关费用问题，在我国有关的知识产权法律上已有反映。例如，我国《反不正当竞争法》第20条第1 款规定：“经营者违反本法规定，……；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支出的合理费用。”关税与贸易总协定在乌拉圭回合谈判中达成的《与贸易有关的知识产权（包括假冒商品）协议》第45条也涉及到上述费用。
在确定直接损失时，既不能无视它的存在，也不能将其扩大化。比如，有一种观点认为在著作权侵权损害中，被侵权人为创作作品或发行作品已支出的费用属于直接损失。〔6〕应该明确， 这里的“创作作品或发行作品已支出的费用”不是因侵权行为引起的。根据民事责任的因果关系原理，这部分费用不属于直接损失范围。
间接损失是侵权行为给知识产权权利人造成的财产损失的另一部分内容。它是指受害人因侵权行为而失去的利益，这部分利益是权利人正常行使权利时能够得到的合理的预期收入。英国知识产权学者考内斯（Cornish ）在谈及知识产权的性质时曾指出：“知识产权是权利人被授予的在市场上的排他权”。〔7〕也就是说，根据知识产权， 权利人拥有利用其智力成果或者工商业信誉而获得市场利益的独占权利。侵权行为即是通过对这种权利的分割，致使权利人失去可预期的市场利益。例如，侵权人制造并销售了他人的专利产品50个单位，假设市场上对这种专利产品的需求是100个单位，则侵权人挤占了专利权人50 个单位的市场份额。同时，如果侵权人的产品粗制滥造，还损害了专利产品的声誉，致使市场对这种专利产品的需求下降，比如降至40个单位。最终导致专利权人失去了自己或许可他人制造并销售这种专利产品而获得的市场利益。这种利益即是专利权人应得而未得的利益。由于智力成果和工商业信誉本身是无价的，作为一种财产，是指它们通过市场交易后所转化的经济效益。〔8〕因此， 市场利益的损失构成知识产权侵权损害的主要内容。
与专利权和商标权不同，知识产权的另一组成部分著作权具有双重内容。即除了财产权以外，它还包括人身权。因此，著作权的侵权损害除了财产损失以外，还包括人身损害。根据我国《民法通则》，公民的人身权受到侵害的，可以要求赔偿损失。而且，赔偿损失不是以经济损失的存在为前提。我国《著作权法》也规定了对侵犯著作人身权的，可以要求侵权人赔偿损失。
三、损害赔偿的性质
损害赔偿制度发展到今天，已从早期的“惩罚性赔偿”演变成赔偿数额与实际损失基本相等的补偿性赔偿。“赔偿不再是对侵害人的惩罚，而是对受害人损失的弥补”。〔9〕然而，在英美法系国家， 这一制度却有着另外的内涵。在这些国家，损害赔偿包括补偿性赔偿和惩罚性赔偿两部分。这意味着侵权损害赔偿不以“填补损害”为限。对于故意或者恶意的侵权行为，法院可令行为人承担“惩罚性损害赔偿责任”。在我国，对于知识产权的侵权损害赔偿，通常认为除了补偿性损害赔偿以外，还应包括惩罚性损害赔偿。但是，根据我国民事基本法以及相关的知识产权法律，并从“惩罚性损害赔偿”的本身来考察，这一种损害赔偿不宜用于知识产权的侵权损害赔偿中。
从“惩罚性损害赔偿”的适用来看，它是在被告的行为是故意或者恶意的时候，作为惩罚被告的一种方式而给予原告的损害赔偿。在英美法国家，这类损害赔偿一直存在着两方面的问题：一是何时裁定这种赔偿具有相当的不确定性；二是如何计算这种赔偿全具有更大的不确定性。因此，在缺乏有关法律时，陪审团的直觉就成为确定惩罚性损害赔偿金的基础。〔10〕以致于惩罚性赔偿金的数目难以预测。上述问题的存在，使得惩罚性损害赔偿成为当代侵权法中最复杂、最有争议的制度之一。〔11〕
