当前审理破产案件中涉及的若干法律问题探析(下)，本文主要内容关键词为：探析论文,法律问题论文,案件论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
四、破产程序中担保债权的处理问题
(一)关于保证债权的处理
在破产程序中，往往涉及与破产企业有关的保证债权，但由于保证方式不同、破产企业在保证法律关系中的地位不同，加之有关法律、司法解释的规定不够完善，使审判实务中对与破产企业有关的保证债权的处理比较混乱。迫切需要解决的主要问题是：第一，在破产企业是保证人的情况下，债权人是否可以申报债权。如果在保证期限内保证人破产，主债务人已经履行完债务的，保证人的保证义务解除，债权人及被保证人均无权参加破产财产的分配，自不待言。问题是，在主债务人未履行主债务的情况下，如果允许债权人向破产的保证人申报破产债权，债权人既可能从债务人那里得到全部或大部分债权满足，又可能通过破产程序从保证人的破产财产中分得一定的财产，导致重复受偿。这对破产保证人的其他债权人是明显不公平的。而如果不允许其申报债权，其在保证人破产后再无法向保证人主张权利，保证债权落空，保证合同形同虚设，这对债权人亦不公平。因此，有人主张，对于一般保证的情形，可由债权人先向主债权人提起诉讼，就受偿不足部分再向破产保证人申报债权。对于连带保证情形，则可以选择向破产保证人申报债权或对主债务人提起诉讼(注：韩长印等：“论破产程序中保证债权的处理”，《甘肃政法学院学报》，1996年4月发表。)。该主张考虑到了一般保证中保证人所享有的先诉抗辩权，同时兼顾了保证债权人保证债权的实现。但这在实践中是行不通的。债权人对主债务人的普通诉讼需要经过漫长的一审、二审及执行程序，而破产程序亦有审限的限制，且破产程序不可能因有关诉讼的进行而中止，待债权人能够确定其不能受偿的债权额时，破产程序可能早已终结，再申报债权，岂不晚矣。何况，就连带保证而言，债权人向破产保证人申报债权且受偿后，保证人已经破产，在我国尚未建立破产管理人制度的情况下，无法向主债务人追偿，这对其他债权人同样不公平。因此，依笔者之见，应允许债权人向破产保证人申报债权，但为避免债权人重复受偿及影响破产保证人的其他债权人的权益，破产保证人可以债权人申报的债权额为依据同时向主债务人行使预先追偿权。这实际是将主债与从债一并在破产程序中解决，既经济实用，又不违反有关法律规定。第二，在破产企业是主债务人的情况下，保证人是否可以向破产主债务人申报债权。《担保法司法解释》第45条规定，债权人知道或应当知道债务人破产既未申报债权又未通知保证人，致使保证人就债权不能预先行使追偿权的，保证人在该债权于破产程序中可能受偿的范围内免除责任。据此可以推论，无论是何种保证方式，如果债权人通知保证人申报债权，保证人即可依据其保证的债权额申报债权，行使预先追偿权。问题是，在债权人未申报债权，而由保证人申报债权的情况下，债权人是否可向保 证人提起诉讼。有人认为，在连带保证情形下，债权人可以起诉保证人。在一般保证情形下，因保证人享有先诉抗辩权，不可起诉保证人(注：韩长印等：“论破产程序中保证债权的处理”，《甘肃政法学院学报》，1996年4月发表。)。笔者认为，就一般保证而言，债权人先申报债权，在受偿不足时再起诉保证人，更合乎逻辑。从提供债权资料比较方便的角度看，债权人申报债权比保证人申报债权更为合适。但《担保法司法解释》既然已规定一般保证的保证人亦可申报债权，应以该规定为依据合理处理相关问题。保证人申报债权，实际是预先行使追偿权，无论其是否实际受偿，债权人均不可能再向主债务人主张权利，保证人的先诉抗辩权便失去了意义。因此，债权人在出现保证人申报破产债权的情形时，可以直接向保证人主张权利，包括提起诉讼。
(二)关于担保物权的处理
