诉讼效益的经济分析框架——以当事人诉讼动力的调节机制为中心，本文主要内容关键词为：当事人论文,框架论文,经济分析论文,效益论文,机制论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：F063.1 文献标识码：A 总的来说，人类“倾向于把最有效益的观念和措施认为是正义的、公平的”。①有史学家研究表明，中国历来就有注重社会组织和运行效率的朴素追求。②民事诉讼活动亦不例外。③无论是法学理论，还是司法实践，都需要检视建立在公共财政投入基础之上的诉讼活动是否带来了足够充分的社会效益。然而，在比较长的历史时期内，诉讼效益理念被公平正义、诉权保障等各种司法修辞所掩盖，甚至一度成为禁忌用语。④今天，虽然我国法学理论界和司法实践部门都在日益普遍地关注诉讼的社会效益问题，但是，诉讼效益往往是观察诉讼活动其他价值时出现的一种“副产品”，并没有得到系统的关注。⑤再加上，我国法律职业群体比较缺乏关于效率的专业知识和思维传统，不少围绕诉讼效益展开的讨论明显缺乏系统性和准确性。⑥当前关于“诉讼量或诉讼规模之调控”的讨论就是一个具有代表性的例子。 近年来，我国较为广泛地发展了调解(包括诉讼内调解和诉讼外调解)、代表人诉讼和示范性诉讼等纠纷解决机制，主要用以应对某些领域内的诉讼动力过剩和诉讼量激增问题，⑦然而却忽视了另一些领域内出现的“诉讼动力不足”现象。后文将阐述，无论是“诉讼动力过剩”，还是“诉讼动力不足”，都面临诉讼资源的低效率利用问题。即便是当前对“诉讼动力过剩”的理论关注，也面临两个方面的问题：一方面，当前研究主要针对已经起诉到法院的争议，即希望通过简化司法案件的处理程序来提高诉讼活动本身的效率，然而却没有充分关注诉讼程序对潜在诉讼的分流功能，如通过更严格的诉前证据交换制度来降低当事人对诉讼结果的盲目自信，进而降低当事人的诉讼动力。另一方面，当前研究主要关注程序法对“诉讼动力过剩”的调节作用，而没有充分考虑实体权利义务安排本身对司法诉讼程序的替代性功能。诸如强制责任保险、大规模损害赔偿基金等实体法安排就可以有效解决争端，降低当事人诉讼的动力。 有鉴于此，本文将尝试更系统地揭示为司法修辞所掩盖的诉讼效益理念，特别是以当事人诉讼动力的调节机制为中心，讨论如何通过控制诉讼量来提高诉讼效益。为此，下文将先提出一个系统的民事诉讼效益分析框架，比较诉讼与非诉纠纷解决机制的社会效益差异；然后在此基础上讨论“诉讼动力过剩”和“诉讼动力不足”两类现象的系统性应对策略。 一、诉讼效用的经济分析框架 (一)诉讼社会效用的分析框架 简要地说，诉讼的社会效益分析所考虑的核心问题在于：特定诉讼活动是否能够实现社会总体效用的最大化，即开展特定诉讼活动的各项社会收益的总和与各项社会成本之和的差值的最大化。换句话说，除诉讼之外，是否还有其他纠纷解决方式，能够实现更大的社会总体效用。 从社会总成本上看，一起诉讼通常会引起以下三方面的社会诉讼成本：一是原告支出的各项与诉讼相关的费用，包括律师费用，向法院缴纳的诉讼费用，劳务、交通等费用支出，等等。二是被告支出的费用，同样包括律师费用和劳务、交通等费用支出。三是法院在受理、审理和执行案件过程中所需要的高额管理成本。对于原告和被告的诉讼成本，无论胜诉一方最后能否请求败诉一方赔偿其费用支出，⑧这些费用都将是实际产生的消费性费用支出，都将构成诉讼的社会成本。法院的管理成本是一项很容易被忽略，但又十分高昂的一项诉讼社会成本。可以说，一切围绕人民法院的设立和运转的费用都构成社会成本。除当事人向法院缴纳的诉讼费用之外，这些来源于财政预算的成本，最终仍然是由广大纳税人承担。虽然诉讼当事人根本不会考虑这一成本，但平均下来，每一起诉讼都将涉及高额的管理成本。 从社会总收益来看，可大致分为三项：一是纠纷化解利益，即“案结事了”。特定社会争端的有效化解，使案件当事人能够恢复到正常的生产生活状态，有助于重新开展各项生产生活活动，增加个人利益和社会整体福利。二是威慑利益。诉讼机制通过司法裁判最终所宣告的法律价值取向，以法律责任的形式威慑潜在不法行为，诱导行为人按照法律规定的行为标准从事活动，降低损害和争端发生的几率，进而从另一方面增进社会的整体福利。例如，在涉及建筑物区分所有权的“住改商”案件中，一个业主擅自将一层住房改为餐馆，影响本楼其他业主正常居住。法院通过判决宣告该行为侵权，责令业主恢复原状或者向其他业主赔偿损失。那么，潜在的拟“住改商”业主就不会贸然行事，擅自“住改商”。如此，既避免了“住改商”必要投入的浪费，又根本性降低了其他业主受损的可能性，进而增进了社会整体福利。⑨三是信息公开利益。诉讼过程具有公开性，而公开的信息本身就具有重要的社会价值。例如，一旦受损当事人与损害行为人对簿公堂，将有利于与损害相关信息的传播。尤其是那些与潜在损害风险相关的信息，其公布有利于潜在受害人了解风险并采取防范措施。例如，如果最初遭遇毒奶粉的消费者能够及时提起诉讼，将有利于大量潜在消费者了解该信息，避免人身伤害的扩大化。当然，信息公开利益通常也伴随着威慑利益。因为，信息公开意味着降低行为人的社会声誉。这也将促进潜在加害人及时采取正当的行为标准。 因此，在一个简明的私法诉讼效用分析模型中，社会总效用可以表达为：社会总效用=(纠纷化解利益+威慑利益+信息公开利益)-(原告诉讼成本+被告诉讼成本+法院管理成本)。 (二)诉讼与其他纠纷解决方式的社会效用比较 至此，我们可以对诉讼与其他纠纷解决方式的收益/成本做一个概要对比分析。在经济分析模式下，无论是通过诉讼模式化解争端，还是通过非诉方式平息矛盾，都将获得同样的“纠纷化解利益”。因为，各种纠纷解决模式的结果都一样，就是在诉争当事人之间明确权利义务关系。