盛蔚[1]2002年在《合同成立与生效之检讨》文中研究说明本文着眼于合同法律制度设计的价值和功能，依据“私法自治”、“契约自由”的基本判断，对合同成立与生效的制度价值、必要区分以及法律效果进行具体分析，对相关的学术理论进行梳理，对我国现行《合同法》的有关规定加以探讨。全文共分五章，主要内容如下：第一章合同成立与生效的制度价值——私法自治。主要阐明合同法中的合意属法律层面的合意，合同的成立与生效都是法律意志对当事人意思的判断标准。合同的成立是初步判断，充分体现尊重当事人意思自治；合同的生效是深层判断，反映了法律意志对个体利益与公众利益的衡平。由于对公众利益的保护归根结底是为了保障个体利益的实现，所以说，从本质而言，合同成立与生效的制度价值在于私法自治。第二章合同成立与生效的要件。侧重点在于成立与生效的区分：区分的意义在于给予当事人追认、补正、充实意思表示的转圜空间；区分的标准是对当事人意思的尊重程度。英美法系的相关理论并不具体区分成立与生效，但其合同有效制度在某些方面和大陆法系有异曲同工之妙。第叁章合同成立与生效的法律责任。合同成立产生最一般的法律约束力，当事人不得擅自撤销或变更；而合同生效则意味着发生合意之效果意思的法律效力。对生效合同的救济要依据违约责任理论，而未生效合同则要依据缔约过失责任。缔约过失责任理论产生于成立与生效区分并不明确的德国，其自创立之日起就适用于成立但未生效的合同。第四章几类合同的成立与生效。附条件、附期限合同的生效是要求当事人的意思在满足法律意志的生效判断之后，还要满足当事人以条件、期限约定的相关风险之分配。其中，“系于条件之效力理论”是判断合同生效与否的关键之处。需经登记、批准的合同，登记行为、批准行为是合同的<WP=4>生效要件，“系于条件之效力理论”的类推适用较好地解释了有关问题。一般合同的成立与生效是赋予当事人意思转圜空间最典范之例。第五章我国《合同法》中合同成立与生效之检讨。总则中的第8条没有起到实现立法意图的功效：本应明确区分成立与生效，但条文的规定过于含糊，没能起到总则性的统率作用。为了维护法律规范的严肃性，在立法调整之前，对含糊规定作合理学理解释是比较正当的方法，故而，可对第8条的“依法成立”作出不同理解。登记行为、批准行为为合同生效要件的理论未得到《合同法》的肯认，目前，单行立法的混乱规定被《合同法》予以默认。无效责任的说法是为了解决成立但未生效合同的法律救济问题，实际上，这种救济完全可以依据缔约过失责任理论予以解释。基于上述检讨，本文认为：合同的成立与生效应当区分，而且区分的具体制度设计应当有利于实现“私法自治”。
陈信勇[2]2018年在《民事法律行为效力性能与生效样态区分论——兼及《民法总则》第136条的解读》文中研究指明在民法理论研究和法律实务中,有效与生效、有效要件与生效要件相互混淆的情况普遍存在。《民法通则》第55条(现《民法总则》第143条)也常被定位为规定民事法律行为生效条件的条文。依传统观点,被撤销前的法律行为被视为有效或生效的法律行为。效力、法律约束力也常常相混淆。但从《民法通则》、《合同法》到《民法总则》的立法表明,有效与生效、效力与法律约束力等概念并不相同。从民事法律行为效力性能与生效样态区分论的视角看,有效是一种效力性能,生效是一种生效样态;可撤销和效力待定法律行为都具有效力性能上的不确定性(两种可能性),只是二者摆脱不确定性的方式不同。
舒婧[3]2013年在《合同效力论》文中研究表明当今社会,合同几乎无处不在,支撑着我们日常经济生活,对合同的研究显得至关重要。合同法律制度以调整财产关系为基本内容,债权和物权是调整财产关系的两项基本权利设计,以调整财产关系为内容的合同是以发生权利变动为目的的民事主体间的合意,合同效力,归根结底无非是是否能够引起债权或物权的变动的法律效果,合同效力是权利变动规制模式的核心。合同效力是合同法律制度的核心和重要组成,对其根本性的研究是对合同效力内涵、外延(分类)的研究,但是目前理论界以及现行立法对合同效力内涵、外延的研究还很匮乏。