《破产法》第32条规定，破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利。该规定中所设定的权利，就是别除权。别除权将破产人特定的财产从破产财产中区别排除出来，授予债权人就该财产变卖所得价款优先于其他债权人受偿的权利。这种权利从本质上讲，是破产宣告前破产人特定财产上存在的担保权利的延伸。担保物权是否有效，关系到债权人在破产程序中对特定的财产是否享有别除权，关系到其他债权的受偿比例。因此，对担保物权效力的认定，是破产程序中的重大问题，亦是容易产生争议的问题。应该说，关于担保物权的法律规范是比较成熟、完善的，担保法及其司法解释有比较详尽的规定。但审判实务中情况复杂多样，加之人们对有关规定的理解存在差异，问题和疑问同样很多。首先，关于破产企业以国家无偿划拨的土地进行抵押，该抵押是否有效，各法院的裁判标准差异很大。笔者在前文已有论述，不再赘述；其次，最高人民法院法发(1997)2号《关于当前人民法院审理企业破产案件应注意的几个问题的通知》第7条规定，对国有企业用已确认为关键设备、成套设备或重要建筑物设立抵押而未经政府主管部门批准的，应认定抵押合同无效。这里有两个问题需要解决，一是哪些设备属于关键设备、成套设备及重要建筑物。二是有权批准对上述财产进行抵押的政府主管部门指的是哪些部门。笔者认为，在对何谓关键设备、成套设备及重要建筑物，没有任何规范性文件予以界定的情况下，审查的关键点在于有关行政部门是否确认。如果没有任何部门对某些设备、建筑物确认为关键设备、成套设备或重要建筑物，则不应适用该规定。还应注意的是，有关部门的确认应是事前确认，在设定担保后或发生争议后进行的确认，亦不宜适用该规定。致于该规定中所称的政府主管部门是企业的主管部门，还是国有资产管理部门，不应机械地理解。一般而言，确认某设备、建筑物为关键设备、成套设备或重要建筑物的部门，应视为有权批准抵押的部门。当然，如果地方政府对某个部门承担审批职能有明确规定，应以地方政府的规定为依据。在审判实践中，滥用该规定认定抵押无效的情况较多，引起债权人，尤其是债权银行的强烈反响，故应注意把握其适用条件；再次，在破产企业与债权人签订不动产抵押合同后未办理抵押登记的情况下，债权人在破产程序中是否享有别除权。如前所述，别除权是在债权人在破产宣告前所享有的担保物权的延伸，在抵押无效的情况下，债权人当然就不享有别除权。对于不动产抵押中抵押权与登记的关系，我国担保法采取登记成立要件主义，但《担保法司法解释》有所突破，以登记成立要件主义为原则，以登记对抗要件主义为例外。《担保法司法解释》第49条规定，尚未办理权属证书的财产抵押，在一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。在破产程序中，如果出现在破产案件受理之前债权人与债务人签订不动产抵押合同(不包括破产案件受理前6个月至破产宣告之日为原未设定担保的债务而签订抵押合同的情况)，但未办理产权证书的情况，可比照该条规定，认定债权人享有别除权。鉴于该条将办理产权证书及补办登记手续的时间限定在一审辩论终结前，可以考虑在破产程序中将该时间限定在债权确认程序完成之前。这是因为，在债权人享有别除权的情况下，其不能再作为债权人参加破产财产分配，其享有别除权的财产亦不再作为破产财产，如果在债权确认程序完成之前不能将债权人是否享有别除权的问题解决，破产程序将难以继续进行。此外，根据《担保法司法解释》第59条的规定，破产企业与债权人签订抵押合同后，如果因登记部门的原因而无法办理抵押登记，破产企业向债权人交付权利证书的，应认定该债权人享有别除权。当然，上述两种情况，均以第三人对设定抵押的不动产不依法享有物权为前提，即不得对抗第三人。
五、破产财产的范围问题
