论刑法明确性原则的相对性，本文主要内容关键词为：明确性论文,相对性论文,刑法论文,原则论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
作为罪刑法定主义的实质内容之一，明确性原则要求立法者对犯罪和刑罚的规定必须清晰明白而不可含糊其辞，以使具有正常智识的一般人能够理解刑法规范的意义，并依据该规范预测某一行为在刑法上的性质及后果。由于明确的刑法规范不仅为一般民众提供了确定明了的行为模型和行动方向，便于民众规划和安排自己的生活，还为司法人员的定罪量刑活动提供了准确具体的标准与尺度，有助于司法人员正确划清罪与非罪、此罪与彼罪、刑罚轻重的界限。可以说，明确性原则规范承载着现代刑法的一些重要价值，包括限制国家刑罚权的恣意和任性，保障民众的自由和安全，故该原则被各国的刑法理论所重视和强调，成为指导刑法立法的一项重要准则。不过，刑法立法在客观上不可能达到绝对明确，那种夸大立法理性，认为立法者可以制定确定无疑、绝对明确刑法典的观点是不切实际的。刑法立法只是型构犯罪构成模型的粗疏轮廓，并为每一具体犯罪配置幅度基本确定的法定刑。同时也要认识到，刑法立法如果追求绝对的明确，也会产生一定的弊害，因为过分明确的刑法规范会造成刑法内容及意义的极端空洞，导致刑法与社会生活的脱离，将某些严重侵害或威胁法益的行为排除在刑法规制的范围以外，不利于社会共同生活秩序的维护。对此，富勒曾指出，(对法律的明确性的要求不能过分)，我们所能达到的清晰程度不可能超过我们所处理的问题所容许的程度，一种徒有其表的清晰可能比一种诚实的、开放性的模糊更为有害。①因此，尽管明确性是对刑法立法的一项基本要求，是立法者在制定刑法规范时追求的重要目标，但这种追求无疑是有节制的而不是无限度的。
一、刑法立法不可能达到绝对明确
含混不清的刑法，其直接效果也许是可用的，但其长远结果必定只能使人感到焦虑和不安，无法真正保障民众的法自由和法安全。因此，从应然的层面来讲，刑法规范的具体内容必须清楚明确，即立法者在其所制定的刑法中必须清晰明白地告诉民众和法官，什么样的行为是刑法所禁止和要求的，以便民众和法官对刑法获得确定无疑的认识。但就实然的角度而言，刑法立法不可能完全明确，明确性只是立法者所追求和力图达到的目标，是人们对刑法立法应然状态的一种期许。笔者认为，刑法之所以在客观上不可能达到绝对明确，主要是基于以下两方面的原因：
(一)立法者自身能力的制约
刑法并非自然之物而是一种“人造”之物，它是立法活动的结果，是立法者的作品，而立法者不是洞悉人类心灵气质的大师，他只是他们的阐释者和大臣。②因而其内容的明确性必然会受到立法者自身能力的制约，世间不存在超越于立法者能力局限的绝对明确的刑法典，立法者的预见能力、理性能力、遣词造句的能力必然会对刑法的明确性产生一定的影响。
1.预见能力的有限性
立法者并非全知全能的圣人，也非先知先觉的先哲，他们仅仅是具有正常智识和能力的凡夫俗子。立法者之所以为芸芸众生订立行为准则，是因为他们身处其位，制定法律乃其职责之所在，绝非他们在预见能力和理性能力上具有高出常人的某种优势，他们只是具有有限理性的普通人而已，受自身知识结构、生活经历、社会阅历、思维方式、利益关系、关注点等诸多因素的影响和制约，他们只能对社会生活进行有限的预测。尽管立法者在制定刑法时会考虑现实生活中可能出现的各种情况，但犯罪现象千姿百态、纷繁复杂，立法者无论如何也不可能对形形色色的犯罪及其成立的细节要素做到毫无遗漏的预见。如，我国《刑法》第198条保险诈骗罪中，立法者对构成保险诈骗罪的行为作了逐一列举：(1)故意虚构保险标的的；(2)对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度的；(3)编造未曾发生的保险事故的；(4)故意造成财产损失的保险事故的；(5)故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病的。应当说，该规定详细清楚，可以将实践中常见多发的骗取保险金的行为涵摄其中，但是，保险诈骗的方法、手段层出不穷，立法者不可能对所有严重的保险诈骗行为悉数预见。尽管“恶意复保险、隐瞒保险危险、被保险人自伤自残骗取保险金”的社会危害性与第198条所列行为相当，却因超出了立法者的预见能力而未予规定。
当前，科学技术迅速发展、国际交往日趋频繁、社会生活复杂多变，各种新型犯罪不断出现，作为刑法调整对象的社会关系表现出明显的变动性、复杂性和不确定性，对刑法立法提出了更为严峻的挑战，“立法者根本不可能有关于未来可能产生的各种情况的所有结合方式的知识”。③因此，要求立法者制定包罗万象、清楚明确，既有原则性又有灵活性的刑法典，是超出立法者能力范围的，毕竟，“我们是人，不是神，无论何时，我们试图用不给官员留下特殊情况下的自由裁量权的一般标准，去清晰地、预先地调解某些领域，都会遇到两种不利条件，这是人类也是立法者所不能摆脱的困境。其一是我们对事实的相对无知；其二是我们对目的的相对模糊”。④可见，明确性要求以立法者具有无限理性为其假设前提，由于这种预设的虚妄性，决定了刑法典作为立法者认识、预测犯罪行为并进行文化表述的逻辑体系，不可能穷尽所有值得科处刑罚的法益侵害行为，诚如有学者所指出的那样，“人类深谋远虑的程度和文字论理能力不足以替一个广大社会的错综复杂情形作详尽的规定”。⑤由立法者理性能力的有限性和认识的非至上性所决定，在刑法立法上希望立法者制定和设计出完美无缺、明确周详的刑法典必然是不现实的，只能是一种不切实际的幻想。