上述现状造成了学界对合同效力内涵、外延的争论和理解的差异,甚至造成了司法实践中界违背法律逻辑的现象,可见,对合同效力内涵的正确辨析十分重要。本文从权利变动模式作为切入点,首先对我国现行立法合同效力内涵方面的规定进行检视,进一步思考发现,法律条文对行为的描述和规范往往较为具体和清晰,而对行为效果的描述和规范往往较为原则和模糊。仅仅用“生效”二字表述内涵极其丰富的合同效力明显不妥,应打破传统的思维逻辑方向,不是从行为本身的角度,而是主张从行为效力的角度入手,并据此设计相应的权利变动模式,这样的思维路线更具合理性,更符合中国法律传统和民族的思维习惯。继而对比各国(地区)权利变动立法模式,从纵向、横向的角度,总结不同权利变动模式下合同效力的区别,从而提出合同效力内涵及外延。最后对我国权利变动的规制模式提出规范意见,期望能够为构建我国民法典的合同效力制度做出微薄贡献。
田士永[4]2000年在《物权行为理论研究》文中研究指明论文共分七部分：物权行为概念论、物权行为理论渊源论、物权行为构成要件论、物权行为抽象原则论、物权行为体系论、物权行为理论继受论、结论。 一、物权行为概念论 本部分讨论物权行为概念之含义。 关于物权行为之概念，中国学者有四种见解：效力说、目的说、要件说和内容说。德国学者多主张效力说。笔者以为，物权行为乃发生物权法效果之法律行为，以效力说为是。 物权行为乃法律行为之下位概念。法律行为之概念乃对各具体法律行为进行归纳之结果。物权行为之概念乃法律行为之概念于物权法领域演绎适用之结果。 物权行为乃处分行为之一，具有处分之性质：行为生效，权利设定、变更、转移、废止即告完成，不存在履行问题。 二、物权行为理论渊源论 本部分讨论物权行为理论之理论渊源。 罗马法所有权转移之要式买卖与交付，涉及所有权转移与其交付之原因问题，对此，《民法大全》之表述并不一致，这为后世学者进行解释，提供了广阔空间。 名义加形式之所有权转移方式，要求所有权转移具有正当原因，该学说对立法产生有影响。 萨维尼基于其对法律行为之理解，认为法律行为发生效力之原因在于当事人意思表示，当事人意思表示一致即为契约，交付使所有权转移之原因在于有当事人转移所有权之意思表示一致，故为契约。有见解认为，萨维尼提出物权行为理论之原因，在于萨氏先人曾受法国迫害进而萨氏敌视法国以及法国民法典，从而提出物权行为理论。笔者以为，该见解之理由不尽充分。 德国民法典第一草案明确要求所有权转移须有物权契约，此后之草案，包括德国现行民法典，均仅须有合意。德国民法典承认物权行为理论。 叁、物权行为构成要件论 本部分讨论物权行为之构成要件。 物权行为以构成要件得区分为成立要件与生效要件。成立要件解决有无物权行为之问题，生效要件解决既有物权行为是否生效之问题。 物权行为之意思表示为其成立要件。单方物权行为仅需单方意思表示，物权契约仅需意思表示一致，物权行为即告成立。该意思表示须以物权法效果为其效果意思。物权行为成立，不需特定形式，亦不需特定行为。 物权行为一般生效要件乃意思表示生效。意思表示生效要求行为人有相应行为能力、意思表示健全、处分人须有处分权、停止条件成就或者解除条件未成就、始期届至或终期未届至等。物权行为特殊生效要件乃公示，在动产为交付，在不动产为登记。 四、物权行为抽象原则论 本部分讨论物权行为理论主要内容：分离原则与抽象原则。 给与行为乃是行为相对人财产增加之法律行为。原因乃约定之目的。给与行为须有原因，以说明权利取得之正当性。物权行为，绝大多数属于给与行为，有原因问题。抛弃等物权行为本身独立存在，不属给与行为，不存在原因问题，因此无所谓抽象原则等问题。 分离原则，乃指物权行为与其原因相分离而独立存在。分离原则之存在理由在于，产生物权变动之法律行为，须有物权法效果意思。独立之物权法效果意思，决定发生物权法效果之法律行为属于物权行为而非其他。分离原则乃承认私法自治，进而承认法律行为理论以及将财产法区分为债权法与物权法之要求。 抽象原则，乃指物权行为之效力不受其原因之影响。