关于破产财产的范围，在破产法理论上曾有两种学说，一是固定主义，一是膨胀主义。前者主张破产财产以破产人在破产宣告时拥有的全部财产为限，后者主张破产财产除破产宣告时破产人所拥有的财产外，还包括其破产终结前所取得的财产。在企业破产终结前，其法人人格尚未消灭，其取得的财产当然应归其所有，如果将该部分财产排除在破产财产之外，对债权人的保护及对破产企业的拯救均不利。因此，多数国家在破产立法中摒弃了固定主义。我国《破产法》对破产财产的范围采膨胀主义，第28条规定破产财产包括三个方面，即宣告破产时破产企业经营管理的全部财产、在破产终结前取得的财产及应当由破产企业行使的其他财产权利。在实践中，破产财产范围的界定往往涉及一些特殊情况，应结合有关法律规定进行具体分析。第一，关于土地使用权。前文已述，国有土地使用权有无偿划拨与有偿出让之分，无偿划拨的土地使用权不属于破产财产，地方政府可行使取回权。一些乡镇企业，借用集体经济组织的土地建厂房，在其破产时，土地的价值应分离出去。如对厂房拍卖，应将拍卖所得价款的一部分偿还集体经济组织的土地出让金。第二，关于企业分立。我国公司法对企业分立时企业应对债权人承担的义务有明确规定。在依据或参照公司法的规定进行分立的情况下，分立后的企业独立地对自己分得的债务承担责任。但在实践中，一些企业，尤其是国有企业分立，往往受行政行为的制约，不履行公司法规定的分立程序。有的甚至是金蝉脱壳，将有效资产剥离出去，成立新的企业。在此情况下，如果原企业破产，债权人对不能受偿部分的债权，可请求分立出去的新法人承担清偿责任。为了使原企业债权人平等受偿，可将剥离给新法人的财产作为破产财产进行分配。在新法人具备破产条件的情况下，亦可与原企业同时破产，对两个企业的债权人一同按比例清偿。此种情况，实际是对因违反公司法关于法人分立的规定的分立行为给予无效的认定，将分立后的两个法人视为一个法人处理，而不是将两个关联的法人的破产合并审理。第三，关于破产企业投资设立的其他企业。毫无疑问，破产企业投资设立其他企业所形成的财产权属于破产财产。但投资的形式不同，其作为破产财产的实现方式亦存在区别。在其出资设立法人分支机构的情况下，破产效力及于分支机构，分支机构的全部财产均属于破产财产；在其出资设立全资子公司的情况下，因子公司属于独立法人，母公司破产并不一定必然导致全资子公司破产，但子公司的全部财产均属破产财产的范围。可将该子公司整体拍卖或转让所得作为破产财产，子公司作为独立法人依然存续。但如果拍卖或转让失败，子公司应同时进入破产程序；在破产企业参股、控股设立子公司的情况下，其股权属于破产财产，可进行折价、变价分配，亦可对股权拍卖所得进行分配。第四，关于破产财产上设定的其他权利。例如，某企业法人建造一商场出租给若干个体户，与个体户签订10年的租赁合同，并以集资的形式预收10年的租赁费。在该企业破产的情况下，这些个体户是以普通债权人的身份申报债权，还是继续行使租赁权。如果个体户以普通债权人参加破产分配，其租金只能按比例清偿。如果继续行使租赁权，实际是对其权益给予了特殊保护。问题的关键在于，对其租赁权的特殊保护有无法律依据。从我国合同法关于“买卖不破租赁”的规定看，法律对租赁权持特殊保护的态度。因此，可以参照合同法的规定，在破产程序中拍卖或变卖商场时，将所设定的租赁权作为确定其价格的因素，在竞买人或受让人取得商场所有权的情况下，仍由个体户行使租赁权。第五，关于作为破产财产的破产企业的债权。就理论而言，破产企业的债权亦属破产财产的范围，但一些债权可能无法实现，对无法实现的债权是否应列入破产财产进行分配，应区别不同情况加以处理。所谓不能实现，应是由于债务人完全失去履行能力，永久无法收回的债权，如果仅在破产程序进行期间无法收回，不属于无法实现的债权。对于将来可能实现的债权可按比例分配给破产企业的债权人，由其以破产清算组或法院出具的债权分配书向债务人主张权利。如果债务人有履行能力而拒绝履行，债权人可申请法院强制执行。有人主张在债务人拒绝履行的情况下可提起诉讼。笔者认为，因在破产程序中对包括破产企业的债权在内的破产财产已进行确认，在破产企业债务人未提出异议的情况下，视为其认可了该债务，没有必要另行起诉。
