大陆法系民事诉讼与英美法系民事诉讼——两种诉讼体制的比较分析（下），本文主要内容关键词为：民事诉讼论文,大陆法系论文,法系论文,两种论文,英美论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
三、英美法系的陪审制与大陆法系参审制的比较分析
陪审制是英美法系司法裁判的一种具有特色的制度，比较集中地反映了英美法系的诉讼传统和诉讼观念，尽管在英美法系并非每一个案件都必须适用陪审制，但接受陪审裁判的权利是受法律保护的，美国的宪法第3章第2条第3项规定：“所有犯罪案件的审理都要实行陪审”。 第6条规定：“被告人接受在预先根据法律所规定的地区， 进行的公平陪审，且迅速、公正裁判的权利”。宪法修正案第7 条规定：“在民事诉讼中，诉讼标的额在20元以上时，当事人有接受陪审的权利。”除美国以外，英国、加拿大、澳大利亚等英美法系国家都实行陪审制。相比较而言，美国的陪审制最为发达，运用最为频繁，也最为大陆法系国家法学家和法事务家所关注。
陪审的基本理念是让公民直接参与审判。公民不只是参与立法还要参与司法。而且，依照美国著名政治学家托马斯·杰弗逊的观点，法的实施比法的制定更为重要。陪审的初期形态在古希腊和古罗马就已经出现。但多数人认为现代意义上的陪审制发端于英国。英国从十世纪开始实行陪审制，到十三世纪得以推广。在最初的陪审制中，陪审员并不具有独立的判断事实的地位，陪审员既是事实的判断者，又是法律适用的判断者。十七世纪以Bushell s case案件为契机，陪审员的独立地位得到承认。美国则是在十九世纪中期以后，陪审员与法官才有了对案件判断的明确分工，法官只管法律的适用，不司对事实的判断。
陪审制是在普通法的基础上发展起来的。因此，陪审制一般只适用于普通法的案件，适用衡平法的案件不适用陪审制。但刑事案件有所不同，除了比较轻微的犯罪案件外，其他刑事案件都要适用陪审制。所以，在审理民事案件时，是否适用陪审制，就必须首先判断该民事案件的性质是否属于普通法，不过，从发展趋势观，这种区别的重要性正在降低。
美国是联邦制国家，各州的司法都有所不同，各州陪审制的具体内容也不一样，陪审员的数量、陪审议决的方法、候补陪审员产生的方法、候补陪审员的免除条件、在陪审中陪审员能否记录等等方面都有所差别。按照传统的作法，小陪审的陪审员人数通常是12人。但最近在许多情况下，只有6名陪审员也被认为是可以的。 传统的议决方法要求陪审员全体一致同意才有效。近来10比2、9比3也被认为是有效的。 美国联邦民事诉讼规则第48条就规定，少数服从多数的作法也是可行的。但一般情况下，多数与少数的比例比较大。
在美国，大部分民事纷争起诉后不会通过判决来解决，而是在判决前双方当事人达成和解化解纷争。因此，民事诉讼中即使适用陪审制，但由陪审团评议认定的案件并不多。以美国马赛诸塞州为例，1987年全州纳入民事诉讼程序的民事案件共有398738 件， 经过陪审裁判的案件744件，占1.9%，由法官裁判的占7.4%。 根据美国陪审研究所所长马斯特马的统计，1987年美国通过陪审裁判的民刑事案件共有30万件，其中民事案件20万件，刑事案件10 万件左右， 占全世界陪审裁判案件的80%。〔1〕
英国尽管是陪审制的发源地，但英国的陪审制在世界上的影响远不如美国，适用陪审制的案件绝对数和比例也都比美国低，英国的陪审制与美国的陪审制大同小异。在民事陪审方面，英国陪审制的范围原来只限于普通法上的案件，即契约不履行以及因不法行为造成的损害赔偿案件。到1933年，根据新的法律民事陪审只限于名誉毁损等涉及公民名誉的名声案件。因此，英国民事陪审的范围就比美国要狭小得多。学者和事务家对陪审制的关心主要集中在刑事案件的陪审方面。〔2 〕英国陪审制在事务运用上，与美国陪审制相比还有一特点，即不象美国陪审制那样重视陪审员本身的特性和差异。而在美国，陪审团的构成、陪审员的特性如何等，都被认为与诉讼的结果有直接的关系。所以，美国的相关法律规定了对陪审员的妥当性寻问（Voir dire examination）， 所谓妥当性寻问，是指法院对该陪审员是否适合参加该案件的陪审所进行的调查。〔3〕
