国际刑事审判的司法理念——透视国际刑事法院审理的第一案，本文主要内容关键词为：国际论文,透视论文,司法论文,法院审理论文,第一案论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]D997.9 [文献标识码]A [文章编号]0257-2834 (2007) 06-0067-07
1998年7月17日《国际刑事法院罗马规约》(以下简称《罗马规约》)在意大利罗马全权外交官大会上顺利通过，2002年7月1日《罗马规约》生效，国际刑事法院开始正式运作。随后，国际刑事法院陆续收到来自缔约国和联合国安理会提交的乌干达、刚果民主共和国、中非和苏丹达尔富尔情势。2004年3月3日，国际刑事法院接受刚果民主共和国(缔约国)①提交的情势，继而展开一系列司法活动。虽然国际刑事法院受理刚果民主共和国提交的情势并不是国际刑事法院开始审理的第一案，②但由于托马斯·卢班加·迪伊洛(Thomas Lubanga Dyilo)是第一个被移交国际刑事法院的犯罪嫌疑人，因而刚果民主共和国提交的情势成为国际刑事法院真正意义上的诉讼第一案，卢班加也因此成为国际刑事法院审判中的第一个被告人。国际社会广泛关注国际刑事法院这个新生儿蹒跚走出的第一步，因此，与其说国际刑事法院第一案的司法裁决对当事人的影响有多大，不如说国际刑事法院公正与高效的司法运作将向国际社会传递正义信息的影响有多大。
一、预审分庭作出决定的背景
2004年3月3日，刚果民主共和国向国际刑事法院检察官办公室提交其国内发生武装冲突期间实施犯罪的情势。检察官于2004年6月23日宣布对刚果民主共和国发生的情势展开调查的决定，国际刑事法院院长办公室开始组建第一预审分庭审查在刚果民主共和国发生的情势，该庭由主审法官Claude Jorda和Akua Kuenyehia法官、Sylvia Steiner法官组成；2005年3月19日，刚果民主共和国逮捕了卢班加，并将其关押在金沙萨(Kinshasa)马卡拉(Makala)的监狱中；2006年1月12日，检察官向预审庭提交了向卢班加发出逮捕令的申请；2006年1月17日，第一预审分庭同意6名被害人参与对刚果民主共和国情势进行的调查程序；2006年3月17日，第一预审分庭发出了公开逮捕令，刚果民主共和国将卢班加从羁押场所移交到国际刑事法院；2006年3月20日，在国际刑事法院第一预审分庭首次对卢班加进行公开听证，书记官处临时任命比利时律师Jean Flamme先生作为卢班加首次出庭的值勤律师(duty counsel)；2006年4月13日，卢班加保留Flamme先生作为其永久律师；2006年7月26日，第一预审分庭同意三名被害人参与检察官诉卢班加的诉讼；2006年8月26日，第一预审分庭收到针对卢班加的指控和证据目录文件；2006年10月5日，第一预审分庭决定将于2006年11月9日进行确认指控的听证； 2006年10月20日，第一预审分庭同意另一名被害人个人申请参与诉讼。2007年1月29日，预审分庭最终作出裁决，确认了对国际刑事法院第一被告人卢班加的指控，其中涉及战争罪行为中招募不满15岁儿童兵的要件以及刑事责任方式。国际刑事法院法官宣布预计2008年2月对卢班加案件开始正式审判。③
二、控辩审争议的焦点
被告人卢班加是政治和军事运动领导人(刚果爱国者联盟)，该团体起源于赫马族部落，2000年在乌干达创建，而后与卢旺达建立同盟。卢班加在发起运动之前，是民主刚果民主联盟——解放运动的军事首领，该团体当时与卢旺达的反叛运动联系紧密。卢班加被控自2002年以来，在民主刚果领域内实施了《罗马规约》第8条规定的战争罪——招募儿童兵。刚果爱国者联盟被控在2002年中期至2003年底之间，在伊图里地区屠杀平民，特别是在靠近布尼亚地区——东部地区最主要的城镇。据报道，在2002到2003年间，大约800名平民被爱国者联盟杀害；自从2004年12月开始，超过10万平民人口因此被迫转移。卢班加发布命令，要求居住在他管制之下的所有家庭有严格的义务向其交纳牛和钱，甚至儿童以支持战争成功，10岁至16岁的儿童被编入其军事力量的不同反叛队伍。④其行为已构成《罗马规约》第8条第2款第5项规定的“严重违反国际法既定范围内适用于非国际性武装冲突的法规和惯例的其他行为，即下列任何一种行为：……(7)征募不满十五岁的儿童加入武装部队或集团，或利用他们积极参加敌对行动。”