英美法国家惩罚性损害赔偿所适用的条件表明，这项制度的功能在于“惩罚侵害人”，而非“赔偿受害人”。在我国，类似的惩罚侵害人的功能则可以通过相应的法律制度去实现。首先，我国《民法通则》规定了一种可与民事责任同时适用的惩罚措施，其中就包括了“罚款”。这种惩罚措施适用于故意或者重过失侵权等情形。其次，我国有关的知识产权制度对知识产权的保护采用双轨制，即通过行政和司法两个途径保护知识产权。对于故意侵权等情形，除了追究行为人的民事责任外，还可追究行为人的行政责任。例如，《著作权法》以行为人的主观心理状态作为区别标志之一，将著作权侵权行为分为两大类。其中，一类是侵害人只承担民事责任的一般侵权行为；另一类则是侵害人除了要承担民事责任以外，还可能要承担行政责任的故意侵权。对于后者，侵害人承担两种性质的财产责任：其一是民事赔偿责任，即赔偿受害人的损失；其二是以罚款形式体现的行政责任，罚款归国库，不归受害人。惩罚侵害人的功能通过“罚款”实现。因此，在我国的知识产权侵权损害赔偿领域，无须再运用惩罚性损害赔偿制度去解决对侵害人的惩罚问题。
此外，从最近以来我国知识产权司法实践适用惩罚性损害赔偿金所反映的情况来看，采用这种损害赔偿，容易出现下述问题：混淆惩罚性赔偿与补偿性赔偿的界线，以惩罚性赔偿代替补偿性赔偿；对赔偿金的计算，主观随意性大，失之客观和公平；受害人通过惩罚性赔偿金获得不应有的收益。凡此种种说明，惩罚性损害赔偿的适用不但没有强化损害赔偿的功能，反而削弱了其补偿受害人这一题中应有之义。
综合上述分析，笔者认为，目前，对于知识产权侵权损害，问题的关键不是引入惩罚性损害赔偿，而是应着力研究补偿性损害赔偿，使之尽可能地贴近受害人的实际损害。
四、损害赔偿额
从前面关于损害赔偿标准的讨论中，我们认为损害赔偿应以侵权行为给被侵权人造成的实际损害的标准。也就是说，在确定损害赔偿额时应贯彻全面赔偿原则。
由于知识产权侵权损害的特殊性，损害赔偿额的确定是知识产权侵权损害赔偿实践中的一个难点。有鉴于此，最高人民法院曾分别就专利侵权与商标侵权规定了损失赔偿额的计算方法。即，以被侵权人所受实际损失计算赔偿额；或者以侵权人在侵权期间因侵权所获的利润计算赔偿额。其中，专利侵权所造成的实际经济损失的计算方法是：因侵权人的侵权产品（包括使用他人专利方法生产的产品）在市场上销售使专利权人的专利产品的销售量下降，其销售量减少的总数乘以每件专利产品的利润，所得之积，即为专利权人的实际经济损失。侵权人因侵权行为获得的全部利润的计算方法是：侵权人从每件侵权产品（包括使用他人专利方法生产的产品）获得的利润乘以在市场上销售的侵权产品的总数，所得之积，即为侵权人所得的全部利润。除了上述两种方法以外，专利侵权损害赔偿额的计算方法还有第三种，即以不低于专利许可使用费的合理数额作为损失赔偿额。〔12〕
对于著作权侵权损害赔偿，有些国家采用“法定赔偿制”，其基本内容为：在著作权法中规定赔偿的最高限和最低限，比如，美国著作权法规定，侵犯每一部作品著作权的赔偿额“至少不低于250美元， 最多不超过1万美元”。法院参照该法定赔偿额度酌情确定具体的赔偿额。 我国著作权司法实践中，有些法院适用一种“法院认定赔偿数额原则”〔13〕。其做法与“法定赔偿制”相仿，只是其中的赔偿幅度由法院掌握。由于侵权的个体差异很大，用这种方式去计算赔偿额不能全面地体现侵权损害赔偿的补偿性质。因此，对著作权侵权损害赔偿额的计算也以采用类似于专利、商标侵权损害赔偿额的计算方法为宜。
如何有效地应用上述方法，得出一个准确的赔偿额，这是知识产权侵权损害赔偿所要解决的终结问题。由于人们对赔偿标准、赔偿范围以及赔偿性质等问题上存在着不同的认识，因此，对上述方法，也就会有不同的适用，从而得出不同的结果。
首先，在适用上述计算方法时，必须将它与赔偿标准区别开来。无论采用哪一种计算方法，都不但要考虑计算的难易，同时还应考虑是否接近受害人的实际损害。比如，对抄袭他人专著的行为，只按侵权人所得稿酬赔偿被侵权人，就不能弥补受害人所遭受的损害。假如采用某一种计算方法所得数额小于受害人的实际损失，就应尽量补足这一缺口，这是全面赔偿原则的要求。