抽象原则之存在理由在于，物权行为法律效果不受原因行为影响，从而使当事人所取得物权不因他法律关系而受影响，以保护交易安全。中国立法并未明确对物权行为理论之态度，现行法存在内部冲突。抽象原则受到多重批评：脱离生活、对出卖人不公平、交易安全保护功能得替代等。笔者以为，对物权行为理论之批评，或者不成立，或者不足以否定物权行为理论。德国司法与理论，对抽象原则虽有修正，却未予否定。 五、物权行为体系论 本部分讨论物权行为理论与不当得利、善意取得、所有权保留之关系。 不当得利虽非以物权行为理论为其理论基础，但因以利益取得欠缺法律上原因为其构成要件，解决了承认物权行为理论所带来之财产取得欠缺原因有失公平之问题。 善意取得依无权处分人与取得人之意思表示发生法律效果，属于物权行为。在构成要件上，善意取得以取得人善意代替处分人之处分权。一般物权行为解决自权利人取得之交易安全保护问题，善意取得解决自非权利人取之交易安全保护问题。在保护交易安全上，善意取得不能替代物权行为抽象原则。 所有权保留中，当事人就所有权变动附条件之约定，所发生之法律效果乃所有权变动受影响。该法律效果属于物权法领域，故所有权保留属于物权行为。所有权保留属于物权行为附停止条件。 六、物权行为理论继受论 本部分讨论中国民事立法是否应采物权行为理论。 关于中国民事立法是否采物权行为理论，有肯定说、否定说与折衷说叁种见 2 解，笔者以为，否定说与折衷说之?
张盼[5]2015年在《行政审批与合同效力的关系研究》文中进行了进一步梳理行政审批对合同效力的影响直接表现为限制当事人的意思自治,目的在于进行市场和交易行为管制,使当事人在一个秩序良好的市场环境中行使自己的权利和实现自由。未经行政审批的合同效力依旧有效,符合我国相关条文修改过程以及去“行政化”大背景下的趋势,实际上“合同有效说”有效化解了“未生效说”法律解释上的紧张,更符合民法比例原则,更有利于民法自由精神之实现。实践操作中涉及外商投资企业股权转让合同,在没有其他效力瑕疵的情况下,应当认定为有效合同,在行政审批通过之前股权不发生转让。本文除了引言,分为四部分:第一部分由“远星公司股权转让”案引出实践中处理“行政审批与合同效力”关系之难题,学界关于这一问题历来存在的叁种学说,叁种学说的更迭反映了私权利扩张,经济更加自由开放,弱化行政权力的趋势,故本文提出未经行政审批的涉及外商投资企业股权转让合同在没有其他效力瑕疵的情况下,应当认定为有效合同,在行政审批通过之前股权不发生转让。第二部分反思行政审批与合同效力关系,并寻求解决二者关系难题之价值取向,行政审批从性质上讲属于强制性规定,故结合强制性规定本身性质,以及国内外相关问题的研究现状,提出在当下我国司法环境下,处理二者关系时应当充分尊重合同自由,对私权应当倾向性保护。第叁部分着重对现行相关法规进行梳理,以解释论之视野剖析现行法律之困境与矛盾,在此基础上回归行政审批之目的,提出认定合同有效符合我国法律解释更迭之趋势。第四部分从立法论的角度探索二者关系之路径选择,进而得出判定合同有效将有利于市场经济的健康发展,有助于合同目的之实现,并维护合同法体系之完整性。
黄忠[6]2009年在《无效法律行为制度研究》文中认为无效法律行为是一个日久弥新的论题,并且是一个关系私人自治之民法精神命运的重大基础理论问题。本文以无效法律行为制度为研究对象,试图通过逻辑分析、比较法分析、历史分析、法哲学分析等方法全面、系统阐释无效法律行为的概念、其与相关概念的关系、无效法律行为的原因和判定以及法律行为无效后的缓和与后果处理等问题,并为“民法典”建立科学的无效法律行为制度及法官合理判定无效法律行为提出建议。除引言和结论外,正文共九章,计四十余万言,在结构上可分为四个部分。第一部分(第一章)属于对无效法律行为概念的澄清与辨析。本文认为,摒弃无效法律行为的术语,改采无效民事行为、无效民事法律行为的做法在体系、逻辑和价值上殊值疑问,故我国民法应当恢复无效法律行为的表述。无效法律行为有广义与狭义之分,本文所关注的是狭义的无效。就狭义无效的内涵而言,两大法系存在认识角度的差异。