被害人及其代理人提出希望参与诉讼，参与调查、审判或者量刑的各个阶段，并根据《罗马规约》、《程序与证据规则》和《法院章程》关于被害人权利的规定，申请参加各个诉讼阶段。⑤委托代理人也强调：第一预审分庭应以备忘录形式签署的被害人地位，允许他们参加诉讼并提出他们的观点，关注正在处理中的“刚果民主共和国情势”。
2006年1月17日，国际刑事法院第一预审分庭作出允许被害人参与国际刑事法院早期调查程序的决定后，检察官就该决定提出上诉，并一再指出，被害人参加诉讼不应包括调查阶段。检察官基于《罗马规约》第68条第3款的理解提出反对意见，被害人参与调查阶段存有两个方面的问题：一是《罗马规约》第68条起草过程中以及相关规则制定过程中确认了被害人可依据第68条参与诉讼的权利是参与有关审判程序的诉讼，而且《程序与证据规则》第4章第89条的名称也是“关于诉讼各个阶段的规定”，其中不包括调查阶段。特别需要强调的是，《罗马规约》第六部分第68条规定的内容是“审判”。二是检察官办公室认为，《程序与证据规则》第92规则第2和3分规则对被害人参与诉讼的权利予以一定的限制，其中包括对被害人参与调查阶段的限制。[1]总之，检察官的意见反映了被害人参与调查阶段是不适宜的，而且被害人申请参加诉讼的申请书中没有说明在调查阶段他们的个人利益受到影响。⑥
国际刑事法院法官认为，被害人要求参与调查阶段的申请符合《罗马规约》和《程序与证据规则》规定的条件，理由如下：1)这些被害人首先是自然人；2)行为人“在刚果民主共和国情势中”针对每个受害人实施的犯罪都是国际刑事法院管辖范围内的罪行；3)每个被害人在行为人实施的罪行中都受到了伤害；4)在涉及被害人的每个案件中，行为人的行为与被害人所遭受的痛苦之间都存在一个因果链条。因此，允许被害人参与诉讼的根据是充分的，现在就取决于第一预审分庭依照《程序与证据规则》第89条的规定，是否最终给予这些申请人以被害人的地位，以确定他们参与诉讼的形式。⑦
三、被害人参与调查阶段的理性分析
在分析被害人参与调查阶段的决定是否理性之前，有必要先分析国际刑事法院对卢班加案件的可受理性。根据《罗马规约》第17条第1款的规定，特别是第1款第4项关于罪行严重程度的考虑应该是国际刑事法院决定是否对卢班加案件进一步采取行动的关键前提条件。因为，根据《罗马规约》第17条第1款第4项的规定，如果“案件缺乏足够的严重程度，本法院无采取进一步行动的充分理由”，而对这个条件的衡量又取决于审查犯罪嫌疑人的犯罪行为是否是有系统的或者大规模的？经过对案件事实的审查，对国际刑事法院可受理性的回答是肯定的。首先，卢班加的行为发生在刚果批准规约和规约生效之后；其次，卢班加所实施的罪行是法院管辖范围内的罪行；再次，案件来源是缔约国政府自行提交给国际刑事法院，符合《罗马规约》第12条规定的关于国际刑事法院行使管辖权先决条件之一。刚果民主共和国法院在逮捕和羁押卢班加后，自身没有考虑其招募儿童兵从事敌对的行为，而且也相信其他任何国家的法院也无权管辖这方面的罪行，故将案件移交给国际刑事法院；最后，鉴于卢班加个人是刚果爱国者联盟组织的领导者，而且在武装冲突期间切实履行了其职务行为，应对其职务行为负责。因此，国际刑事法院不仅对卢班加一案具有可受理性，而且还充分体现了国际刑事法院管辖权的补充性。
(一)被害人刑事诉讼地位的确认