2.预见能力不能得到充分表达
首先，立法者并非一个单独的个体，而是一个机构，它由为数众多的个人组成，这些个体彼此之间的意见往往不尽一致，所以，以文本形式出现的刑法典并非这些个体意见、主张和诉求的简单相加，而是在综合和平衡各方利益和见解基础上达成的某种共识，简言之，最后以条文形式表现出来的不是每一立法者个体智慧的“总和”而是“最大公约数”，在这个公约数当中，那些能够适用于特殊、具体和例外情况的见解、主张及表述可能已经被抽取掉。申言之，立法者的预见能力是受到限制的，有时不能得到完全和充分的表达，这无疑会影响到法律的完整性和明确性。其次，语言的表意能力是有限的。刑法立法是立法者对犯罪行为所作的类型化概括，这种概括是犯罪事实向法律语言的转化过程，是一个从具体到抽象的过程，受立法者遣词造句，驾驭语言能力的制约，使得以文本形式出现的法条并不一定是立法者内心有关犯罪与刑罚观念的真实映照。由于语言是无限客体世界中的有限符号世界，而世界上的事物比用来描述它们的语词要多得多，⑥这就造成文字和书面语言不管怎么明确，也绝不是一个意思而具有多种意思。虽然在通常情况下人们很容易把相近概念所指称的对象区分开来，但是仍然会发生语言分类造成的不确定的情况，因而语言与事实对象之间并不是一种一一对应的图像式关系，语言仅仅是一种描述对象的不完美工具，它不可能表达世界的本来面目。“不管我们表明了一个事物有多少特征，不管我们指出了一个事物与其他事物之间有多少联系，不管我们对它的生命历程作过多少陈述，我们从来都没有达到对事物的描述详尽无纰漏的地步……我们有关它的描述只是在不停地拓展。不存在什么最大化的描述”。⑦也就是说，立法者无法用法语法言对社会生活中的所有违法犯罪现象作出精准而明确的界定，刑法立法中“言不及义”、“词不达意”的情况在所难免。如，《刑法》第17条第2款规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任”。那么，实践中年仅15周岁的未成年人绑架并杀害被绑架人的应否承担刑事责任呢?根据《刑法》第239条的规定，在绑架过程中“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产”。因此，对于在绑架过程中致被绑架人死亡或者杀害被绑架人的行为不另行定故意伤害罪或故意杀人罪，只是对行为人定绑架罪并判处死刑的一个情节。⑧既然《刑法》第17条第2款中未包括绑架罪，故不得追究行为人的刑事责任。但是，年满15周岁的未成年人实施杀人行为要负刑事责任，若其既实施绑架，又杀害被绑架人反而不需承担刑事责任，无论如何是难以自圆其说的。这样的一种逻辑困境使司法机关左右为难、进退维谷，之所以会出现法律适用上的这种尴尬，最根本的原因在于第17条第2款表述上的不当以及没有注意刑法中前后条文之间的衔接协调。为了解决这种因表述不当而引起的理解上的困惑，全国人大常委会法制工作委员会于2002年7月所作的《关于已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》指出：《刑法》第17条第2款规定的八种犯罪，是指具体的犯罪行为而不是具体罪名。该问题才得以妥当的解决。总之，法典是人的创造之物，是所谓的“人造产品”。法律概念是人类语言的产物而非自然客体的产物，而“我们的语言的丰富程度和精妙程度还不足以反映自然现象在种类上的无限性、自然要素的组合与变化，以及一个事物向另一个事物的逐渐演变过程，而这些演变则具有如我们所理解的那种客观现实的特性。”“不管我们的词汇是多么详尽完善、多么具有识别力，现实中始终会有一些为严格和明确的语言分类所无能为力的细微差异与不规则的情形。虽然许多概念可以被认为是对存在于自然世界中的关系和一致性的精神反映，但是对现实所做的这种精神再生产，往往是不精确的，过于简化和不全面的”。⑨语言表意能力的局限性，决定了刑法立法只能达到相对明确的程度。
(二)模糊性是自然语言的固有属性
刑法立法所采用的是自然语言，而自然语言不像人工语言⑩那样具有单义性和封闭性的特质，相反，自然语言具有与生俱来的模糊性和开放性，所以，以自然语言为表意符号的刑法立法不可能达到像人工语言那样的精确度，而是不可避免地具有难以消解的模糊性。对此，拉伦兹认为，法律经常使用的日常用语与数理逻辑及科学性语言不同，它并不是外延明确的概念，毋宁是多少具有弹性的表达方式，后者的可能意义在一定波段宽度之间摇摆不定，端视该当的情况、指引的事物、言说的脉络、在句子中的位置以及用语的强调，而可能有不同的意涵。即使是较为明确的概念，仍然经常包含一些本身欠缺明确性的要素。(11)
1.刑法立法语言具有“开放结构”的特征