但是，与和解、调解等其他纠纷解决模式相比较，诉讼判决作为纠纷解决模式具有如下两大显著特征： 第一，其社会成本明显要高于其他三种纠纷解决方式。当事人之间的和解是成本最低廉的纠纷解决方式。诉讼所涉及的三类社会成本都可以在和解纠纷解决模式中得以节省。只要拟诉讼当事人能够较为准确地预测到参与诉讼的各项成本、胜诉的几率、胜诉后获得的赔偿等要素，就能够准确地把握特定诉讼活动的预期价值。如果原告的预期诉讼收益要低于被告的预期诉讼损失，原被告之间就很可能通过和解化解纠纷。当然，如后文所要详述的那样，这需要当事人在决定是否和解时，掌握较为准确的相关信息。诉讼制度设计需要对此予以专门考虑。就调解而言，其不但涉及律师费用的几率比诉讼低得多，而且由于其无需遵守严格的形式要求，其管理成本要远低于法院的管理成本。 第二，诉讼可能带来“威慑利益”和“信息公开利益”，但和解、调解等纠纷解决模式一般不向社会公开，难以实现“威慑利益”和“信息公开利益”。⑩即便信息公开，由于这些纠纷解决模式所体现的当事人利益协调方案与法律制度存在很大差别，其不但无法起到准确诱导行为的功能，甚至可能误导大众行为。正因如此，诉讼这一纠纷解决方式在相应领域获得了效益分析的正当性基础：只要特定诉讼活动所带来的社会效用(威慑利益+信息公开利益)超过社会成本(原告成本+被告成本+法院管理成本)，则诉讼应当作为首要纠纷解决方式。对于此种情况，不能为了片面的节省诉讼成本而放弃诉讼或者强制调解结案，而应当通过相关制度设计诱导当事人积极提起诉讼。因为，放弃诉讼就是放弃了更大的社会收益，反倒是违背了增进社会整体福利的效益追求。在这一点上，经济学分析方法与一般非诉纠纷解决机制的倡导者表现出了明显差异。广受关注的2006年南京“彭宇案”就很好地说明了这一点。在该案中，一位老太在南京市水西门广场一公交站台候车，但老太在人来人往中被撞倒摔成了骨折，鉴定后构成8级伤残，医药费花了不少。后来，老太指认过来搀扶她的彭宇为撞到她的人，并要求彭宇赔偿损失。法院在该案中表现出了明显的“调解结案、案结事了”倾向，既没有通过诉讼判决的向社会澄清案件事实(彭宇到底有没有撞到老太)，也丧失了通过判决向社会宣扬特定价值立场的可能机会。 当然，在中国，除了积极作出判决之外，前述特定诉讼活动所带来的社会效益，还取决于判决信息的有效公开和传播。司法判决能够在多大程度上对社会产生示范效应，除了取决于判决本身的质量之外，还受制于判决信息传播的技术手段，包括人民法院自身的信息公开和大众舆论的传播。但长期以来，我国司法系统受到司法神秘主义观念崇拜、司法特权思想和一些现实制度障碍、技术障碍的影响，司法判决公开的程度十分有限。只有在充分的司法公开基础上，司法判决的“威慑利益”和“信息公开利益”才能够得到实质性的发挥。不过，近两年来的诸多迹象表明，最高人民法院正大力推进司法判决的全面网上公开，且越来越多的地区已经付诸实践。(11)如果近两年的举措得以继续深入推进，那么，司法判决信息的公开和传播障碍也将逐步消除。 但同时值得注意的是，并非所有诉讼活动都能够带来“威慑利益”和“信息公开利益”。一些诉讼活动既起不到“威慑潜在损害行为”的作用，其公开的信息也并不能给社会带来什么实质性利益。典型的如道路交通事故损害赔偿诉讼。尽管该诉讼将耗费大量的诉讼成本，但诉讼及判决并不能对驾驶者的驾驶行为带来实质性的威慑和诱导效应。一个简单的原因就在于，道路交通事故的发生不仅对受害人有害，而且丝毫不会增进加害人的利益。相反，事故的发生也将给行为人本身造成时间、金钱和精神上的损耗。对于一个理性的驾驶人，即便发生交通事故后无须面临诉累和赔偿责任，其通常仍然会谨慎驾驶。对于此种情形，如果能够通过责任保险等成本更为低廉的方式化解纠纷，就应当通过相应制度设计限制诉讼。否则，诉讼成本是一种无谓的社会资源浪费，或者至少说是一种低效率利用。对此，有人可能会提出，数量十分有限的“飙车狂”是例外，因为，他们在飙车过程中可获得的巨大的精神利益，有从事带来潜在损害的行为动力。对此，本文的看法是，对于那些飙车狂，既然其能够通过飙车获得巨大的精神享受，其通常就不会被损害赔偿诉讼和赔偿责任所威慑。既然如此，诉讼成本的投入何尝不是另一种社会资源浪费呢？当然，本文并不是说这种损害行为就可以放任不管，而是应当通过刑罚等更为有效的方式予以威慑。关于机动车损害责任纠纷的具体应对策略，后文将作更具体的分析。 此外，还需要特别注意指出的是，一些诉讼活动不仅无法带来“威慑利益”和“信息公开利益”，甚至连“纠纷化解利益”也无法实现。一个主要原因在于，被告的责任财产数量有限，缺乏履行赔偿义务的基本能力。一些大规模侵权便是典型的例子。本来侵权行为人的责任财产都非常有限，远不足以赔偿大规模的受害者。受害者的赔偿诉求都通过诉讼来解决，而不是通过其他更有效的方式来应对，则各项诉讼社会成本就是一种更彻底的浪费。 总之，从社会总体效用角度考虑，一种社会最优诉讼规模应当符合这样的准则：如果诉讼这一纠纷解决方式带来的社会收益要高于社会成本，应当鼓励当事人积极提起诉讼。反之，则应当限制当事人通过诉讼解决纠纷。 (三)私人诉讼动力与社会最优诉讼规模的分歧 前文从社会整体效益出发，分析了哪些纠纷应当通过诉讼解决，哪些纠纷应当通过非诉讼途径化解。但在实践中，当事人在特定诉讼中的诉讼动力可能与这种社会最优诉讼规模所要求的水平发生根本性分歧。(12) 对于一些从社会效用角度考虑应当限制的诉讼，如果采用和解、保险和调解等非诉纠纷解决机制，将降低纠纷解决的社会成本且无害于纠纷解决后给社会带来的收益。但是，争议当事人却有充分的经济动力去通过诉讼解决纠纷。这主要是因为，诉讼当事人在决定是否通过诉讼解决纠纷时，其仅仅考虑自己的诉讼成本，并不考虑对方当事人的诉讼成本和法院的管理成本。