事实上，在国际刑事法院第一预审分庭收到被害人要求参与诉讼的请求后，就面临着两个敏感的问题：一是在检察官还没有根据《罗马规约》第58条⑧的规定向被告人发出逮捕令或者传唤令时，被害人是否有权参与该情势调查的程序？二是在调查阶段，检察官仍在进行调查过程中，在情势尚未确定的情况下是否可以根据国际刑事法院法律规定的各种标准，确定犯罪嫌疑人实施国际刑事法院管辖范围内罪行，并对其进行起诉，而此时被害人卷入调查阶段是否适宜？三是如果《罗马规约》、《程序与证据规则》和《法院章程》赋予被害人参与该阶段诉讼的权利，那么这些申请人的申请就符合被害人的标准，他们又将以何种形式参与诉讼？由于国际刑事法院是一个混合型的刑事审判机构，被害人在国际刑事法院诉讼过程中的地位也交织着世界主要法系规定内容的综合性。
世界各法系不同国家的刑事诉讼中，有关被害人诉讼地位的规定不尽相同。为了求得在刑事诉讼程序中被害人利益和国家利益的平衡，不同的国家对被害人诉权的规定基本采取了三种不同的方式：1)英国明确地规定，除证人的地位以外，不给予被害人在刑事诉讼程序中其他任何参与权，同时，非常强调增强对赔偿令的使用，并提供被害人获得赔偿的实际方法；2)美国已确定被害人有权利通过被害人影响陈述(VIP)的形式参与诉讼，并由法官在判决时考虑。3)欧洲大陆法系国家的规定则有很大不同，总体而言允许被害人的参与诉讼程序，但在某种情况下控制被害人参与刑事诉讼程序的程度。[2]
由此可见，在英美法系国家，刑事被害人的诉讼地位较低，被害人仅仅是刑事诉讼中的证人，与证人享有相同的权利和义务，而不能以被害人的身份独立地、积极地参与刑事诉讼过程。相对而言，大陆法系国家，虽然在立法上比较重视刑事被害人的保护，并赋予被害人以当事人的身份参与刑事诉讼过程，但对调查阶段被害人的参与个别国家的规定仍有一定的限制。同大陆法系国家相似，我国刑事诉讼中被害人的地位是当事人。
国际刑事法院预审分庭赋予被害人参与诉讼所使用的术语是"participant"，从字面理解，该词义应指诉讼参与人。严格意义上说，当事人和证人都是诉讼参与人，由此可见，诉讼参与人的外延要比当事人和证人的外延要广，当事人次之，证人的外延则最狭窄，诉讼参与人因此所享有的权利范围也相应较多。国际刑事法院被害人从调查阶段参与诉讼，在国际刑事法院混合的诉讼体制下，被害人也相应具备多重身份，一是像大陆法系理解的诉讼参与人；二是像英美法系理解的证人，或者我国刑法诉讼法理解的当事人。
事实上，将被害人作为诉讼参与人参加刑事调查阶段以及全部诉讼过程既有法律依据，也有司法实践可资参照。
从国际刑事司法有关规定和实践看，美洲人权法院在审理Blake案件中，涉及被害人参与诉讼问题时，援引《美洲人权公约》第8条关于公平审判的权利，其中第1款的规定⑨，允许被害人从调查阶段参与刑事诉讼。美洲人权法院的决定从《美洲人权公约》第8条的规定中清晰地说明，对侵犯被害人及其亲属人权的案件有权在刑事诉讼期间，从调查阶段和确认指控前参与诉讼[3]，以有助于澄清事实和惩治犯罪行为人，并有权要求对给予他们造成的伤害请求赔偿。[4]1985年联合国大会通过的《为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》是关于被害人问题的第一个重要声明，该宣言突出了对被害人的维护与保障，其中最重要的一个方面就是确立被害人的诉讼参与权。该宣言指出，为使司法程序满足受害者的需要，应当让受害者了解他们的作用以及诉讼的范围、时间、进度和对他们案件的处理情况，在涉及严重罪行和他们要求此种资料时尤其如此；应当让受害者在涉及其利益的适当诉讼阶段出庭陈述其观点和有关事项以供考虑，而不损及被告人并符合有关国家的刑事司法制度。