刑法必须借助于特定的概念才能将为数众多、种类纷繁、形态各异的犯罪行为纳入其调整的范围，并为司法人员提供追诉、审判和执行刑罚的规则和标准。没有特定的概念，刑法的体系将无以建立，刑法的结构将杂乱无章，整个刑法将有可能变成记录法益侵害行为的流水账。而构成概念的语词具有“开放结构”的特征，即在普通语词的文义射程之内，语词的意思具有中心区域明确，边缘地带模糊的特征。考察一个语词的不同区域就会发现，其中心区域的含义是清楚和明确的，离开中心区域其含义就渐趋模糊不清，而且越到边缘，越趋于朦胧。哈特则指出，在我们理解“规则”时，所有的规则都牵涉到，要把某些情况认定或归类为一般性的语词所包含的事例中。我们可以区分出清楚的核心事例(在这种事例中规则的适用是毋庸置疑的)，以及其他事例(对这些事例而言，同时存在着肯定与否定将规则适用于其上的理由)。每当我们把具体情况涵摄于抽象的规则时，总会同时出现确定性的核心以及值得怀疑的边缘。这使得所有的规则都有着模糊的边缘或者说“开放性结构”。(12)他举了这样一个例子，当遇到“禁止在公园使用车辆”这一规则时，汽车处于“车辆”的“意思中心”，是“车辆”这一语词所适用的典型情况，人们对汽车能被“车辆”这一语词所涵摄不会产生分歧和争论；但对于滑轮车是否属于“车辆”显然并不明确，人们会认为滑轮车与汽车一样制造噪声(但不是一样大)，并且它们对安全和秩序造成威胁(虽然这种威胁的程度要低一些)。不同的地方是滑轮车比汽车要小并且不污染空气。它们之间既相似又不相似；有些标准符合，有些不符合。此时，语词的意思、内容和范围就处于一种不清楚、不确定的状态。需要根据具体情况，在互相竞争的、分量不等的利益之间作出平衡和选择。可以说，正是语言的这种开放结构，出现了与立法者制定规则时心目中的典型情景有所不同的情况，导致立法不可能完全清晰地描述和反映对象，这可以被认为是立法的困境，也是立法者在追求明确性问题上必须付出的代价。
哈特指出，当我们使用任何一种自然语言时，都无可避免地会面临其核心明确而边缘模糊的“开放结构”特征，使得“任何规则无论怎样加以精确描述，总会遇到关于某些情况是否属于其规定范围的问题”。(13)例如“蔬菜”和“水果”，“蔬菜”和“粮食”的界限似乎是很分明的，但在其意思的边缘部分很难对二者加以区分。如土豆在我国南方主要作为蔬菜，在北方却往往充作粮食，蔬菜和粮食的界限在涉及土豆这一特殊对象时即变得模糊不清，亦此亦彼。此外，在蔬菜和水果的意思核心部分，两者的区别是非常清晰的，例如，芹菜、豆角、白菜、辣椒等不可能是水果，葡萄、橘子、桃子、香蕉等不可能是蔬菜，但是，西红柿既可以当作蔬菜，又可以视为水果，那它究竟是蔬菜还是粮食呢?在著名的“进口番茄应否征税案(尼克斯诉海登案Nix v.Hedden，149 U.S.304(1893))(14)中，四位姓Nix的商人于1886年春天从西印度群岛进口了一批番茄(西红柿)，纽约港的征税人Edward L.Hedden根据1883年3月的关税法案G条款向他们征收了进口税。Nix当时进行了抗议。1887年2月4日，四位姓Nix的商人向法庭起诉纽约港的征税人Edward L.Hedden，要求退还已交纳的税款。因为根据关税法案G条，水果是免税的。在判决中，格雷大法官认为，本案争议的唯一问题是番茄是蔬菜还是水果。并指出在人们的共同语言中，无论是出售者还是消费者，都认为番茄是一种长在园子里，像土豆、胡萝卜、甘蓝一样，在正餐的时候吃的东西，它和汤、鱼、肉类等一起组成“饭”，而水果是餐后甜点。因此，番茄是蔬菜。显然，在涉及番茄时，“蔬菜”和“水果”之间很难找到一条泾渭分明的界限。正是因为语词具有“开放结构”的特征，所以，刑法立法中必然会出现许多边缘含义模糊的情况，导致刑法内容的不可能完全明确。
2.刑法立法语言的含义具有流变性
作为人们之间相互沟通与交流的工具，语言乃是社会的产物，其含义必然随着社会的发展而变化，也就是说，语词的含义并不是固定不变的，而总是处于不断的发展变化之中。法国学者基佐曾指出：“一个词通常的意义是在逐渐发展的，在事实的不断出现中形成的。因此，当一个看来属于某一个词的意义范围内的事物出现时，它好像就被自然而然地收纳进去了。这个词语的词义会逐渐伸展，逐渐扩张。直到人们根据事物本身的性质将应归入这个词名下的各种事实、各种概念都包含了进去。”(15)洛克也指出语词的含义具有流变性，“当我们用词把这样形成的观念固定下来的时候，我们就有发生错误的危险。词不应看做是事物的准确图画，它们不过是某些观念的任意规定的符号而已，不过是凭借历史偶然性选择的符号而已，随时都有改变的可能”。(16)因此，语词的内涵和外延不是静态的，而总是处于不断的发展演变之中。随着时间的推移和人们观念的更新，一方面，有些语词的意义会逐渐淡化或消失，例如刑法中“猥亵”、“淫秽物品”等具有较强伦理色彩的语词，其内涵和适用范围会随着人们观念的开化而发生较大的变化，一些原来被视为“色情”、“淫秽”的东西可能被看作“艺术品”而不再具有可责难性；另一方面，有些语词则会被添加、赋予新的含义，例如，“死亡”这个词，人们曾经把死亡等同于心和肺功能的停止(从而据此决定何时能够移走一个人的器官用于移植手术)。近年来，随着医学的发达与进步，医生已经停止使用这个定义，医生和立法者现在更倾向于把死亡等同于脑功能的停止或不可逆转性。可见，语词的意义存在着明显的进化现象，这种进化会导致意义的分歧，使人们对该语词是否适用于新情境无法达成共识。而且，语词不仅仅有“历时性流变”，即同一语词在一个历史时期中被普遍认可的意义在另一时期会消失或变更；也有“共时性流变”，即同一社会中的不同语言共同体对同一语词有时会有不同的理解，从而难以确定语词的“平义”或普通含义。(17)对于语言的流变性，有学者曾作过非常生动贴切的比喻：“概念就像挂衣钩，不同的时代挂上由时代精神所设计的不同的‘时装’。词语的表面含义是持久的，但潮流(概念的内容)在不断的变化”。(18)所以，不能用静止的观点来看待刑法立法中语词的含义，如果我们一成不变地看待其内涵及外延，那将会得出荒谬的结论并误解立法者的意图。事实上，刑法立法中所使用的一些语词虽然表面上保持不变，但其含义和立法时相比已经发生了一定的变化，有些语词的某些含义可能已丧失，而有些语词可能获得了新的含义，这种情况必然会导致刑法的歧义性和不明确性。