六、破产债权问题
破产债权是指在破产宣告前成立的可能以破产财产公平受偿的请求权。认定是否属于破产债权需把握两个基本点：第一，必须是在破产宣告前成立的债权。破产宣告后新产生的债权，无论何种情况，均不能成为破产债权。通常，在破产宣告后，企业应停止生产经营活动。但清算组如果认为解除破产宣告前破产企业与他人签订的合同损失较大，为继续履行合同，经过法院同意，可以在一定的范围内进行生产经营活动。因该生产经营活动是为全体债权人的共同利益所必需，因此所负担的债务与清算组为管理、变价、分配破产财产所支出的费用或负担的债务在性质上没有区别，属于公益债务，应从破产财产中优先支付。我国破产法虽无公益债务的概念，但关于破产费用的规定与之相类似，可参照执行。这里需要指出的是，票据关系中的一些请求权产生的时间即使发生在破产宣告之后，亦可以成为破产债权。如，在票据到期不能获得付款或期前不能得到承兑的情形，持票人有向其前手请求偿还票据上所载本金及相应利息的权利，此乃持票人的追索权。若票据不能获得承兑或付款的事实发生在被追索人被宣告破产后，持票人仍可依据其追索权申报债权；在被追索人履行了义务的情况下，其可以向其前手或其他义务人再追索，如果其再追索权发生在其前手或其他义务人破产宣告之后，其同样可以依据再追索权申报债权。笔者提出该观点的理由在于，票据权利一旦产生，依据票据法的规定，有关义务人便需承担相应的票据义务。而该义务成为现实的债务需要法定事由的发生，而法定事由是发生在破产宣告之前还是之后，均不影响其债权的成立。由于该债务不是破产企业清算组出于全体债权人的公共利益而在破产宣告后设定，不属公益债务，不能优先受偿，如果再不允许其申报债权，其债权岂不是毫无保障。第二，必须是以财产给付为内容，且不享有优先受偿权的债权。破产债权是一种请求权，民法上的请求权在内容上有积极给付与消极给付之分，而积极给付的标的既可是财产，亦可是劳务。破产债权应是以财产为标的积极给付。给付标的为劳务或不作为的，其本身不能成为破产债权，但因为不履行所产生的损害赔偿则另当别论。另则，如果破产企业对债权设定了物的担保，除非债权人放弃优先受偿权，该债权不能成为破产债权。对此，我国破产法有明确规定。在审判实践中，存在以下几个与破产债权有关的难点问题：
(一)关于股民存入证券经营机构的交易结算金
股民在进行股票交易时，必须通过证券经营机构代理进行，为此，股民需将股票交易结算金存入证券经营机构指定的商业银行。证券经营机构根据股民的指令进行股票交易，股民对其单独设立的账户中的交易结算金可以随时支取或支配。因此，股民交易结算金存入证券经营机构指定的商业银行的账户，该资金的所有权仍归属于股民，而不属于证券经营机构，证券经营机构仅承担依法管理的义务。在证券经营机构破产的情况下，股民理所当然地可以行使取回权，将自己账户中的结算金悉数收回。问题是，实践中往往发生证券经营机构违法挪用股民交易结算金的现象，在证券经营机构挪用股民交易结算金后破产的情况下，股民是以普通债权人的身份参加破产财产分配，还是仍行使取回权，不无疑问。对此，在审判实践中存在两种观点：一是主张股民交易结算金被挪用，对股民构成侵权或违约，形成侵权之债或合同之债，在证券经营机构破产的情况下，只能作为普通债权人向破产清算组申报债权，参加破产财产分配。二是主张股民仍然可以行使取回权，从破产财产中优先取回其结算交易金。