本文综合两大法系的认识,提出无效法律行为是指不得通过国家强制来实现当事人预设法律效果的情形。考虑到无效法律行为与违法行为间的近似性,故本文又对这两个概念作了辨析。文章认为,违法行为属事实行为,无效法律行为则属法律行为。事实行为存在合法、违法的二元判断,其结论是合法、违法必居其一;但就法律行为而言,就不能只做合法与违法的简单判断,其后果将是多元的,包括了无效、可撤销、效力待定及有效。此外,本章还就法律行为的无效与法律行为的不成立、法律行为的可撤销及效力待定进行了比较,以厘定无效法律行为的外延。文章认为,在现代民法中,法律行为的不成立只能坚持设权的法效意思的不存在为判断标准,因此,法律行为的成立问题主要是一个当事人自由意志的确定问题。而法律行为的无效所针对的却是一个国家意志的贯彻与平衡问题。自立法论而言,具体法律行为的不成立是无法作一般化的规定的,而法律行为的无效问题则可以作一般性的规范。之所以有此区别是因为在私法领域,自由是无法穷尽的,而对自由的限制却必须是能够明确的(有限的)。而无效、可撤销和效力待定间的区别关键在于其损害的法益的不同:法律行为无效是因其损害了社会公共利益;而法律行为可撤销是因其侵犯了当事人的私人利益;法律行为效力待定则是因其损害了特定第叁人的利益。第二部分包括第二至七章,旨在揭示无效法律行为的原因,并提出无效法律行为的具体判定思路。文章首先就无效法律行为(合同)制度展开了比较法的考察。在大陆法系的研究上,文章选取德、日两国为例进行研究,指出在德、日两国对于无效法律行为的判定都自觉地在运用利益衡量的方法。并且,新近的日本民法学说还将违法问题统摄于违反公序良俗的判断中。这一转变对于克服违法即无效的机械认识,授权法官依个案的具体情形作不同处理提供了条件,值得借鉴。在就普通法的考察上,文章所针对的乃是不法合同(交易)。在普通法上,当合同被认定为不法时就会出现两个后果:不得强制和不予干预。但因严格适用一般原则会导致过于严厉的后果,故在实践中又出现了一系列的针对不得强制、不予干预之一般原则的例外情形。然而,由于社会的变迁,对于不法合同的传统处理规则出现了不合目的性,并造成了显失公平和个案间的不一致等不利后果,因此,在普通法上主张改革的声音渐起。文章通过对1970年新西兰的《不法合同法》以及南澳大利亚、加拿大不列颠哥伦比亚、加拿大安大略、英国和新加坡等国和地区的法律改革委员会的相关法律报告的考察指出,在处理不法合同的问题上,普通法同样倾向于授予法官以自由裁量权,并且此点也已为英美国家的许多法院所践行。此外,文章还就美国《第二次合同法重述》中的违反公共政策的合同的效力论作了展开,其结论与上述比较法的考察相似。接着,文章回到我国现行民事立法,围绕《民法通则》第58条和《合同法》第52条的规定逐项检讨现行法就无效法律行为规定的不合理性。文章指出《民法通则》和《合同法》上的列举式规定,似乎让我们在对无效法律行为(合同)的认定上更为具体了,但现行法的这一“作用”实际上却是虚幻,甚至有害的。因为无论是“以欺诈、胁迫的手段或者是恶意串通,损害国家利益”,抑或是“以合法行为掩盖非法目的”,其法律行为之所以无效绝非是因为“以欺诈、胁迫的手段或者是恶意串通”和“掩盖”的形式,而应是其违反了社会公共利益的实质。而单纯的违法或不合法定形式本身也不会必然导致无效。因此,现行法舍本求末,将“损害社会公共利益”的本质作形式上的无谓分解,“看起来”是对“损害社会公共利益无效”这一抽象原则予以了具体化,但于司法实践却无实益。文章直言,“损害社会公共利益”的具体方式是无法穷尽的,因此立法对此进行列举无疑会陷入被动,并且也根本无法真正触及无效法律行为的本质,从而为无效法律行为的判定提供可行思路。所以,我们必须从热衷于列举违反社会公共利益(包括违法)的具体方式,以求表面上的具体化之“不归路”上觉悟过来,重新回到“损害社会公共利益无效”的一元论立场。随后,文章即从立法论角度论证无效法律行为的基本原理。文章认为,导致法律行为无效的基本理由只能是基于对公共利益的维护。如果法律行为侵犯了纯粹的私人利益则其后果可能是效力待定或者是可撤销,而非无效。