3.语境对刑法立法明确性的影响和制约
要想看清楚东西就必须将其置于一定的背景之下。作为语言使用的场域和背景，语境对语言的含义、形式的组合及语体风格具有根本性的影响和制约。现代语言学认为，一旦脱离具体的“语境”或“情境”，对语词缺乏必要的界定，那么，自然语言中许多语词都是模糊不清、含混歧义或笼统抽象的，从中难以引申和导出清晰、确定、具体的意义。而语境可以消除文句的歧义，“文本、作者和解释者的世界观的前理解都会对文本的含义产生影响，只有根据适用时的具体情况，才能从法律规范中得出其具体的规范内容”。(19)也就是说，语词的意义和内涵只有在保证其生命成长的土壤中，即在具体语境中才可以获得，因此，我们对于语言的理解，为之找到一个情境是关键。没有情境的词的用法，就像空转的轮子。所以，情境不是语言使用的可有可无的条件。语词的意义取决于语境，已是现代语言学的一个共识。维特根斯坦说：“不要问意义，要问使用。”(20)情境与语词的有机关系是在使用语言的活动中形成的，书本上的字词与桌椅、天花板并不发生任何关系，但在人们使用语言的活动中，它们就建立了关联。因为我们的日常语言不是逻辑系统，我们的句子不是在原始命题和推导规则构成的推演中得到理解的，而是在使用中得到理解。(21)申言之，语词的意义从使用中获得，从我们生活于其中的情境中获得，任何超越生活情境的使用都是没有意义的。
语境犹如语词的坐标，它标识出语词含义的内容和范围，语词的语境坐标表明：(1)确定刑法中语词的含义不能脱离具体的刑法条文，因为即便是同一语词，运用在不同的刑法条文中，其语义可能会有所不同。比如，《刑法》第111条规定的“为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报的，处……”第282条规定的“以窃取、刺探、收买方法，非法获取国家秘密的，处……”中的“收买”系指收购、购买的意思；而第104条第2款规定的“策动、胁迫、勾引、收买国家机关工作人员、武装部队人员、人民警察、民兵进行武装叛乱或者武装暴乱的，依照前款的规定从重处罚”中的“收买”一词则是用金钱、财物或者其他好处笼络人心的意思。显然，同是“收买”这一语词，但在不同的刑法条文中其含义是不同的。还比如，我国《刑法》在盗窃罪、诈骗罪、敲诈勒索罪、故意毁坏财物罪中，都规定“数额较大”是这些犯罪成立的条件，但由于刑法在这些犯罪的构成要件中，除了规定“数额较大”这一要素外，还规定了其他的成立犯罪的条件，因而“数额较大”的具体内涵是不同的，只有在这几个不同罪名的具体犯罪构成中才能确定。(2)刑法规范中语词的含义往往通过个案才能把握，离开具体的个案，该语词的意义是难以确定的。分析研究刑法的明确性必须把法律规范同具体的案件结合起来，把法律文本中语词的含义和控辩审三方参与的诉讼活动勾连起来。若将一个规则孤立起来作静态的分析，往往很难确定其意义明确与否。有些刑法规范，若仅从字面阅读和理解，它可能是抽象的、含糊的，但当它适用于具体案件时，则有可能是清晰明确的。譬如：我国《刑法》第48条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”。该条中何谓“罪行极其严重”在很大程度上是一个主观判断，并无具体的量化指标，可以说它是不明确的，但是，当它适用于像“李昌奎杀人案”这样的典型个案时，我们又会认为其意义是清楚的。还有些法律规范，看似清晰确定，如：第264条规定：“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处……有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：(一)盗窃金融机构，数额特别巨大的……”但将该规定适用于诸如“许霆案”这样非典型的盗窃金融机构案件时，人们则会对从“发傻”的ATM机上取钱是否是“盗窃”以及“自动取款机”是否是“金融机构”产生分歧意见和争议，进而对《刑法》第264条关于盗窃罪的罪状是否严密合理、明确具体提出质疑。可见，离开语境谈论刑法的明确性，就犹如在真空中判断某一物体重量的大小、在漆黑的房子里判断某一东西的颜色是否鲜艳。总之，由于刑法规范中一些语词的意义在不同的语境中往往有所不同，而且没有哪个语词的意义在所有的情境中都是相同的。(22)因此，刑法规范中的许多语词都有一定的模糊性，是没有精确边缘的。
4.刑法立法中会有意使用一些模糊性表述