这个问题的解决涉及破产法中取回权的基本理论问题。取回权是指从破产企业管理人或清算组接管的财产中取回不属于破产企业的财产的请求权。通说认为，破产程序中的取回权是权利人对特定物的请求权，在特定物由于破产企业的过错而灭失、毁损或被处分的情况下，权利人只能以普通债权人身份通过破产程序接受清偿。但在国外破产立法中，关于取回权多设有特别规定，称为特别取回权，主要包括：1.代偿取回权。是指在破产企业将权利人所有的物转让给善意第三人的情况下，如果第三人尚未支付价款，权利人可以行使代偿取回权，即由权利人向第三人请求偿付本应向破产债务人支付的价款；2.出卖人取回权。是指出卖人已将买卖标的物发运，买受人尚未收到，亦未付清全部价款而被裁定开始破产程序的情形，出卖人取回标的物的权利。3.行纪人取回权。是指行纪人受委托人的委托购入物品并交付委托人，在物品发运后，委托人尚未收到货物又未付清价款而被宣告破产的，行纪人对于已发运的货物拥有取回权。我国《破产法》对于取回权问题规定得极为原则，仅在第29条规定，破产企业内属于他人的财产，由该财产的权利人通过清算组取回。按照一般理解，取回权的权利基础是权利人对特定物的物上请求权，而股民交易结算金属于种类物，一旦被证券经营机构从其账户中挪用，便无法与破产的证券经营机构的财产相区别，显然不能行使取回权。但是，广大股民作为弱势群体，一方面，其在进行股票交易的过程中，时刻面临着证券交易中的内幕交易、操纵市场、虚假陈述等证券违法行为侵害的危险；另一方面，其进行股票交易必须由证券经营机构代理进行，现行的法律机制不能有效地制止或杜绝证券经营机构挪用股民交易结算金情况的发生，股民亦不可能象其他债权人那样在与证券经营机构进行经济往来时要求其提供相应的财产担保，如果其交易结算金被证券机构挪用，在证券经营机构破产的情况下又不能行使取回权，而与其他债权人一样参加破产分配，交易结算金难以悉数收回，无疑是雪上加霜。有鉴于此，在破产程序中，有对股民进行特别保护之必要。我国破产法对取回权问题规定得比较原则，可由最高人民法院作出相应的司法解释，规定股民在其交易结算金被挪用的情况下，行使赔偿取回权。在事实上，国外立法例中的代偿取回权制度，就是在权利人无法行使原物取回权的情况下，代位行使债权的请求权。这一制度无非是对在占有人破产的情况下，对物的权利人相对于一般债权人给予特殊的保护而已。因此，我国参照这一规定，结合我国实际，建立股民交易结算金赔偿取回权制度，是必要的，亦是可行的。
(二)关于破产宣告对破产债权的期限及所附条件的影响
确定破产债权的时间界点是破产宣告，破产宣告裁定具有废止与债权有关的期限的效力，即使原债权设定了某种期限，亦不影响成为破产债权。如，在破产宣告时，如果债权原定的清偿期限尚未届满，视为已到期债务，债权人可以申报债权。只是在确定债权额时减去未到期利息。又如，某债权如果在破产宣告时尚未终止，在破产宣告后，其原定的终止期限即行废止。但是，破产宣告不废止债权所附条件。在破产宣告时，如果所附条件尚未成就，仍可以申报债权，其是否能够实际参加破产财产分配，则看在破产清算期间条件是否成就。即附停止条件的债权在条件未成就的情况下，附解除条件的债权在条件成就的情况下，均将不能实际对破产财产受偿。
(三)关于破产债权的诉讼时效及除斥期间
在审查破产债权时，不可忽视的一个问题是该债权是否超过了诉讼时效及在除斥期间债权人是否以法定形式行使权利。在除斥期间，债权人不行使权利，便丧失该权利。如，债权人在约定或法定的保证期间未向保证人主张权利，保证人的保证责任免除，如果保证人破产，债权人当然不能再申报债权。债权超过诉讼时效，债权人便丧失胜诉权。破产程序是在破产企业不能清偿到期债务的情况下强制清算还债的程序，实质是保护债权的诉讼程序。既然法院对超过诉讼时效的债权不予保护，债权人当然亦不能期望在破产程序中受偿。超过诉讼时效的债权属于自然债权，如果债务人在破产宣告前一定的期限内自愿偿还，对于债权人而言不属于不当得利。但在破产宣告后或之前一定期限，债务人对超过诉讼时效的债权的承认或承诺偿还，实际是对其他债权人权益的损害。因此，对超过诉讼时效的债权即使破产债务人在破产宣告一定期限或破产宣告后承认该债权或达成新的偿还协议，亦应认定无效。