本文所谓的公共利益的渊源包含两个方面:一是法律;二是公序良俗,这是非法律化的“强制规范”。其中,前者可视为是国家利益的反映,具有相对客观性;后者可视为是社会利益的体现,具有较大的主观性。由于社会公共利益概念本身的不确定性,而通过类型化的方法将其予以具体化办存在诸多问题,因此价值补充的方法就在所难免。文章经由法、德、日等国的比较法考察也表明,基于宪法框架去确定公共利益的含义至少在理论构成上应是可行的。在法律行为无效的判定上,确定社会公共利益本身是一回事,而基于社会公共利益去判定法律行为的无效则又是另一回事。考虑到公共利益本身的确定问题更多地是一个公法(政治)问题,因此作为私法研究来说,本文更加关注后一问题。在基于社会公共利益而判定法律行为无效的过程中,文章引入了利益衡量的思路。文章还提出,应通过比例原则来指导法律行为无效判定中的利益衡量。详言之,就是要求法官在无效法律行为的判断中必须对以下因素予以考虑:法律行为本身的恶劣性;法律行为与社会公共利益的关联性;社会公共利益的重要性;法律行为无效的必要性;法律行为无效的有效性;法律行为无效的均衡性。由于无效法律行为的判定必然要涉及价值判断的问题,因此本文的阐释仍然是原则性的,或者说本文所能做的只能是通过阐释理论的指引来剔除不必要的裁量,并且寻求有效的控制机制,最大限度地让“法律终止的地方”就是“个案正义开始”的时候。基于最大限度地维护“私人自治”的认识,文章第叁部分(第八章)专门论及了无效法律行为的缓和问题。文章指出,之所以要在法律行为被判定为无效后仍对其予以缓和,其首要目的在于维持私人自治的民法精神。此外,无效制度的不合目的性、偏执性、无效率性以及基本权利的底线捍卫也都共同证立了对无效法律行为予以缓和的正当性。实际上,考察法律行为制度的沿革,我们不难发现,法律行为、无效法律行为以及无效法律行为的缓和制度总是作为共时性的制度存在于绵延不断的私法发展史上的。而在自由之思想、自由之行动尚未成风,不当干预仍然存在的国情下,我们就更有必要去充分发展出一套无效法律行为的缓和技术,以扣除国情因素在对无效法律行为的判定上所产生的不当。基于此,文章随后就逐一对法律行为部分无效的缓和规则、无效法律行为之转换规则、法律行为的相对无效、法律行为的有效推定、法律行为的合法(有效)解释等具体缓和技术展开阐释,以为最大限度地维护法律行为的效力提供技术支撑。第四部分(第九章)主要是就无效法律行为所引发的私法后果的评析。文章围绕《民法通则》第61条的规定,重点从返还财产、损害赔偿及没收(追缴)财产叁方面展开。在返还财产问题上,论文就狭义无效(存在不法原因)时是否应准予返还、返还原物的请求权基础、返还财产的范围、返还费用的负担、折价补偿、返还中的风险负担以及不能请求返还时标的物的归属等问题作了详实阐释。在损害赔偿问题上,文章认为,应将当事人在法律行为无效后的赔偿责任定性为信赖责任,并对信赖责任的判断、构成和赔偿范围作了剖析。在没收财产问题上,文章指出,没收财产罚的规定,虽秉承了社会主义国家民事立法的共同做法,且对缓解不法原因给付的逻辑困境,打击和预防不法有一定作用,但究其实质却与处罚法定原则相冲突,将损害当事人及其债权人的利益,同时也与人民法院在民事诉讼中的定位相乖违,在根本上背离了民法的私法本质,并且容易导致对违法行为的反激励后果,故应将其从民事立法中予以除去。通过前述分析,本文在最后为我国“民法典”上的无效法律行为制度提出了系统的立法建议。除此之外,本文还力图在以下六个方面对现有理论予以推进:第一,准确阐发法律行为无效的概念,澄清无效法律行为的术语,系统梳理法律行为无效、不成立、可撤销、效力待定等概念各自的含义及彼此的关系。第二,全面考察比较法上就此问题的做法,归纳比较法上就此问题的基本经验,以为我国的立法和司法提供参照,这其中对英美法的评介为国内所少见,具有相当的价值。第叁,深刻检讨我国现行法上就无效法律行为和无效合同之规范的问题所在,直言现行法的详细列举式规定对于无效法律行为的判定并无实益,提出我们应将立法和研究的重心集中到损害社会公共利益的一元无效论上来。