诚然，概念是表述法律规则不可或缺的元素，但法律规则中所使用的概念仅仅是一种表意符号和适用法律的工具。若这些概念的使用既没有恰切、到位地表达立法意图和政策，也不利于法律准确、公正的适用，甚至成为实现法律基本功能——规范社会关系、维护社会秩序、分配社会利益、解决社会纠纷——的障碍，那么，由这些概念所堆砌的“概念天堂”或“概念大厦”，即使外表再恢弘、装饰再华美，还有什么意义!所以，立法不是语言的智力游戏，它以解决一定的社会问题为归旨，对明确性的过分尊崇有时会出现“以辞害意”的弊端，陷入形式主义或概念主义的误区，形成所谓“概念的专横”或“概念王国”的现象。卡多佐指出，“当概念被视为真实存在并以全然无视后果的方式被发展到其逻辑极致时”，概念就不再是仆人而是暴君了，而概念的专横乃是“产生大量不公正现象的根源”。(23)理性而睿智的立法者深谙其中的道理，往往会像作画时“留白”一样，在立法中有意地留有一定的余地，对“那些没有纳入合理立法范围的异常少见的和特殊的案件，那些立法者没有时间处理的太过于变化多样、太易引起争议的细节及即使是努力预见也于事无益或轻率预见或不无危险的一切问题”，“留有一些空隙让经验去陆续补充”。(24)而事实上，法律中的模糊概念和条文不仅是应该被容忍的，而且也是有其独特功能的。富勒指出，政府希望自己的法律足够清楚以便人们去遵守，但它也希望保有一定的自由，以处理制定法律时还不太容易预见的情况。(25)况且，模糊的规则需要解释，解释者正好可以通过解释规则使之适合于手边案件，这样他们便掌握了重要的权力资源，模糊的规则为强化上级的控制权创造了条件。所以，有些概念或条款属于立法者的故意模糊，而不是因错误或失误所导致的模糊。故意模糊在法律中是很普遍的。立法者或出于授予某机构最广泛的裁量权的考虑，或出于政治原因的有意授权和拖延的策略，特意使用某些模棱两可或概括力很强的语言。(26)
就刑法立法而言，含义明确的刑法规范既能为司法人员提供清晰的裁判尺度，也能为一般民众提供确定的行为指引，具有重要的价值意蕴，但是，立法者有时之所以在刑法中规定一些含混不清而且覆盖面不确定的条文和语词，并不是由于严重的疏忽或懒散，而是立法者出于某种动机的刻意而为。有学者指出，在有些情况下，基于刑事政策的考虑，立法者会有意地选择并利用刑法规范的模糊性以实现其立法目标。(27)事实上，通过制定颁布刑事法律，政府所欲达到的目的不只是向公民发布一项指令；它也是为自己设定了一部宪章，这部宪章约束着它能否将某种类型的行为作为犯罪予以处理的权力。表述得不够明确严谨的刑法可能会使公民了解这部法律期待他如何行为的可能性降低，但同时也扩大了政府处理其无法事先预见的越轨行为类型的权力。显然，明确的刑法规范在为民众提供指引的同时，它构成对司法裁量权的束缚甚至障碍，正是由于这两方面的矛盾和冲突，导致立法者既希望刑法规范明确，又担心刑法规范过分明确。“如果纯粹从实现政府目标的‘实效’的角度来看待这个问题，人们或许会提到某种最佳立场，它介于过分限制政府裁量权的确定性与不仅无法阻遏避开某一被认为不当为的行为领域，而且使制定法不再具有赋予遵从它而作出的行为以有意义的正当性的能力的明显含糊性之间”。(28)况且，模糊性的刑法规范有其所要服务或实现的目的或意旨，该类规范可以严密刑事法网，以便最大限度地将值得科处刑罚的法益侵害行为纳入调整范围，从而发挥刑法的社会保护功能。模糊性规范的这种功能是明确性规范所不具备的。所以，虽然刑法对立法语言的明确性有着极高的要求，但“不使用相当程度的抽象概念是绝对不可能的”。(29)对法律的明确性要求也不能过分，一种华而不实的明确比质朴平实的模糊或许更有害于法治。为了实现刑法的目的与意旨，立法者在力求实现刑法立法明确化的同时，有时会有意在刑法中设置一些模糊性规定，概括性表述以及弹性条款。
二、刑法明确性原则相对性的体现
刑法规范的基本结构是“罪状+法定刑”，其中罪状是立法者对某一行为是否构成犯罪以及构成何罪所作的类型化概括，是司法人员认定行为构成犯罪与否的模型和框架；法定刑是立法者为某一具体犯罪所设置的法律后果，是司法人员裁量刑罚的依据和尺度。因此，刑法明确原则的相对性主要表现为构成要件明确的相对性和法定刑明确的相对性。
(一)构成要件明确的相对性
明确性原则的重点在于明确规定犯罪行为的构成要件。即尽可能要使用明确而不得扩展的概念对犯罪构成要件进行明确的描述，以使民众清晰分辨什么行为是刑法所禁止的。构成要件的明确性要求刑法规范关于罪与非罪的界限必须分明，从而使犯罪行为与非犯罪行为能够容易区别开来，将刑事司法中罪与非罪的界限模糊的案件减少到最低限度。当然，需要强调的是，由于刑法立法的任务是设定一种行为类型，而详尽地去描述一个类型是不可能的，这种描述只能不断去接近类型，但无法掌握其最终的精细性。因此，构成要件的明确性并不意味着立法者必须对构成要件的每个构成要件要素都事无巨细地作出明确周详的规定。(30)譬如，立法者在规定故意犯罪的主观要件时，在有的分则条文直接以“故意”一词明确规定罪过的形式(如故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪，等等)，而在有的条文则未标明行为人的罪过形式是故意(如抢劫罪、绑架罪、强奸罪，等等)，这是因为对这些犯罪而言，根据行为人对危害结果所持的心理态度，司法人员能够比较容易地确定行为人的主观罪过形式只能是故意。在此情况下，即使法条中未标明构成这些犯罪的主观方面是“故意”，也不影响主观要素的明确性。这样的立法，即无损于犯罪构成的完整性，还有助于分则条文表述上的简洁性，是符合明确性要求的。