从国际刑事法院自身适用的法律依据看，《罗马规约》第54条第3款规定了检察官在调查方面的义务和权力，即“检察官可以：……2.要求被调查的人、被害人和证人到庭，并对其进行讯问”；《罗马规约》第68条第3款规定：“……在本法院认为适当的情况下，被害人的法律代理人可以依照《程序和证据规则》提出上述意见和关注”。《程序与证据规则》第89规则对被害人参与诉讼程序的申请作出规定：“ 1.被害人为了提出自己的看法和关切问题，应向书记官长提出书面申请，由书记官长将申请书转交有关分庭。在符合《规约》规定，特别是第六十八条第一款的情况下，书记官长应向检察官和辩护方提供申请书副本；双方应有权在分庭确定的时限内作出回应。在符合分则2规定的情况下，分庭接着应具体规定其认为适宜参与的诉讼程序和应采取的参与方式，包括在诉讼开始和结束时作出陈述……。”《程序与证据规则》第92规则第2和3分则规定，“3.为了使被害人得以依照规则89申请参与诉讼程序，本法院应将其根据第六十一条举行确认指控听讯的决定通知被害人……。”《程序与证据规则》第103规则关于法庭之友和其他形式的陈述规定“ 1.分庭在认为有助于适当裁断案件时，可以在诉讼任何阶段邀请或准许国家、组织或个人，就分庭认为合适的问题提出书面或口头意见……”。《国际刑事法院章程》第86条第1款规定，“这些标准形式，在可能的范围内，可以适用于被害人”。
由上述各项规定可见，关于被害人参与诉讼各个阶段以及包括调查阶段的内容，在国际刑事法院适用的法律文件已有明确的规定。对卢班加案件中被害人参与调查的关键问题是要明确“情势中的被害人”是诉讼参与人，进入刑事案件中的被害人是诉讼中的证人，被害人在调查阶段的参与符合《罗马规约》制定的初衷，法院给予被害人提供独立请求和扮演独立角色权利，以向检察官表达他们的观点和关注。因此，由于被害人参与情势调查与参与诉讼过程的阶段不同，被害人所处的地位也有所不同。
(二)被害人参与诉讼的利弊分析
在诉讼的初期阶段允许被害人参与调查，是国际刑法的一个重大发展，形成了国际刑法被害人作用的突破口。前南刑庭、卢旺达刑庭以及塞拉利昂特别法庭都没有允许被害人以这种形式参加诉讼。而卢班加案件则是历史上第一次在刑事诉讼过程中允许被害人公开向法院解释他们的所见所闻，以及他们个人利益所受到的危害。
有学者指出，确立被害人在刑事诉讼中的参与权，既能为当事人的主体地位提供保障，也是实现诉讼公正的前提。一方面，自然公正的内在要求之一就是当事人有权参与涉及自身利益的程序并有充分陈述意见的机会；另一方面，被害人参与权的实现也使诉讼能够在追诉犯罪的基础上兼顾处于相对弱势的被害人利益，赋予被害人参与诉讼、陈述意见的权利，从而可以避免出现被犯罪所侵害的被害人无法影响诉讼、对诉讼公正产生怀疑、法院只是单方面在可追诉机关影响下做出裁断的情况，使法院能在公正的角度注意到各方面利益从而做出中立的裁断，有利于消除被害人对司法的疑虑和对司法裁判的抵触情绪，促进社会和谐有序。[5]但是，被害人参与调查阶段，也给检察官和法官的工作带来如下一系列挑战：
其一，可能会影响检察官的公正与独立。被害人的参与可能会给检察官很强的压力，影响检察官作出不恰当的调查决定、发出逮捕令和传唤出庭令，此外，在调查阶段，检察官不仅要考虑被害人的利益，而且还要考虑其他一些因素，如犯罪的严重性问题、补充性管辖权问题以及其他一些利益，如法庭调解和工作过量问题等等。
其二，被害人直接参与调查阶段，也不排除存在被害人夸大事实或者编造事实的风险，因而预审分庭作出允许参与诉讼的裁决，在一定程度上也为检察官的工作提出了挑战。
其三，调查阶段尚未明确被告人，被害人的参与则使潜在的被告人承担被害人参与诉讼的权利，赋予被害人权利的同时，就需要有相应一方承担义务，从而影响了被害人与被告人权利之间的平衡，因而对法庭提出了挑战是如何为被告人寻找胜任的特别辩护律师。
其四，被害人的参与有可能影响法庭程序的效率与迅捷。由于国际刑事法院管辖范围内的罪行，大多情况下被害人是一个群体，而非极少的几个人，如果大批被害人都主张参与诉讼的权利，一是法庭要花很大的时间和精历审查这些申请；二是一旦申请获得批准，法庭还有留出相当多的时间聆听每位被害人的主张，无形中给法庭增加了巨大的工作负荷。