第四,基于一元的无效原因论,依据比例原则,对于法律行为无效判定中的利益衡量基准进行了比较细致的归纳,具有相当的实践意义。第五,就法律行为无效后的缓和原因及具体技术展开论证和分析,提出我们不仅应在无效法律行为的判断中要慎重行事,而且即便是在法律行为被判定为无效之后,也应对其予以缓和,以期能最大限度地维护私人自治。第六,如实指出现行法就无效法律行为后果的规定在价值上的不合理性、在体系上的矛盾性,并提出了改进意见。当然,限于个人能力、精力和研究经费的原因,本文在就无效法律行为的实证研究方面未予全面展开,一些调研分析都仍在进行之中;并且本文也主要集中在对无效法律行为的基本原理、基本制度的阐释上,而就具体的法律行为,特别是婚姻、收养等身份行为的无效问题涉及不多。这些遗憾都有待笔者在以后的研究中予以弥补和加强。
洪学军[7]2006年在《民事行为有效推定规则的构造及其运用——我国民事行为效力立法模式的检讨与重构》文中指出我国《民法通则》一方面以民事法律行为要件的形式概括规定了民事行为的有效要件,另一方面又列举规定了民事行为无效、可变更可撤销的具体情形的立法模式存在严重的逻辑空白。这种立法模式有违意思自治,也与各国立法的普遍选择相悖。民事行为有效具有先验性,是不能被“证实”而只能被“证伪”的,立法不应从正面规定民事行为的有效要件。民事行为一经成立即应推定为有效,法律另有规定或当事人另有约定的除外。
肖学军[8]2002年在《论法律行为成立与生效的区分》文中研究说明法律行为成立与生效的区分，是民法上争议很多的一个疑难问题。对二者的混淆不但表现在法学研究中，也表现在立法、司法实践中。学说上一直未能整理出一个较具说服力的区分标准，甚至对于二者的区分是否有必要、区分有什么意义等，都远远没有达成共识。但是，二者的区分关系到法律行为的定义、划分、要件、效力等一系列问题，法律行为制度中的不少争议，都与二者的区分问题有关。区分问题的核心，是私法自治原则与国家干预如何协调平衡的问题。 本文的论述对象是法律行为成立与生效的区分，具体而言，就是二者是否要区分、如何区分的问题，包括区分的标准、区分的意义，成立的意义及其效力等等，并依据二者的划分讨论了法律行为的要件体系。 本文主要是从逻辑和价值取向两个角度展开分析。在形式上，以逻辑为中心，在坚持民法逻辑体系完整性的基础上，追求法律行为成立与生效之区分与法律行为其它制度间的严密与协调；在价值取向上，坚持私法自治原则，并考虑到私法自治在现代法秩序中的实现问题，以寻求合理的法律价值体系。 绪论简要考察了法律行为成立与生效区分的历史发展，我国法学界对二者从不区分到逐步区分的认识过程，及这一认识在立法上的体现，并指出，由于理论上对二者区分的标准、区分的价值尚未有明确的回答，立法上表现相当地混乱，在实践中则常常将二者混为一谈，或将成立误以为生效问题，或将生效误以为成立问题，从而不能正确界定当事人的权利义务关系。 第一章介绍了关于成立与生效是否区分的叁种观点：区分说、同一说、叁分说。批评了同一说与叁分说的观点，并分析了区分说的立论依据中存在的重大缺陷，特别是“法律行为的成立是事实问题，生效是法律问题”及“成立是生效的逻辑前提”这两个理由，本身并不能成立。提出：法律行为的成立与生效一样，都是法律问题，而不是事实问题；成立作为生效的逻辑前提，是成立与生效在法律上区分的结果，而不是区分的依据。分析了“有效成立”一词，认为这是一个不妥当的概念，法学研究中不宜使用。 第二章主要论述了区分的标准、价值以及成立与生效的区别。本文在分析了通说的区分标准后认为：区分的标准必须满足以下要求：1、最基本的逻辑要求：不能从区分标准推出不必区分的结论；2、价值要求：不能违背私法自治的基本精神；3、功能上的要求：区分标准应使法律行为的成立具有可供识别的特征；4、概念上的要求：一个“成立的”法律行为应满足对其定义和分类的要求。本文认为，法律行为的成立包括两个部分：意思表示、法律为落实私法自治而建立的基础性结构(本文称为“意思表示的内在限制”)。