例如，在一次侵权损害赔偿事故中，假设被告承担10 000元的严格责任，且被告已经采取了最为经济合理的事故预防措施(即如果要防止诉争损害，防患成本要高于严格赔偿责任，行为人当然会选择承担责任而不是付出预防成本(13))。其诉讼成本是2 000元，而被告的诉讼成本也是2 000元，法院在该次诉讼中管理成本是2 000元。虽然该诉讼的社会成本高达6 000元，但与和解、保险等其他低成本纠纷解决方式相比较，诉讼并不会带来额外的社会收益(因被告已经采取了最经济的注意措施)。相反，其大幅度增加了纠纷解决的社会成本。但对原告来说，只要诉讼赔偿高于成本(10 000-2 000=8 000)，其就有足够的经济动力提起诉讼。事实上，如果当事人能够和解，原被告双方和社会整体都将得到好处。例如，被告直接支付原告10 000元赔偿金，被告的预期损失从12 000元降低至10 000元，而原告的预期收益从8 000元提高至10 000元，法院的管理成本得以避免。但如后文所要分析的那样，只是一个理想的模型，实践中有很多因素影响当事人对相关决策信息作出准确判断，进而导致双方误入昂贵的诉讼。对于这些影响因素，应当通过法律机制予以消除或者降低，以实现最优的社会效用。 而在另一些纠纷中，诉讼这一纠纷解决途径带来的社会效用要远高于社会成本。但这一点常常被法学家的效率考察所轻视或忽视。(14)除前述缺陷产品案外，还有大量其他此类案件。如在雇佣关系中，对于雇主怠于保持安全工作环境、拖欠雇员工资等行为，如果雇员能够普遍提起诉讼，则雇主将面临大规模的诉讼负担和商誉减损等一系列成本。在这类案件中，诉讼的提起将促进行为人规范行为，减少生产活动给他人和社会造成的各种损害。但是，与“过度诉讼”中的当事人不同，这里的当事人可能由于各种原因缺乏诉讼的动力。因为诉讼成本很可能超出其预期的诉讼收益。例如，有过法律援助经历的法律职业人大都会同意，一个农民工通常不会因为1 000元的拖欠工资而提起诉讼。其既不能因此聘请律师，也承担不起长时间的诉讼活动带来的待业损失。因此，农民工的普遍做法就是放弃债权而选择新的雇主。此外，一些生产商或者销售商出于掩盖信息的目的，可能主动提出与受损个别消费者私下和解。虽然该个体消费者通过诉讼的所得可能小于通过和解获得的收益，但其诉讼所带来的“威慑利益”和“信息公开利益”是巨大的。(15) 私人诉讼动力与社会最优诉讼规模的分歧，受到多重复杂因素的影响。如果能够通过制度安排消除造成这种分歧的主要因素，既有助于降低“过度诉讼”的高昂社会成本，也有利于弥补“私人诉讼动力不足”的缺陷。藉此实现对诉讼规模的社会最优化控制。 二、诉讼动力过剩及其调节 中国和比较法上的相关经验研究均表明，特定法域的民事案件增长率与该法域的GDP具有较高程度的正相关性。(16)有中国大法官在分析我国近年来的诉讼规模变动数据之后认为，中国已经进入了“诉讼社会”，法律纠纷数量急剧膨胀。(17)在这样的背景下，如何提高诉讼活动的效率成为当前的重要课题。目前，我国司法实践的努力主要表现在两个方面。一方面，针对已经实际向法院提起的诉讼，广泛地采用了代表人诉讼(包括确定当事人的代表人诉讼和不确定当事人的代表人诉讼；《民事诉讼法》第53、54条作了相关规定)和示范性审理(对于征收补偿纠纷，虽然被征收人的标的不同，但纠纷性质一致。法院并不会同时受理所有起诉，而是通过实验性审理同一宗征收案件中的个别案件，为其他征收纠纷的解决提供示范框架)等措施来调节诉讼规模，并取得了不错的效果。另一方面，针对已经实际受理的案件，强调以调解方式结案。 然而，如本文一开始所指出的那样，当前的努力主要是针对那些已经起诉到法院的案件，即尽力简化案件审判程序、提高庭内案件审判的效率。除了当前的努力外，还有另外两类措施能够更好地调节当事人的诉讼动力，促使争议在进入诉讼活动之前就得到解决。一类措施是要发挥诉讼程序本身的诉讼分流功能，通过更严格的诉前证据交换制度来降低当事人对诉讼结果的盲目自信，进而诱导当事人诉前主动和解，并降低当事人的诉讼动力。另一类措施是通过实体法上的纠纷解决机制安排，将纠纷由诉讼领域转移到非诉讼领域去解决，如强制责任保险和大规模损害赔偿基金等。现在对这三类代表性的“过剩诉讼动力”调节机制予以详述。 (一)信息不充分与审前证据交换制度等 纠纷当事人的自动和解是社会成本最低，且对双方当事人都有利的纠纷解决方式。只要原告的预期诉讼所得低于被告的预期诉讼损失，就存在和解的空间。(18)在前文所举的10 000元严格责任案例中，(19)原被告双方的诉讼成本都是2 000元，因此，原告的预期诉讼所得为8 000元，被告的预期损失为12 000元。因此，在一个理想环境下，主要被告在8 000～12 000元之间选择一个数额赔偿给原告，双方都将获得比诉讼更优的结果。此外，法院也节省了管理成本。但实践中，当事人在启动诉讼程序前达成和解的比例仍然比较低。其中有多项原因，但最为重要的一项因素在于：即便原被告之间存在客观的和解的空间，但如果双方缺乏相关信息，无法掌握此种客观存在的有利和解机会，也就无法通过和解避免诉讼。 这些信息包括损害赔偿的金额(包括违约损害和侵权损害)，胜诉的几率和诉讼成本。原被告很可能就损害的实际大小发生认识分析，一旦原告所主张的损害赔偿额过高，使原告的预期诉讼所得超过被告的预期诉讼损失，也就失去了和解的机会。在很多情况下，当事人对责任关系的共识度比较高，但就损害赔偿额的认识存在很大差异。关于胜诉几率，本案例假设原告胜诉率为100%，但在实践中，无论是合同责任纠纷还是侵权责任纠纷，无论是过错侵权还是严格责任，原被告双方在诉讼前通常只能预期一定的胜诉机会或者败诉机会。双方对案件结果的预期差距太大，则也将影响和解的实现。关于诉讼成本，由于当事人无法准确预测诉讼中是否涉及专家鉴定费用等各类支出，也将产生类似影响。 