从理论上来讲，构成要件是一种对社会生活中出现的犯罪事实加以类型化的观念形象，(31)是对犯罪的类型化规定。类型意味着立法者在规定某一犯罪的特征时，并不对有关该罪的具体社会事实作详细的描述，而是将纷繁复杂的犯罪现象进行一定的抽象，归纳、抽取相关事实的本质与重要特征，舍弃个别的不具有重要意义的特殊性，而表现为具体犯罪的一般共性。易言之，犯罪构成不是对个罪行为具体表现的一一列举，它要抛开某一犯罪行为的具体表现形式，概括出所有这一种行为样态的共同性，并将具有不同性质和特征的行为排除出去，从而型构出具有类型化和一般化的，能反映某一犯罪行为特征的模型和框架，它不是行为本身，没有行为中的细节。正是这种类型化的表述可以保证立法者当初根本没有想象到的事实，经过解释也可能完全涵摄在刑法规范中，进而适应不断变化的社会生活事实。唯有如此，构成要件在进行法律推理时才能起到大前提的作用，使法官判断现实社会中发生的案件与犯罪构成之间是否具有可涵摄性成为可能。因此，立法者对具体犯罪的构成要件只能作出简练而概括的表述，也即刑法立法只是型构犯罪构成模型的粗疏轮廓和框架，而不能按照现实发生的个别案件具体、详尽描述其构成要件。即构成要件所规定的是抽象的现实，它并不描写个案的全部情节。
就立法情况来看，我国刑法中存在着为数众多的概括性表述、弹性条款和模糊性语词。从字面看，这些规定的内涵没有具体的含义，其外延亦没有确定的指向，不仅会造成实践中对相同或类似案件的不同处理，而且容易导致司法解释的越权和错位，似乎属于不明确刑法规范的范畴。不过，考察这些规定的生成机理与结构特征就会发现，它们的设置不仅在所难免，而且可以保障刑法的适应性、稳定性和表述上的简洁性，且其内涵和适用范围也并非漫无边际的。因此，这些规定虽然给刑法的明确性原则带来了一定的冲击和挑战，但它们和明确性原则之间不止有表面上的冲突之处，而且也体现出相契合的一面。譬如，从立法情况来看，我国刑法中有大量的规范的构成要件要素，它们有的属于社会的评价要素，如“淫乱”、“侮辱”、“严重”、“重大”、“恶劣”等；有的属于经验法则的评价要素，如“公然”、“秘密”、“危险”、“危险方法”、“公共安全”、“降低”等；还有的则属于法律的评价要素，如“依法”、“非法”、“司法人员”、“国家机关工作人员”、“公私财产”、“不符合……标准”等。表面上看，法官在理解规范的构成要件要素时，不可能通过字面发现其真实含义，需要进行规范评价和价值判断，从而得出案件事实是否与规范性要素相符的结论，但是，“在适用规范性构成要件时……法官的评价只能以社会大众所赞同的价值观念为基础”。(32)也就是说，在面对规范性要素时，法官不能根据自己的个人观念进行解释和判断，而应按照社会的一般观念为基准来理解规范性要素。正因为法官在将案件涵摄于规范性要素时，需要以一般民众对规范性要素的理解为判断和解释的基准，故而人们据此可以预测什么行为是刑法禁止的，实施了刑法所禁止的行为将会招致何种处罚。因此，理论上认为，虽然明确性原则的理想是仅以纯粹的记叙性因素记载构成要件，但是，由于立法技术界限的原因，刑法条文内容上的明确性并不能得到100％的满足。而且，如果因为含有一定规范意义的价值概念是抽象的普遍概念，因而必须全面加以舍弃的话，法律自身就会丧失灵活性，从而导致内容过于僵化，这样就不能提供与市民生活的多样性姿态和各个事例的特殊性相适应的解决方案。因此，刑法的构成要件不能禁止使用包含价值概念的一般性、规范性的概念。(33)对此，德国著名刑法学家罗可辛指出：“如果允许法律仅仅包含无价值说明的概念，那么这种法律要么就会变得无限长，要么在适用时会因为打击面过宽，从而在刑事政策上造成最不幸的结果”。(34)毕竟，刑法的明确性并不等同于立法表述的具体性，“法律明确性之要求，非仅指法律文义具体详尽之体例而言，立法者于立法定制时，仍得衡酌法律所规范生活事实之复杂性及适用于个案之妥当性，从立法上适当运用不确定法律概念或概括条款而为相应之规定”。(35)而像规范的构成要件要素这样适度模糊性语词的使用，既可以很好地顾及案件的特殊性，而且可以实现刑法的稳定性。可以说，在构成要件的表述上，一些概括性语词(如“等”、“其他”等)、弹性条款(如“情节严重”、“数额较大”、“造成严重后果”等)和模糊性语词(如“非法”、“恶劣”、“严重”等)是在所难免，大量存在的。
(二)法定刑明确的相对性
作为刑法分则条文的重要组成部分，法定刑是刑法分则对各种具体犯罪所配置的刑种与刑度，是法官据以量刑的依据和标准。法定刑不仅反映国家对犯罪行为的否定评价和对犯罪人的谴责态度，还反映国家对犯罪的危害程度的评价，所以，如果刑法对刑罚的规定不明确，完全交由法官决定，那么关于构成要件的规定不论多么清楚，明确性原则也不可能发挥其保障功能，因此，法定刑的明确性也是明确性原则的重要内容。如果刑法对某种行为并没有规定刑罚，那么，根据“没有法定的刑罚就没有犯罪”的原则，该行为便不是犯罪。事实上，如果刑法只是规定对某种行为追究刑事责任，但没有规定特定的刑种与刑度，司法机关因为没有适用刑罚的标准，也不可能追究行为人的刑事责任。(36)所以，倘若只规定行为应受处罚，或者虽规定刑种但没有规定刑度，将具体的刑度委任给法官进行裁量，即在仅仅规定“绝对不确定的法定刑”或者“绝对的不定期刑”的情况下，对被告人应当判处什么样的刑罚，控方无法求刑，辩方亦无从请求宽恕，完全由法官裁量，这和明确性原则的要求是相违背的。