法律行为成立与生效的区分标准是：作为法律行为最基本的要素，意思表示从形成到完成的全部过程都属于法律行为的成立范畴，包括意思表示本身和意思表示的内在限制;法律在意思表示之外对法律行为提出的要求，则属于法律行为生效的范畴，包括两种情况:法律规定必须具备的条件和不得具备的条件，前者构成特别生效要件，后者构成阻却生效要件:除此之外，当事人也可以在意思表示中设定对法律行为生效的特别要求。这既是区分法律行为成立与生效的标准，也是法律行为要件划分的依据。 本章还对法律行为成立的意义及效力，意思表示与法律行为成立与生效的关系进行了分析，指出法律行为成立具有法律拘束力，当事人不得擅自变更或解除;生效则是意思表示所欲法律效果的实现。有效的意思表示是法律行为成立的前提。 法律行为成立与生效的区分究竟有没有价值?如果有，价值何在?对于这些问题，法学界几乎完全忽视。如不能对区分的价值作出合理的阐述，则区分是否有必要就很可疑了。本文从叁个角度来论述区分的价值:一是法学上认识的价值;二是法律技术上的必要性;叁是区分的实益。从而得出结论，法律行为成立与生效的区分不论在理论上、技术上、实益上都具有重要价值。 第叁章讨论了法律行为的要件划分。按照本文关于法律行为成立与生效的区分标准，一个法律行为最终要能发生当事人所欲实现的法律效果，其所要满足的条件可分别归之于成立与生效两个范畴之内:也就是成立要件和生效要件。由于成立要件是构成法律行为最本质的要素，它应是法律行为具有共性的特征，因此，所谓“特别成立要件”是不存在的。同属于控制法律行为效力的要件，有些是法律行为生效所必不可少的，有一些则是必不可有的:根据其功能的不同，前者可称之为生效要件，后者可称为阻却生效要件。法律行为在一般情况下是成立即生效的，因此，所谓“生效要件”实际上并非对所有法律行为的要求，而是法律针对部分特殊法律行为提出的要求。为便于更清晰地表明上述关系，称之为“特别生效要件”更为妥当。这样，对于可能影响到法律行为效力的各要件，就可以作出叁个层次的划分:成立要件、特别生效要件、阻却生效要件。对成立要件，本文分别就当事人、行为能力适格、意思表示健全、标的可能等分别作了沦述。总的来说，它们都是意思表示从形成到完成的过程中所要解决的问题，基本
胡继东[9]2014年在《不动产收益权证券化研究》文中研究指明资产证券化属于直接融资,既是企业融资的重要途径,也日渐成为资产管理、风险管理的重要手段。我国资产证券化的研究、立法与实践起步较晚,在近十年的试点过程中波动性地快速发展,尤其是以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权为基础资产的证券公司资产证券化有较大的扩张潜能。但是,由于合同法、破产法、金融监管等基础法律以及关于资产证券化专门规定存在较多缺陷,导致我国不动产收益权证券化在基础资产的界定、转让、SPV构建、真实销售、破产隔离等最为核心的问题上,缺乏明确、完善、适当的法律支撑,由此带来的法律不确定性及其风险,阻碍了资产证券化的发展。本文将重点立足于中国本土资产证券化法律规则体系下的不动产收益权证券化,不空泛地以国外理论“纸上谈兵”,而是以本土问题为出发点和落脚点,将二者结合,对前述核心问题展开论证。本文共由叁部分组成：引言、正文和结论。其中正文部分共分为以下五章：第一章是对我国不动产收益权证券化的概述,首先梳理了资产证券化“一个核心与叁个支撑”的基本理论体系以及我国信贷资产证券化、证券公司资产证券化、资产支持票据之“叁国演义”的实践现状。之后,以莞深高速公路收费收益权专项计划为例,剖析了其所涉交易主体及核心法律关系,提出了不动产收益权证券化的制度优势与扩张潜能。第二章重点探讨不动产收益权的权利结构与法律性质,以收费公路为例,通过解构收费权、收费收益权两个层面的权利结构,提出“非公营企业的收费收益权”为符合条件的基础资产,进而在理论上界定了其属于“未来债权”,“不确定性”是其最大特征,而“可特定性”是其关键的适格性要求。