因此，如果诉讼当事人能够在诉前和解谈判中分享信息，将有助于双方当事人对诉讼后果进行更为准确的预测，进而提高和解几率。经验研究表明，诉讼当事人通常有与对方当事人分享各自所掌握信息的强烈动机，以提高和解的可能性。但是，也有多种因素影响当事人之间分享信息。(20)第一，在诉讼进入实质性阶段之前，当事人可能并没有对损害后果进行准确的计算，因为这可能需要聘请专家进行专门估算。第二，一方当事人可能对自己遭受的实际损害保持沉默，以误导对方当事人的准确判断，以希望通过和解或者诉讼获得更高的赔偿。第三，一些当事人为了防止给予对方当事人充分时间去发现证据漏洞，故意将证据拖延至诉讼中出示。第四，一些当事人具有“风险规避”心理，即便是有客观证据，其也会担心提前公开信息可能被反驳的风险。此外，还有当事人可能有在庭上搞突然袭击的心理，在法律允许的范围内故意隐瞒证据。 对于这些情形的矫正措施就在于，采用严格的审前证据交换制度，要求当事人在进入案件实质性审理之前对双方所掌握的信息都予以充分的了解。就诉争个案而言，藉此，可提高当事人对诉讼后果预测的准确性，提高当事人和解的可能性。更为重要的是，如果审前证据交换制度得以严格执行，潜在诉讼当事人能够预测到其证据将被强制向对方披露，因此其不公开证据信息的动力就会大幅度降低。这就有利于诱导当事人更为积极地向对方公开信息，提高和解几率。(21)从比较法上看，在美国的诉讼制度体系下，通过律师参与，结合证据开示等制度，起诉前和解发挥了重要的作用。 我国《民事诉讼法》也规定了庭前证据交换制度。该法第133条规定：“需要开庭审理的，通过要求当事人交换证据等方式，明确争议焦点。”然而，正如该规定明确宣称的那样，证据交换的目的限于“明确争议焦点”，而没有考虑到证据交换制度对当事人庭外和解的积极促进功能。现有的民事诉讼理论研究也少，没有注意到这一点。受此影响，我国审判实践也没有重视证据交换对当事人和解和诉讼规模调节的作用。法院仅仅在比较有限的程度上组织庭前证据交换，且主要表现为重大疑难案件中，小型案件则采用得很少。相反，法院注重在收受诉状之后，由立案庭主导诉前调解或审判法官主导诉讼中的调解。在不小程度上，这与我国法院系统的司法政策和绩效考核有关系，即将调解率作为一项工作绩效考核指标。因此，为了更有效地提高诉讼效益，让那些可以庭外和解的案件不再进入诉讼程序，不仅要在理论上更新观念，而且还要在制度和实践上采用更严格的证据交换制度。 (二)责任保险 如果昂贵的诉讼活动无法带来“威慑利益”和“信息公开利益”，即无法起到预防效果，那么，应当限制这类纠纷通过诉讼来解决。前述道路交通事故责任诉讼就属于典型的例子。我国采取的机动车第三人责任强制险制度，除了具有分散行为人和受害人的风险的功能外，实际上在很大程度上降低了当事人提起诉讼的几率。且如前文所述，基于驾驶人对自身的人身财产安全、时间成本等考虑，责任保险的存在，并不会降低行为人谨慎行为的动力。 就具体适用范围而言，在机动车损害赔偿领域之外的大量适用严格责任的领域，责任保险都能有效降低诉讼规模且不损及威慑利益和信息公开利益。(22)为了让责任保险的此种功能达到最大化，可以根据情况采取两种相关制度：一是责任保险强制化。除机动车事故责任外，对于那些从事高危活动且行为人无法通过合理预防成本有效防止损害的情形，都有必要考虑将责任保险强制化。在适用严格责任的侵权损害赔偿纠纷领域，多属此种情况。(23)当然，有一种例外情形，即及时诉讼带来巨大“信息公开利益”的情形，如产品质量问题、(24)水资源和空气等环境被污染的问题。二是在程序上，将责任保险理赔程序前置于诉讼程序。对于那些能够通过责任保险获得有效赔偿的案件，自然就没有进一步诉讼。而对于那些责任保险不足以赔付的案件，责任保险赔付可以将当事人之间的争议标的最小化，提高当事人和解的几率。 此外，即便是一般的过失责任领域，潜在过失责任人购买的责任保险也能够起到降低诉讼社会成本的功能。有一种比较常见的批评认为，有了“过失责任保险”的庇护，不少人会对损害的发生持放任态度。原本可以凭借合理的注意避免的损害，却因为保险的存在而难以避免。的确，有了全额保险之后，行为人就很可能失去采取必要损害预防水平的动力。这不仅将大大增加原本可以轻易避免的损害，而且将导致保费的过度提升，进而提高了社会整体运行成本。但在本文看来，与在大量其他法律问题上一样，此类批评者倾向于采用一种“全有或全无”(take-it-or-leave-it)的法律治理模式，而没有贴近生活实践去观察替代性方案。在保险问题上，此类批评者是以全额保险为前提的。但事实上，保险公司会通过以下两种手段，有效激励被保险人维持相对有效的注意义务，且该注意义务与无保险时最优注意义务之间通常不会出现实质性差别。(1)如果保险公司有充分信息去了解被保险人在从事被保险活动时的过失，那么，涵盖“过失责任”的保险费用将远远高于仅涵盖“不具有过失的行为所致责任”的保险费用。(2)如果保险公司没有充分信息去判断被保险人在行为时的过失状况，保险公司通常不会对全部责任进行保险，如只承保80%或者90%的损害。未被保险没有涵盖的那一部分潜在赔偿责任，通常仍能有效激励被保险人采取合理注意水平。这样，行为人既有动力去采取必要的注意，也不会面临巨额损失赔偿问题。(25) (三)责任财产能力缺乏及大规模损害赔偿基金 在大规模损害案件中，有较高共识的是，集团诉讼通常可以大大降低诉讼的社会成本。(26)但更值得注意的是大规模损害后的“责任财产能力”缺乏现象。在大规模侵权损害赔偿案件中，责任人缺乏“责任财产能力”是影响纠纷最终得到解决的重要因素。如果大规模损害一旦变为现实，且损害企业明显缺乏责任财产能力，那么，通过诉讼解决该纠纷的尝试不但无法带来威慑利益和信息公开利益，而且更为重要的是，诉讼通常能够提供的“纠纷化解利益”都无法实现。