其五，被害人本身也有遭受第二次伤害的风险，检察官与被害人考虑问题的角度和内容存在很大的不同，一旦检察官根据《罗马规约》第53条第2款的规定认为犯罪事实不足以构成起诉的根据，那么大量被害人又一次遭受情感上的挫伤，而且可能会因突然排除在诉讼程序之外，而失去了法庭应给予的保护，此外，有些被害人可能遭受到国际刑事法院管辖范围内不仅一个罪行的伤害，在这种情况下，法庭不能保证这类被害人参加其后进行审判程序。
四、国际刑事法院的司法创新与问题
在卢班加案件听证过程中，除了检方和辩方之外，4名被害人通过其法律代表参加听讯。这是一个国际法院或法庭历来第一次有被害人未经传唤作为证人而凭本身资格参加诉讼程序。卢班加作为国际刑事法院审理的第一案，从此开创了被害人从刑事诉讼的起始阶段便可参加诉讼的先河，充分保障了被害人的参与权，使被害人有机会让世界听到他们的声音，是对被害人遭遇给予的某种形式的补偿；这也是一种平衡，是报应司法与救济司法之间的平衡，也是国际刑事法院将罪犯绳之以法，帮助被害人伸张正义的体现。
(一)创新
国际刑事法院允许被害人从诉讼的最初阶段，即调查阶段参与诉讼的事实，突破了国际刑事审判历史上被害人只能作为证人的局限性，即便现代国际刑事审判，前南和卢旺达仍保持被害人只能作为证人的局限，是国际刑事审判历史上的一次飞跃。第一预审分庭指出：“《罗马规约》赋予被害人在国际刑事法院诉讼过程中享有独立的声音和角色，而且应该有可能使他们行使这个独立的权利，特别是针对国际刑事法院的检察官，以便被害人能够提出他们的利益……法庭认为，《罗马规约》第68条第3款也赋予了被害人参加抵制豁免的权利……法庭认为，被害人个人利益通常在调查阶段会受到影响，因此，被害人在调查阶段参与诉讼可以有助于澄清事实，处罚犯罪行为人，并且对他们所遭受的伤害要求赔偿。”[6]
此外，预审分庭还根据《罗马规约》第57条第3款第5项的规定，在决定发出逮捕令的同时，决定准备向《罗马规约》所有缔约国发出请求，请求他们鉴别、追踪、冻结或扣押卢班加的财产。预审分庭通过批准被害人以诉讼参与人的身份，从案件最初的调查阶段就直接参与案件诉讼的全部过程，不仅体现了通过惩治灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪和侵略罪，还给被害人以公正、采取一切措施在国家和国际层面上加强合作杜绝有罪不罚现象的再次发生，而且提醒了缔约国履行其刑事管辖权的义务惩治这类犯罪行为。充分体现了国家对国际刑事法院工作的支持以及国际刑事法院国际合作工作在实践中的首次尝试。
(二)改进的问题
在前南刑庭和卢旺达刑庭两个特别刑事法庭中，被害人不具有个人资格参加刑事诉讼，也不可能因他们所受到的伤害获得赔偿。被害人只有在检察官需要或者传唤他们的时候，才有可能作为证人出现在法庭上。更确切地说，是否开展一项调查的权利完全取决于检察官本人的自由裁量权，不受制于来自被害人的任何外来控制。[7]国际刑事法院在诉讼程序上允许被害人直接参与调查阶段目前司法制度的确突破了两个国际特别刑庭司法工作的限制。但是，突破的同时也暴露了需要改进的问题：
一是改进程序倒置可能带来的违反人权方面的问题。在卢班加案件中，2005年3月19日卢班加被捕，并被关押在Makala,Kinshasa监狱中；2006年1月12日，检察官向预审庭提交向托马斯·卢班加·迪伊洛(Thomas Lubanga Dyilo)发出逮捕令的申请。从时间顺序上看，刚果在没有收到国际刑事法院正式签发的逮捕令之前就先行逮捕并羁押了犯罪嫌疑人。并于2006年3月17日收到国际刑事法院第一预审分庭发出了公开逮捕令时，将卢班加从刚果的羁押场所移交到国际刑事法院。这种滥用程序或者程序倒置的现象，易于危害被告人的司法利益。