对一项法律制度的评价总存在积极和消极两个方面，而陪审制就是典型的例子，对陪审制的积极评价一直是和民主制度联系在一起的。赞成陪审制的人认为：1.陪审制关系到整个社会，使国民感到自己在参与对社会的管理。有利于消除利已主义。2.陪审制是对国民进行社会教育的最有效手段，是一所免费开放的学校。3.陪审制是民主制度的一个重要的组成部分，行使选举权参与立法是实现一般的正义，而陪审制则是法律最适用阶段，实现具体的正义。4.陪审制能使僵化的、没有感情的法律变得柔软和富有感情，能充分实现国民所要求的正义。陪审员的流动性、广泛性使陪审裁判能避免权力政治对裁判的影响。
对陪审制的消极评价和否定同样是相当有力的。否定主要来自于以下三个方面：1.陪审员的产生方法使产生出来的陪审员能否具有正确判断案件事实的能力是有疑问的。因为每一个人的判断能力是不一样的。这样就可导致同样的案件会有不同的处理结果。法学家Griswold甚至指出：“所谓陪审制简直就是乡村闹剧”。〔4〕2.将一般国民作为审判案件的陪审员必然使案件的客观判断容易受职业、种族、居住区域、性别、受教育程度差异的影响，受个人感情的操纵，而失去公正性。陪审员毕竟是没有受过职业训练的普通公民。3.陪审制是诉讼迟延的主要原因。正如美国联邦最高法院首席法官巴格指出的，从民事裁判的效率看，民事陪审制具有重大缺陷，费用和时间花得太大、太多。〔5 〕尤其是被称为“世纪性审判”的辛普森案件的审判，又一次引发了美国社会对陪审制的更大关注，人们对陪审制的批评也是史无前例的。〔6 〕尽管对陪审制的批评如此有理由，但现在要取消陪审制仍然是不可能的，陪审制在美国式的文化、观念中的根实在是太深了。美国研究陪审制的权威汉斯指出：“关于陪审制，我的最终判断是积极的，尽管陪审制存在许多不足之处，但对于实现正义起着重要的作用。”〔7 〕辛普森案件也只是美国陪审制改革的契机，而不会导致对美国陪审制的否定。
普通公民参与案件的审判，使案件的处理更加公正、合理，在这一点上大陆法系与英美法系有着共同的理念，但体现和贯彻这一理念的具体制度却不是陪审制，而是“参审制”。参审制的构造与英美法系的陪审制是完全不同的，这种结构性差异反映了大陆法系与英美法系在法文化和法观念上的差异。参审制与陪审制的结构性差异表现在，参审制中的普通公民是作为非职业法官参加案件审判的，在有的国家被称为“参审员”。参审员在诉讼中的地位和作用与诉讼中的专职法官一样。而陪审制的陪审员与法官的地位和作用则是不同的，陪审员对事实进行认定，法官适用法律。通过对事实认定和法律适用的分工，实现公民参与审判、审判民主化的基本理念，也体现了权利制约的机理。〔8〕
德国现行的参审制是将参审的公民作为名誉法官与职业法官一起共同审判案件。由于德国的裁判制度将裁判权分为普通裁判权、行政裁判权、财政裁判权、劳动裁判权和社会裁判权五种，因此，不同的裁判权就由不同的裁判法院来行使。行使普通裁判权的法院根据法律规定可以管辖民事、刑事、商事、家事和农事案件。法院的性质、级别不同，名誉法官的数量也不同，一般由一名法官和两名名誉法官组成合议庭对案件进行审判。案件的性质不同，对名誉法官的年龄要求也不同。刑事案件年龄没有特殊的要求。名誉法官有固定的任期，每届4年。 名誉法官从事审判活动没有报酬，但有补偿，数额由法律规定。〔9〕
瑞典的参审制同样具有相当长的历史，从十三世纪开始便实行了参审制。公民参加审判对法官的审判活动进行监督的观念在国民中已深深扎根。根据1988年统计，该年共审理各种案件170666件，参与审理的法官有1034人，而参审的公民则有7492人，远远高于职业法官的人数。值得注意的是，瑞典的参审制不适用于一般的民事案件，只适用于家庭纷争特殊的民事案件。瑞典的法官认为，参审员对法律的理解比法官差，而对一般的民事案件，没有比较强的理解能力是不能正确进行审判的。刑事案件和家庭案件的法律适用对公民来讲是比较容易理解的。〔10〕