因此，诉讼将造成三类诉讼成本的无谓浪费。在我国三鹿奶粉事件中，国家采用了行政主导的方式来处理大规模的纠纷。当时，曾有大量批评认为，这损害了受害人的诉权。但批评者并没有切实地审视三鹿公司的责任偿付能力，而是将“诉权”一味地教条化。可以预计的是，如果当时大规模受害者都通过诉讼来解决该问题，最后获赔的金额将远低于通过政府统一主导得到的救济。(27)尽管如此，行政主导模式既不是长远之计，也无法从我国现行法律体系中找到切实的依据。与行政主导和诉讼模式相比，一种关于“大规模损害赔偿基金”的构想无疑为未来提供了良好的努力方向。(28)对于潜在的可能引发大规模损害的生产经营活动，通过向活动者收取较低比例的大规模损害赔偿基金，这既不会给经营者造成实质性负担，而且可以有效救济受害人的现实需求，还可以避免潜在诉讼的无谓浪费。 除前述三项过剩诉讼动力的调节措施外，还有另外三项措施值得讨论。第一项措施与诉讼费用的承担机制有关。无论是在理论上还是在实践中，都有这样的讨论：如果要求败诉一方承担胜诉一方全部诉讼成本，是否会有助于促进败诉一方积极接受和解？诚然，从败诉一方考虑，这种诉讼成本的移转承担有利于促进其积极进行谈判与和解。但从胜诉一方来看，其因不用担心诉讼成本问题，因此将获得更强的诉讼激励。因此，很难预测当事人诉讼成本的移转是否有助于促进当事人和解，缓解诉讼过剩。另一项措施与司法判决的公开上网有关。在我国，有一些当事人之所以“热衷于”诉讼，有可能是出于策略性的目的，如故意拖延到期债务的履行时间等。但司法判决的全面公开上网就意味着，这些策略性行为将被公之于众，可能影响到行为人的声誉。因此，司法判决公开上网本身也会在一定程度上抑制当事人的诉讼动力。第三项措施强调纠纷形成的预防机制。除了诉讼程序设计之外，还有大量实体性的制度安排可以诱导当事人更谨慎地行为，在源头上减少未来纠纷发生的概率。例如，立法和司法对经公证的合同赋予更高的效力，则会诱导当事人积极办理公证(前提是公证费用得到合理控制，如按件收费)，预防未来纠纷。(29)再如，在财产权归属问题上，如果法律赋予“登记”更强的效力，且登记成本合理，则可以诱导更多的人去办理登记，以防止纠纷的发生。 三、诉讼动力不足及其激励 与“诉讼动力过剩”相反，“诉讼动力不足”的经济效益特征表现在：与“非诉纠纷解决方式”或者“权利放弃”相比，诉讼能够带来更大的社会总体效用。在此类情形，私人原本为了追逐一己私利而提起的个体诉讼活动却无意中促进了大量其他社会同伴的公共利益。(30)此类诉讼活动虽然一方面引起大量的社会成本，但其在另一方面却带来了相对更高的“威慑利益”和“信息公开利益”。在我国司法实践中，诉讼动力不足的原因是多方面的，如司法权威性的不足、司法质量不够高、诉讼厌恶心理仍在一定程度上存在等。这些的确也是当前需要努力的方向。但无论如何，当事人在经济利益预期上的缺乏是阻碍当事人提起诉讼的一项重要原因。对于因此缺乏足够诉讼动力的情形，应当通过相应机制激励当事人的诉讼动力。 概括地讲，诉讼动力激励措施可分为两类：一类是激励当事人本人去提起诉讼，包括提高当事人的诉讼回报和降低当事人的诉讼成本。在第二类情形，激励当事人本人提起诉讼的可能性很小，或者激励成本太高，则可以考虑通过其他人或机构替代其提起诉讼。 (一)当事人诉讼动力的激励机制 一方面，在诉讼成本一定时，提高诉讼当事人在个案中的诉讼收益将能够弥补当事人的诉讼动力。最具有代表性的办法莫过于惩罚性赔偿。 从效率分析角度考虑，惩罚性赔偿的正当性在于：虽然被惩罚行为给社会造成的总体损害要高于该行为给社会带来的整体收益，但是，从行为人个人角度考虑，因损害行为并非被完全发现，即便行为人赔偿了部分被发现的损害，其仍然是有利可图的。如果根据损害被实际发现和制裁的几率，相应提高损害赔偿的倍数，则只有当行为创造的社会收益高于社会总体损害时，其才会有利可图并从事相关行为。(31)再回到本文讨论的诉讼效率问题，惩罚性赔偿将提高受害人提起诉讼的动力，进而提高行为人因相应行为面临的诉讼负担，诱导行为人采取成本更为低廉、且有利于避免诉讼的防患措施，降低损害发生概率。当然，这以行为人行为的“可诱导性”为前提，即限于那些故意或者重大过失的至损行为。(32)此外，这要求人民法院能够较为准确地判断损害被发现的概率。 我国相关法律也有关于惩罚性赔偿的规定。例如，《侵权责任法》第47条规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”2013年修订的《消费者权益保护法》第55条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。”(修订前的《消费者权益保护法》第49条规定：“增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”。)虽然前述法律都规定了比以往更严厉的惩罚性赔偿责任、强调对违法行为的惩戒，但从受害人角度看，这些措施未必能够起到预期的效果。因为，一方面，基于对惩罚性赔偿制度滥用风险的考虑，现行立法和审判实践对惩罚性赔偿的倍数仍然作了过于严格的控制。《消费者权益保护法》将其限定在三倍，而司法实践对《侵权责任法》的开放式倍数规定也把握得十分严格，少有突破三倍的。(33)考虑到诉讼的物质和时间成本，三倍以内的赔偿在诉讼动力激励效果上非常有限。虽然我国消费者的维权意识日益提高，甚至出现了“王海”等职业打假人，但从整体规模上看，请求惩罚性赔偿的案件还十分有限。一个主要原因还在于，该类诉讼在总体上对当事人是“无利可图”的。(34)另一方面，当前适用惩罚性赔偿的纠纷类型主要限于产品消费问题，而不包括环境污染等其他类似问题。