此外，绝对确定的法定刑表面上似乎符合明确性原则的要求，但是实践中的每一个具体犯罪不可能有完全相同的违法程度与责任程度，而可以涵摄到某一刑法规范之下的个案，其情况可能有无数多种，犯罪的情节、后果、目的、行为人一贯的表现、犯罪后的态度千差万别，不可能完全相同。申言之，具体的犯罪行为与绝对确定的法定刑之间并不存在精确的对应关系，如果刑法对某一具体犯罪的法定刑作了单一明确的规定，并无一定弹性的刑度空间，反而会违背罪责刑相适应原则，亦即由于法官没有伸缩回旋的余地，对于重罪可能无法重罚，对于轻罪亦可能做不到轻罚，有碍于个别公正的实现，在实践中只会造成实质的不平等。所以，从刑事政策上看，这种法定刑模式也是不妥当的，并不为各国刑法立法所采用。如1791年《法国刑法典》曾对每一犯罪都规定了绝对确定的法定刑，取消法官的自由裁量权，以防止司法专横，但实际上是立法者越俎代庖。因为现实生活中发生的案件是生动具体、千姿百态的，这种没有任何裁量余地的法定刑，既不利于控辩双方进行合理的辩论与对抗，也不利于法官根据案件的实际情况确定适当的刑罚。因此，1791年《法国刑法典》未及实施，便很快被1810年《法国刑法典》所代替。由此可见，在法定刑的明确性问题上应该避免两种绝对化的情形——绝对不确定的法定刑和绝对确定的法定刑。相对确定的法定刑兼采这两种绝对法定刑的优长，并有效克服了二者各自的弊害，为具体犯罪规定了一定的刑种、刑度，既不失其明确性，又赋予法官一定的自由裁量权，使法官可以在法定刑的范围内根据个案的具体情况作出公正的裁判。不过，需要特别强调的是，为了将法官的自由裁量权限制在合理的范围内，有必要对法定刑的幅度作出必要的限制，这就要求立法者所设置的法定刑的幅度不宜过大，因为幅度过大的法定刑不仅可操作性差，有时会被法官任意解释和不恰当地运用，导致量刑畸轻畸重。总之，绝对确定的法定刑和绝对不确定的法定刑往往会造成许多弊端，如绝对确定的法定刑只规定单一刑种与固定刑度，法官无任何自由裁量的余地，难以对案件判处适当的刑罚，不利于贯彻区别对待的政策；绝对不确定的法定刑没有统一的量刑幅度，实际上没有提供处刑标准，不利于贯彻罪刑相适应的原则，也不利于法治的统一。而相对确定的法定刑具有原则性和灵活性统一的优点，法官可以在法定刑范围内根据犯罪的具体情节和相关因素选择相应的刑罚，有利于刑法目的的实现，因而这种法定刑被世界各国刑法广泛采用。职是之故，“法律效果之明确性也只能在法律之规定与法官之裁量，彼此密切配合才能形成”。(37)可见，法定刑的明确性与犯罪的明确性在程度要求并不完全相同，犯罪的明确性要求立法者对每一个具体犯罪的犯罪构成应当尽量予以详细的规定；而法定刑的明确，则要求立法者规定相对确定的法定刑，不求刑之绝对确定。(38)正是在此意义上，刑罚明确性的总体要求是，立法者对每一具体犯罪法定刑的种类和幅度的规定要明确，即作为法定刑，必须有特定的刑种与刑度。不难看出，法定刑的明确仅仅是一种相对的明确。
三、结语
笔者认为，刑法的明确性原则是建立在这样一个假定的基础之上的，即立法者通过艰苦的努力、缜密的思考、冗长的定义，可以制定出清晰明了，一般民众都能理解其含义并能够预测行为性质和后果的刑法典。但是，这种假定在客观上难以达致，这一方面是由于立法者的原因，即立法者预见能力、理性能力、语言表达能力并非无限的；另一方面则来自于语言的局限，即作为表述刑法内容的自然语言，其自身具有与生俱来的模糊性。因此，刑法中模糊性规范和语词的存在是先天的和必然的，刑法立法不可能达到绝对明确，刑法规范的明确性只是相对的、有限度的。对此，如果借用中国画传统绘画技法的分类理论来作比喻，我们就会发现，刑法规范的明确，是一种“写意式”的明确，而不是“工笔式”的明确，而且，立法者对刑法规范的“写意”只能是“小写意”，而不是“大写意”，即立法者对刑法规范的勾勒应力求线条清晰、轮廓分明，使刑法规范的内容、适用范围和法律效果跃然纸上，让人们一目了然，而不能朦胧飘缈、若隐若现、似有还无。
总之，刑法的明确性绝不意味着刑法规范要排除概括性条款和弹性概念的使用，也不意味着刑法典应条文浩繁、内容琐碎，而是要求立法者对犯罪构成的描述和法定刑的配置是基本确定的，大致清晰的而非含糊的或完全不着边际的。这种明确，从犯罪构成的角度而言，并不要求立法者对每一种法益侵害行为的具体表现都要做出流水账式的一一列举，它只要求立法者对该种行为进行抽象和概括，从中提炼和抽取出这种行为的模型，并使该模型能够恰当地涵摄这种行为的具体表现即可；在法定刑的配置上，明确性并不要求一种犯罪或一个情节只能对应一种幅度绝对确定的刑罚，而是要求立法者对某一犯罪所配置的法定刑有一个大致确定的范围，提出一个上、下限标准，并由此确定一个合理的幅度。(39)因而，刑法的明确性乃是一种合理的、有限度的明确性，即承认模糊性存在的明确性，不妨称之为相对明确性或最大可能的明确性。
注释：
①[美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第76页。
②[英]吉米·边沁：《立法原理》，李贵方等译，中国人民公安大学出版社2004年版，第181页。
③[英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第128页。
④[英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第128页。