其次，在确定赔偿范围时，应考虑受害人所受损害与侵权行为之间的因果关系。只有因侵权行为所引起的损害才能列入赔偿范围。也就是说，受害人不能通过赔偿获取大于侵权损害的利益。这也是损害赔偿制度本身的要求。这说明，我们在防止赔偿额不足以弥补受害人实际损害的现象的同时，还要注意防止另外一种倾向，即将侵权损害扩大化。比如，将发生在侵权行为之后的所有损失都归入侵权损害。事实上，知识产权权利人的利益还会受到基于知识产权的属性、以及知识产权法律制度的特点而存在的各种市场性因素的极大影响。这一点在著作权上表现得尤为突出。例如，根据《著作权法》，两个以上的人可以就各自独立创作的相同的作品享有独立的著作权。如果甲创作了作品A， 乙创作了作品B，而A与B内容、表现形式均相同， 则这属于著作权法上的“偶合”现象，甲、乙可以分别就自己的作品享有独立的著作权。对甲来说，乙是他的公平竞争者，乙的作品B投放市场后所带来的市场份额的分享 ，将使甲的可得利益为之减少。很显然，这部分损失不能列入侵权损害赔偿范围。
再次，除了因果关系以外，在确定赔偿范围及数额时，还应考虑侵害人的主观过错。一般而言，由于损害赔偿的补偿性质，侵害人的过错程度不影响其损害赔偿的范围。但是，在某些情况下，需要根据过错责任原则来确定侵害人的赔偿责任。比如，对于人身权的侵害，不少学者主张应根据行为人的主观恶性大小来决定是否采取精神损害赔偿或决定损害赔偿的数额；对于过错轻微的侵权，如造成受害人较大损失，则可依据过错责任原则，适当减轻侵害人的赔偿责任。〔14〕
最后，还应顾及当事人的经济状况，以确定一个公平合理的损害赔偿额。
在这里，我们是从定性分析角度来讨论知识产权的侵权损害赔偿问题。在此基础上，还需要有一个量化的过程。对此，可以借助于经济学手段，因为“经济学能够提供计算方法，其精确度至少可以达到近似的合理程度。”〔15〕由于篇幅所限，本文不拟对这一问题作进一步的论述。
注释：
〔2〕参见《法制日报》，1995年9月5日第7版。
〔3〕参见孙林：《法律经济学》，中国政法大学出版社，第206页。
〔4〕参见孙亚明主编：《民法通则要论》，法律出版社，第16页。
〔5〕参见刘春田主编：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社，第5页。
〔6〕《律师世界》，1993年第4期。
〔7〕W·R·Cornish：《知识产权：专利、版权、商标以及相关权》，第二版，序言部分。
〔8〕参见刘春田主编：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社，第5页。
〔9〕郑幸福等：《侵权赔偿》，中国大百科全书出版社上海分社，前言部分。
〔10〕参见罗伯特·考特、托马斯·尤伦著，张军等译：《法和经济学》，上海三联书店，上海人民出版社，第536—537页。
〔11〕参见罗伯特·考特、托马斯·尤伦著，张军等译：《法和经济学》，上海三联书店，上海人民出版社，第467页。
〔12〕最高人民法院：《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》、《关于侵犯商标专用权如何计算损失赔偿额和侵权期间问题的批复》。
〔13〕卞昌久：《如何确定侵害著作权赔偿的数额》，载《著作权》，1993年第3期，第30页。
〔14〕参见王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社，第54页，第56页。
〔15〕罗伯特·考特、托马斯·尤伦著，张军等译：《法和经济学》，上海三联书店，上海人民出版社，第458页。