法国虽然属于大陆法系国家，但法国最初的陪审制度却是从英国移植而来的，并以法国大革命为契机，于1791年宪法所确认。1808年的《治罪法典》将职业法官与陪审员的机能和权限明确地区分开来，其分工与英美法系的陪审制完全相同。但在以后的实行过程中，这种移植于英国的陪审制已表现出不太适合法国的迹象。在刑事诉讼领域，法国倾向于使用重刑，从严治罪。而陪审员则常常由于同情对犯罪人予以轻处，这与法国当时的刑事政策是背道而驰的。从制度产生的基础分析，法国的文化和法观念等都与英国相去甚远。这些因素导致法国不得不修改陪审制。1932年和1941年两次对陪审制的修改使法国的陪审制在实质上蜕变为非纯粹的参审制，尽管法国的参审制在名称上仍然称“陪审制”（jury）。法国的参审制在民事诉讼领域的适用范围比较狭小，只在劳动争议案件（劳动法院）、商事争议案件（商事法院）、社会保障争议案件（社会保障法院）、农业借贷争议案件（农业借贷法院）的审理中适用参审方式。
日本于1923年公布陪审法，1928年开始实施。但到1943年3月31 日，历时仅25年便寿终正寝了。而且，日本的陪审法只适用于刑事诉讼领域。在当时，作为政治上理由是国民参加审判程序符合日本宪法的本旨。司法上的理由是通过陪审加深国民对司法的信赖。正如当时反对导入陪审制的日本政府法律顾问英国人巴特·布勒达所说，对于专制国家，陪审制不过是一件装饰品而已，不过，近年来司法民主势头再兴，日本法学界和法事务界又开始重新认识陪审制和参审制的问题，积极地探索是否以及如何导入陪审制和参审制的问题，并进行了大规模的国内外调查研究和论证。
以上表明，不管是陪审制还是参审制，都与司法民主有一定的联系，并与民主的类型相关联。英美式的民主观念、民主传统和法的观念是英美法系陪审制的主观基础。美国陪审制适用的广泛性也充分说明了这一点。美国人对法律的制定和对法律实施的积极参与意识与陪审制在美国的发达是分不开的。比较而言，参审制所表达出来的国民参与司法意识就不如陪审制。参审员对民事审判的参与往往被视为对案件审理的专业和技术方面的要求。因此，在大陆法系国家，参审制被限制在某些具有专业性特征的民事案件的审理之中，作为民主制度的有机组成部分，让国民通过参审制普遍参与司法裁判也许是次要的。就总的趋势而言，大陆法系国家和英美法系国家都在强调公民对司法积极参与，在不断修正陪审制或参审制，并尽可能在民事署领域中推行，力图形成公民对司法的全面参与。
（续完）
注释：
〔1〕（日）日本律师联合会、 司法研讨运营会《裁判的现状和改革的展望》。
〔2〕关于英国陪审制参见：（英）Michael Zander 《A Matterof Justice》，（英）Celia Hampton 《Criminal Procesure》，（日）繁田实造《英国陪审制》，《自由与正义》第35卷第13号。
〔3〕在美国的妥当性寻问中，典型的寻问内容是， 是否具有判断该案件的知识、是否也遇到过同类案件、是否认识该案件的当事人或该案件的律师等等。 参见：（日）高木新二郎《最新美国民事诉讼》第185页。
〔4〕（美）Griswold 《The American Jury》第5页。
〔5〕（美）Hans and Vidmar 《Juding the Jury》第250页。
〔6〕《法制日报》1995.10.28。
〔7〕同注〔5〕。
〔8〕实际上我国的陪审制应当属于大陆法系参审制的范围， 而非英美法系的陪审制，故以后拟改称为参审制为好。
〔9〕〔10〕〔11〕〔12 〕日本律师联合会《裁判的现状与改革的展望——对国民参与司法的思考》之二。