⑤[美]哈罗多·伯曼：《美国法律讲话》，陈若桓译，三联书店1988年版，第20页。
⑥“The Languags of Jurisprudence”,in Language:An Enquiry into Its Meaning and Function,ed.R.N.Anshen (New York,1957),p.243.
⑦[美]杰瑞·魏斯曼：《语言的层次：逻辑和语言》，第27页。转引自[美]布赖恩·比克斯：《法律、语言与法律的确定性》，邱昭继译，法律出版社2007年版，第13页。
⑧张建军：《降低绑架罪主体年龄之建言》，载《人民检察》2002年第6期。
⑨[美]E.博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第503页。
⑩所谓人工语言是指人造的各种符号系统，包括数理语言和各种计算机语言，但不包括世界语这种接近自然语言的人工语言和密码语言这种自然语言的转化形式。参见伍铁平：《模糊语言学》，上海外语教育出版社1999年版，第6页。
(11)[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司1996年版，第218页。
(12)[英]哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第117页。
(13)[英]哈特：《法律推理问题》，刘星译，载《法学译丛》1991年第5期。
(14)“U.S.Supreme Court,NIX v.HEDDEN,149 U.S.304 (1893 )”,载 http://caselaw.lp.Findlaw.com/cgi-bin/getcase.Pl? court=149&invol=304,2012年11月19日访问。
(15)[法]基佐：《欧洲文明史》，程洪奎、沅芷译，商务印书馆1998年版，第7页。
(16)转引自[英]丹皮尔：《科学史》，李珩译，商务印书馆1975年版，第271页。
(17)苏力：《解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问》，载《中国社会科学》1997年第4期。
(18)[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第77页。
(19)[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第83页。
(20)转引自陈嘉映：《语言哲学》，北京大学出版社2003年版，第185页。
(21)邱文元：《维特根斯坦论语言的明晰性》，山东大学出版社2001年版，第59页。
(22)邱文元：《维特根斯坦论语言的明晰性》，山东大学出版社2001年版，第94页。
(23)Benjamin N.Cardozo,The Padadoxes of Legal Science(New York,1928),p.61.
(24)张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1999年版，第253页。
(25)[美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第245页。
(26)[美]弗里德曼：《法律制度》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社1994年版，第308～309页。
(27)杨书文：《刑法规范的模糊性与明确性及其整合机制》，载《中国法学》2001年第3期。
(28)[美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第246页。
(29)[日]川岛武宜：《现代化与法》，申政武等译，中国政法大学出版社2004年版，第286页。
(30)曲新久：《刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社2000年版，第401页。
(31)[日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第11页。
(32)[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第160页。
(33)[韩]金日秀、徐辅鹤：《韩国刑法总论》(第11版)，郑军男译，武汉大学出版社2008年版，第66页。
(34)[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第100页。
(35)靳宗立：《罪刑法定原则与法律变更之适用原则》，载台湾刑事法学会主编：《刑法总则修正重点之理论与实务》，元照出版社2005年版，第102页。
(36)张明楷：《外国刑法纲要》(第2版)，清华大学出版社2007年版，第32页。
(37)林山田：《刑法特论》，三民书局1978年版，第13页。
(38)曲新久：《刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社2000年版，第402页。
(39)张建军：《反思刑法明确性原则的机能》，载《政法论坛》2013年第1期。