二是国际刑事法院的诉讼制度存在模糊性。从卢班加案件的听证和被害人参与调查阶段的过程分析，预审分庭扮演着如同大陆法系模式的纠问式的审判模式，即法庭扮演着调查主体，预审分庭又行使着某些调查权。预审分庭根据《罗马规约》第48条的规定，进一步加强了预审分庭在调查阶段的作用，允许法官要求检察官提供其所掌握的更具体或额外的信息、文件或者摘要。[8]如果法庭采取“纠问式”的审判方式，法官牢牢把握调查权，并与检察官的调查权纠合在一起。预审分庭享有越多的调查权，被害人就会有更多的正当理由参与诉讼。因此，在国际刑事法院这种混合的诉讼体制中，预审分庭扮演何种角色需要进一步明确。
卢班加案件毕竟是国际刑事法院开始运作以来审理的第一个案件，其各方面的近乎完美的运作将向国际社会特别是非缔约国展现一个公正、高效的刑事法院，以消除非缔约国批准《罗马规约》的重重顾虑。
马克思曾说过：“哲学家们只是用不同的方式解释世界，问题在于改变世界。”[9]57国际刑事审判也同样不需要法学家们教条地循规蹈矩地解释已有的法律和规则，在创建新的规则和制度的同时，也是在改造和完善着国际刑事司法体制和诉讼模式，并通过这种司法方式维护世界和平，最终参与改造世界。
注释：
①刚果民主共和国是2002年4月11日批准《罗马规约》成为缔约国的，《罗马规约》于2002年7月1日生效，卢班加犯罪行为大多发生在刚果民主共和国批准《罗马规约》和该规约生效之后。
②国际刑事法院在对刚果民主共和国提交情势中涉及的被告人托马斯·卢班加·迪伊洛(Thomas Lubanga Dyilo)案进行听证之前，第二预审分庭已经向5名乌干达上帝反抗军(Ugandan Lord' s Resistance Army)发出了逮捕令，但至今无一人能够到庭接受审判。
③Case:Prosecutor v.Mr Thomas Lubanga Dyilo.参见http://www.trial-ch.org/en/trial-watch/profile/db/facts/thomas_lubanga-dyilo_294.html,2007-04-23.
④具体参见http://www.trial-ch.org/en/trial-watch/profile/db/facts/thomas_lubanga-dyilo_294.html,2007-04-23.
⑤参见Application No.ICC-01/04-25-Conf-Exp-tEN),p.3; Application No.ICC-01/04-26-Conf-Ex-tEN,p.3; Application No.ICC-01/04-27-Conf-Exp-tEN,p.3; Application No.ICC-01/04-28-Conf-Exp-tEN,p.3; Application No.ICC-01/04-29-Conf-Exp-tEN,p.3:Application No.ICC-01/04-30-Conf-Exp-tEN),P.3.
⑥Decision on the Application s for Participation in proceedings of VPRS1，VPRS2，VPRS3,VPRS4,VPRS5，VPRS6.at ICC-01/04-101-tEN-Corr 22-03-2006 1/43 SL PT,2007-04-23.
⑦Decision on the Application s for Participation in proceedings of VPRS1，VPRS2,VPRS3，VPRS4,VPRS5,VPRS6.at ICC-01/04-101-tEN-Corr 22-03-2006 1/43 SL PT,2007-04-23.
⑧《罗马规约》第58条是关于“预审分庭发出逮捕证或出庭传票”的规定。
⑨《美洲人权公约》第8条第1款规定：“人人都有权在适当的保证下和在一个合理的期限内由事前经法律设立的独立和公正的主管法院进行审讯，以判定对该人具有犯罪性质的任何指控，或者决定该人的民事、劳动、财政或者具有任何其他性质的权利和义务。”
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