之所以如此，本文研究者的调研显示，无论是理论家，还是立法者、法官，都缺乏对当事人诉讼动力激励的足够关切。(35)面向未来，为了实现对受害人诉讼动力的激励，我国不仅需要在制度上赋予受害人更大的惩罚性赔偿请求空间(但也无须无限度扩大)，而且需要在理论、立法和司法上转变对这方面的观念认识。 而另一方面，也是更为重要的一点，当诉讼回报一定时，可通过降低当事人的诉讼成本来提高当事人的诉讼动力。这具体包括如下几种情形： (1)以公共补贴减轻原告的直接诉讼负担。在一些案件中，一方当事人的预期诉讼所得为负值。在那些当事人因自身缺乏法律知识而需要专业法律服务的情形，这尤为普遍。当事人因自身知识的局限性而无法自主引起法律诉讼程序，但如果雇佣专业法律服务人员，诉讼活动又无利可图。在另一部分案件中，虽然当事人在支付法律服务费用之后仍然能够获得一定的剩余，但因无法缴纳前期法律服务费用而无法提起诉讼。典型的例子如，在我国当前的劳动密集型雇佣关系中，拖欠雇员工资、工伤而无保险、社保未缴纳等纠纷是普遍现象。对特定雇员来说，诉讼成本(包括律师费和各项其他支出)很可能高于诉争标的。但是，从社会整体效用来看，一方面，如果雇主面临的诉讼越多，其面临的诉讼成本和商誉损毁成本就越大，那么，其通过拖欠工资、拒绝为雇员投保等行为获得的收益就将实质性降低，并超过其因诉讼面临的各种成本。如此一来，雇主便获得了积极履行劳动合同和劳动法强制性规范的动力。另一方面，因诉讼威慑诱导的雇主合法行为，将有助于实现广大雇员的稳定预期和生产生活。从社会整体来看，这无论是对雇员本身，还是对社会经济发展，都无疑是有巨大积极利益的。 为了鼓励当事人积极提起诉讼，应当从多个方面对原告的诉讼动力缺乏予以积极促进。一是通过有法律援助或者低成本法律服务来补贴当事人的诉讼成本，诱导其积极参与诉讼。(36)当然，法律援助并不一定是完全免费的服务，可以适当向当事人收取一定的资料、交通费用。这也有助于防止诉讼泛滥。二是加大对相应群体的法律维权意识普及活动，提升整个群体通过诉讼解决纠纷的认知，降低因知识匮乏而出现的诉讼风险规避心理。这种补贴机制不仅需要政府的公共投入，而且需要培育法律职业共同体对法律援助的共同认知，尤其是高等法律教育对学生公民意识的培育。当然，从补贴来源来看，应当以社会公共财政投入为主，同时充分发挥社会自治组织的补贴功能。(37) (2)简便诉讼程序以减轻原告的间接诉讼成本。除律师费、诉讼费等当事人所面临的直接诉讼成本之外，繁杂冗长的诉讼程序将构成对当事人构成另一种间接诉讼成本。尤其是对那些诉讼标的较小的纠纷，即便客观上能够最终赢得诉讼，但当事人要么基于对自己时间和精力成本的考虑，要么基于对诉讼结果久拖不决的心理负担，就很可能放弃诉讼。而如前所述，如果当事人能够选择诉讼解决该类纠纷，将能带来“威慑利益”等巨大的社会收益，是符合社会整体效用的。因此，针对小额诉讼设计便捷的诉讼程序，不仅能够减轻当事人的诉讼成本、法院的管理成本，而且能够提高诉讼规模，发挥诉讼的社会效用。(38) (二)分散型损害与公益诉讼 分散性损害是与大规模损害相类似的一个概念，即受害人的数量众多。与一般意义上的大规模损害不同的是，分散型损害中的单个个体遭受的损害十分微小，但如果考虑所有分散个体遭受损害的总和，则将达到相当大的规模。几个典型的例子如：(1)生产销售者在包装上缺斤短两。虽然每一个消费者所遭受的损害非常小，但生产销售商通过这个销售活动获得的利润相当可观。(2)商家通过不正当竞争或者垄断行为，引起的产品价格上涨或者产品质量缺陷。虽然每一个消费者面临的损害很小，但在整体上破坏了正常的市场竞争秩序和商品的生产和流通。(3)企业排污行为导致空气和水资源的整体质量下降。这虽然没有给某个体带来直接明显的人身财产损害，但却导致了整个生态环境的恶化。(39) 对于这些情形，由于诉讼收益和诉讼成本严重不成比例，除非基于个人正义感等个别、特殊因素的激励，理性的受害个体是缺乏动力去请求赔偿这种损害的。(40)但是，针对整个损害活动而言，诉讼将带来巨大的社会收益。对此，比较法上的一种做法值得参考，即引入公益诉讼制度，赋予特定社会机构或者组织开展相关公益诉讼的权利，尤其是通过损害赔偿金的合理分配来刺激相应组织积极诉讼。(41)分散型损害赔偿诉讼一经实现，将给行为人施加高额的赔偿责任，诱导行为人采取更符合社会整体效用的损害防止措施。但诉讼主体的缺位，是影响该社会效用实现的根本因素。我国近年来也有大量关于该问题的学术讨论，(42)且制度建设也发生了相应的变化，开始允许和鼓励一些机关或公益性组织参与公益诉讼活动。2012年修订的《民事诉讼法》第55条规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”出于稳步推进、减少滥诉风险的考虑，该法仅赋予了法定的机关和组织实施公益诉讼的权利。(43)2013年修订的《消费者权益保护法》第47条规定：“对侵害众多消费者合法权益的行为，中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会，可以向人民法院提起诉讼。”相应地，其他具有针对分散性损害实施公益诉讼的制度也需要及时予以完善。 前文分析表明，关于民事最优诉讼规模的系统经济分析，不能片面地关注特定诉讼规模所需要的各项社会成本(原告诉讼成本、被告诉讼成本和法院管理成本)，而需要同时考虑特定诉讼规模可能带来的社会收益(纠纷化解利益、威慑利益和信息公开利益)。如此，制度设计才能对特定诉讼活动的整体社会效应作出准确评估。这就决定了，我们不能简单以“过度的诉讼量”为由，片面强调当事人通过非诉方式化解纠纷。相反，对于那些能够带来巨大社会收益的诉讼活动，应当给予鼓励，以实现更大的社会整体效用。