第叁章重点探讨基础资产的转让问题,从不动产收益权可让与性的比较法研究出发,揭示了“可让与性”之本质,探讨了不动产收益归属移转的时点、不动产收益权转让合同的对内效力及对外效力。由于中国法规定的缺失,本部分是基于理论分析与比较法考察而得出结论。第四章从专项计划与真实出售两个维度探讨“破产隔离”问题,指出专项计划缺乏主体地位、缺少《信托法》与《破产法》的支撑,只能在《合同法》、《破产法》的零散规定中构建我国“真实出售”的规则。不动产收益权证券化需重点根据不动产收益权之特殊性及其产生时点来判断可否实现“破产隔离”第五章就完善我国不动产收益权证券化提出了一些宏观的制度建议,一是在合同法层面完善未来债权的分类、转让、公示制度；二是在信托法层面将信托从“分业经营”中释放,以信托尤其是宣言信托重构不动产收益权证券化的法律结构；叁是在破产法层面对证券化作出专门规定；四是资产证券化自身层面重点完善SPV构建与真实出售的规定。
吕强[10]2006年在《论合同法定形式》文中认为合同法定形式是法律要求的当事人合同的表现形式。本文旨在对合同法定形式问题进行研究,重点在其历史脉络、范围、原则、功能以及效力等方面做出论述,以期对于合同法定形式制度达成一种更具整体性和深度的理解。本文的主体分为五个部分:第一章,合同法定形式的历史演进。该章主要对大陆法系与英美法系的合同法定形式的历史演进,进行了简略梳理。总体上而言,合同法定形式制度存在一条从严格形式主义到合同形式放任主义再到合同法定形式一定程度复兴的发展脉络。第二章,合同法定形式的范围和具体表现方式。各国法律上所要求的合同法定形式的范围并不尽相同,学理在解释和理解上也不免分歧。本章在简单分析了这种范围差异的理由之后,对各国采用的主要几种常见的形式如口头形式、书面形式、公证形式等作了具体分析。第叁章,合同形式的原则。本章旨在研究合同形式的原则及其例外,从而为法律规定合同法定形式的根源厘清一些价值思考前提。合同形式自由体现着对人性的尊重;同时也符合了经济效率的要求。但是,经济交易的稳定与安全的考虑以及社会利益的照顾要求对合同的形式进行适当的限制。第四章,合同法定形式的规范功能和违反后果。本章首先从合同法定形式的规范功能的分析角度,探求了合同法定形式的存在理由。接下来,依据这种功能的认识,对违反法律规定合同法定形式的法律后果进行了分析。最后对合同法定形式和合同效力的关系进行特别论述。第五章,中国合同法上的合同法定形式的分析与检讨。本章依据前几章分析之结果,对我国合同法定形式在范围、形式原则、功能定位与违反效果设计等方面做出分析与检讨。首先,笔者认为批准、登记作为合同形式值得商榷。其次,笔者认为合同形式自由原则在确立程度上还有可检讨之处。再次,鉴于我国并未明确规定合同未遵循法定形式时合同的效力到底应该如何,由此发生实践上的困惑,笔者建议,进行法律适用时,应结合功能分析对具体合同法定形式的效力展开具体理解。
参考文献：
[1]. 合同成立与生效之检讨[D]. 盛蔚. 中国政法大学. 2002
[2]. 民事法律行为效力性能与生效样态区分论——兼及《民法总则》第136条的解读[J]. 陈信勇. 浙江社会科学. 2018
[3]. 合同效力论[D]. 舒婧. 哈尔滨商业大学. 2013
[4]. 物权行为理论研究[D]. 田士永. 中国政法大学. 2000
[5]. 行政审批与合同效力的关系研究[D]. 张盼. 西南政法大学. 2015
[6]. 无效法律行为制度研究[D]. 黄忠. 西南政法大学. 2009
[7]. 民事行为有效推定规则的构造及其运用——我国民事行为效力立法模式的检讨与重构[J]. 洪学军. 现代法学. 2006
[8]. 论法律行为成立与生效的区分[D]. 肖学军. 中国政法大学. 2002
[9]. 不动产收益权证券化研究[D]. 胡继东. 中国政法大学. 2014
[10]. 论合同法定形式[D]. 吕强. 中国政法大学. 2006
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