相应的，对于那些与社会最优诉讼规模发生分歧的私人诉讼动机，我们应将其严格区分“诉讼动力过剩”与“诉讼动力不足”两类情况，并通过相应的制度设计，纠正导致两种影响最优社会效用实现的原因，进而实现社会最优的诉讼规模控制。对于前者，应当通过强化当事人信息交换、广泛运用责任保险和设立大规模损害赔偿基金的方式，诱导当事人选择和解、保险赔偿和基金救济等其他纠纷解决方式。对于后者，应当通过扩大法律援助、简化诉讼程序和建立公益诉讼的方式，诱导当事人积极参与诉讼。 ①见孙国华为冯玉军《法经济学范式》所作序言，清华大学出版社2009年版。 ②R.Randle Edwards,Rediscovering Key Aspects of Chinas Legal History,1 China Legal Science 121,(2013). ③民事诉讼之外的其他诉讼活动当然也需要遵守诉讼效益理念。不过，不同诉讼类型的效益实现方式存在重大区别。本文着重讨论民事诉讼的社会效益问题。 ④马胜军：《纠纷成本与诉讼效益分析》，载于《现代法学》2000年第6期。 ⑤范愉编著：《集团诉讼问题研究》，北京大学出版社2005年版，第47～54页。 ⑥王轶教授观察认为，当前不少法学家勇敢地跳出成文法的“自足、圆满”逻辑，尝试接纳哲学、经济学等其他学科知识。但由于深受法学学科自我封闭的影响，在面对纷繁复杂的经济学知识时缺乏必要的学术“免疫力”。其中一大表现就是，法学家在讨论法律制度的社会效益时因缺乏系统知识而面临自说自话的缺陷。参见王轶：《对中国民法学学术路向的初步思考——过分侧重制度性研究的缺陷及其克服》，载于《法制与社会发展》2006年第1期，第89页。 ⑦参见范愉主编：《多元化纠纷解决机制》，厦门大学出版社2005年版；江伟主编：《民事诉讼法》(第三版)，中国人民大学出版社2007年版，第166～176页。 ⑧在比较法上，存在与此相关的多种模式。在英国，胜诉一方可以请求败诉一方赔偿主要费用支出，包括律师费和起诉费；在美国，各方当事人需要自己承担诉讼费用。在我国司法实践中，法院通常会判令败诉一方承担起诉费用，并酌情判令其承担部分或者全部律师费用等其他支出。 ⑨关于住宅商用法律问题的详细效率分析，可参见熊丙万：“论住宅商用法律制度——兼评《建筑物区分所有权司法解释》第10条、第11条”，载于《政治与法律》2009年第8期。 ⑩当然，对本案当事人可能具有威慑作用，发挥十分有限的威慑利益。 (11)见《法院判决书全部上网公开，五大问题待破解》，《北京青年报》2013年12月6日。 (12)Steven Shavell,Foundations of economic analysis of law,Harvard University Press,2004,p.391. (13)参见[德]格哈特.瓦格纳：《当代侵权法比较研究》，高圣平、熊丙万译，《法学家》2010(2)，第122～123页；王利明：《侵权责任法研究》(上卷)，中国人民大学出版社2010年版，第110页。 (14)关于这方面的更多讨论，可参见Kathryne E.Spier,Litigation,in Mitchell Polinsky ed.,Handbook of Law and Economics,Volume1,Elsevier B.A.2007,pp.259ff. (15)对于“私人诉讼动力不足”引起的“威慑利益”和“信息公开利益”损失的问题，我国有不少人主张，应当加大行政执法力度，通过行政检查、罚款、吊销营业执照等行政处罚来威慑行为人，并向社会公开信息。但是，该观点在两个方面存在根本缺陷：一方面，与诉讼一样，行政执法需要大量的管理成本，甚至可能因调查取证等活动引发更高的成本。另一方面，更为重要的是，行政执法需要充分的信息基础。如果没有信息，违法行为难以被发现、制裁和威慑。但受损当事人则与此不同，不但信息充分，而且信息获取无需成本。 (16)参见李浩、汤鸣：《民事诉讼率：主要影响因素之分析》，载于《法学家》2006年第3期；José Juan Toharia,Economic Development and Litigation:The Case of Spain,Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie Volume 4,Springer Fachmedien Wiesbaden GmbH 1976,pp.39-82. (17)见张文显：《我国已经进入“诉讼社会”》，载于《法制资讯》2010年第11期。 (18)有一种观点认为，即便原告通过诉讼获得的单方经济效用较低，但其可能会因为被告被法律判决制裁而获得了心理上的满足。原告会因此而拒绝和解。本文认为，这毕竟不是社会常态，因为人们在总体上还是理性的，或者是趋于经济理性的。 (19)当然，这并不限于侵权责任领域，合同责任等其他私法责任领域同样如此。 (20)See Steven Shavell,Sharing of Information Prior to Settlement or Litigation,Rand Journal of Economics,1989,20:183-195. (21)应当说，在多数实际纠纷中，当事人是通过当事人的主动和解终结的。但仍然有相当一部分案件，即便已经启动诉讼程序，也会因为更为充分的信息而实现和解。在我国司法实践中，这种和解可能表现为有人民法院主持的调解结案，也可能表现为当事人撤诉后私下和解的情形。 (22)如后文所述，并非所有适用严格责任的领域都应当限制诉讼。典型的如产品责任领域，受害者及时提起的诉讼就有重要的信息公开利益。 (23)一种来自欧洲的经验，可参见Gerhard Wagner(ed.),Tort law and liability insurance,Wien; New York:Springer,c2005. (24)这一点对非知名产品的意义尤为明显。因为，在知名产品领域，商家为了防止损害的进一步扩大或者商誉的损毁，通常会在发生事故之后积极主动地公开信息并召回缺陷产品。 (25)一项来自比较法上的经验考察，可见Steven Shavell,Foundations of economic analysis of law,Harvard University Press 2004,chapt.11; also Richard A.Posner,Economic Analysis of Law,7th ed.,Wolters Kluwer 2007,pp.200ff. (26)当然，如范愉教授所观察的那样，集团诉讼的经济效益“并不是绝对的，是相对于社会发展程度、市场的成熟程度以及社会的承受能力而言的，而且对不同的纠纷，不同状态的当事人，集团诉讼的效益也会有不同的评价标准。”参见范愉编著：《集团诉讼问题研究》，北京大学出版社2005年版，第51～53、437～439页。 (27)事实上，不少传统法学理论都有将某一种“权利”教条化的倾向，但却忽视了“权利”最终实现的可能性，以及该权利是否针对有利于提高权利人的福利。关于这一点的系统批评，参见Louis Kaplow & Steven Shavell,Fairness Versus Welfare,114 Harv.L.Rev.961(2001).中译本见[美]路易斯·卡普洛、[美]斯蒂文.沙维尔：《公平与福利》，冯玉军、涂永前译，法律出版社2007年版。 (28)关于在我国构建大规模损害赔偿基金的系统研究，参见张新宝：《设立大规模侵权损害救济(赔偿)基金的制度构想》，载于《法商研究》2010年第6期。 (29)关于公证的问题，感谢汤维建教授对笔者的有益提示。 (30)相似论述可见肖建国：《公益诉讼类型研究》，载北京市应用法学研究中心编：《多元化化解矛盾与和谐社会构建》，中国工商出版社2009年版，第121页。 (31)Steven Shavell,Foundations of economic analysis of law,Harvard University Press 2004,p.243ff. (32)关于两大法系惩罚性赔偿的新近比较研究，参见Gerhard Wagner，Neu Perspektiven im Schadensersatzrecht—Kommerzialisierung,Strafschadeensersatz,Kollektivschaden,Verlag C.H.Beck2006,S.68ff.中译本可见[德]格哈德·瓦格纳：《损害赔偿法的未来——商业化、惩罚性赔偿、集体性损害》，王程芳译，熊丙万、李翀校，中国法制出版社2012年版。 (33)本观察源于对北京市第一中级人民法院、第二中级人民法院、第三中级人民法院和海淀区法院、大兴区法院、西城区法院、朝阳区法院的调研。 (34)值得注意的是，最高人民法院于2013年12月发布了《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》。其中，第三条规定：“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”从经济学原理上看，该规定的一项重要功能在于弥补广大分散的消费者在共同合作上的缺陷：如果广大消费者都积极采取集体行动，遇到假冒产品都积极追责，那么，生产者和销售者就因成果过高而放弃违法生产和销售。但现实中，这种共同合作的集体行动又不太可能发生。因此，该司法解释有助于弥补这方面的缺陷。关于这方面的评论，见鲍艳、熊丙万：《中国司法观念和司法方法的转型——来自“王海打假案”十年司法史的启示》，载于《判解研究》2013年第3辑；熊丙万：《私法的基础：从个人主义走向合作主义》，载于《中国法学》2014年第3期。 (35)本观察源于对北京市第一中级人民法院、第二中级人民法院、第三中级人民法院和海淀区法院、大兴区法院、西城区法院、朝阳区法院的调研。 (36)此外，降低诉讼费用等门槛也是一项重要的补贴机制。在劳动争议领域，我国司法实践进行了有益的尝试，向法院缴纳的诉讼费用要求相当低。不过，在笔者与学友讨论该问题时，有一种较为普遍的观点，批评“因为诉讼门槛低导致的过度诉讼和法院负担”。显然，这种批评意见未能注意到相关诉讼对社会整体效用的促进功能。相反，公共财政应当加大对这方面的司法资源配置，简化诉讼程序，提高诉讼效率。 (37)例如，中国法律援助基金会每年向全国大量高等法律院校和社会法律援助机构提供了法律援助补贴基金。但就高校法律援助而言，由于高校学生参与法律援助的积极性和动力不足，没有充分参与社会法律援助。在这一点上，法学教育和公共法律援助补贴未能形成有效的互动。 (38)一组关于构建我国小额诉讼程序的深入讨论，参见“聚焦小额诉讼程序——第3期金杜—明德法治沙龙实录”，载于《中国民商法律网》http://www.civillaw.comcn/Article/default.asp?id=54555，最后访问时间：2011年12月30日。 (39)就我国目前实施的《侵权责任法》而言，无论是学术界，还是司法实践中，均未能普遍承认个人针对此种生态损害(区别于明显的人身财产环境损害)。其中一个主要原因在于，立法活动未能积极面向未来，考虑生态损害赔偿机制对整个社会效用的重要意义。相关讨论，可参见王利明：《侵权责任法研究》(下卷)，中国人民大学出版社2011年版，第452～462页。 (40)Vgl.