(四)关于破产企业的劳动债权及所拖欠税金
对破产债权而言，债权人需在法定期限内申报，否则，将丧失在破产程序中受偿的权利。应注意的是，破产法仅对破产债权规定了申报的期间，但并未规定其他需用破产财产清偿的请求权或费用必须申报或必须在法定期间申报。《破产法》第37条未将劳动债权及破产企业欠缴的税金列为破产债权，而是规定为先于破产债权受偿的特别请求权。因此，不适用破产法关于破产债权在法定期间申报的规定。一些法院以税务部门未在法定期间申报破产企业欠缴的税金为由不予清偿，是欠妥的。
(五)关于破产企业职工集资款
破产企业职工集资款是否属于破产债权。国法(1994)59号文规定，企业在破产前为维持生产经营，向职工筹措的款项，视为破产企业所欠职工的工资处理。显然，在政策性破产的情况下，企业借职工的款项不属破产债权，应优先清偿。但如前所述，该文件规定不适用于一般破产。在一般破产中，如果职工集资作为资本金投入企业，自然要承担投资风险，在未事先约定偿还本金的情况下，根本就不属于破产债权。如果约定偿还本金，属于企业向职工借款，没有理由和法律依据与普通债权区别对待。不可否认，职工集资款问题，是审理破产案件中的难点问题，处理不当，往往影响社会稳定。但在适用法律中，法院过分屈从于群体压力，往往会产生连锁反应，一旦一次群体压力获得成功，成为范例，还会有二次、多次，司法环境便无改善之日。如此审理案件，社会效果未必好。当然，职工集资情况各异，不能一概而论。在具有相应法律依据的情况下，尽可能地保护其权益，确保社会稳定，亦是必要的。
(六)关于破产债权的抵销
实践中还存在债权人与破产企业互有债权情况下是否可以相互抵销的问题。《破产法》第33条规定，债权人对破产企业负有债务的，可以在破产清算分配前申请抵销。显然，我国破产法承认破产抵销权。在正常情况下，因抵销而免除双方的债务，双方均受益。但在宣告破产的情况下，抵销所给双方带来的利益是不均等的。因为破产债权人通过破产清算不可能获得足额清偿，而破产企业可能从有清偿能力的债务人那里取得足额的清偿。以不可能完全实现的债权抵销能够完全实现的债权，破产企业的债权人从抵销中获得更大利益是显而易见的。同时，对破产企业的其他债权人而言，本应从可足额收回的破产财产中获益，但因抵销使该利益付之东流。然而，破产法规定破产抵销权并非空穴来风，有其法理依据。一般认为，抵销具有担保债权回收的功能，通过抵销使对方的债务免除，从而确保了自己债权的实现。“对一般担保，只要它被承认是正当的权利，破产法就以别除权的形式予以保护，对抵销亦尊重其担保机能”(注：伊藤真著：《破产法》(中文本)，中国社会出版社1995年版。)。这是对规定破产抵销权之理由的精辟论述。
但是，如上所述，在宣告破产的情况下，抵销所给双方带来的利益是不均等的，故多数国家在破产立法中对抵销权给予一定的限制，主要包括两种情况：一是破产企业在破产程序开始前的法定期限内，对未到期债务放弃期限利益而与债权人抵销的，无异于破产企业在破产宣告前的一定期限对个别未到期债权提前清偿，故是破产法所禁止的。根据我国《破产法》第35条第4项的规定，破产企业在破产宣告前6个月至破产宣告之日，有上述抵销行为的，应认定无效；二是破产企业的债务人在破产申请提出后或破产程序开始后取得他人的破产债权的，不得抵销。因为对破产企业仅负有债务而无债权的债务人，应向破产企业履行给付义务，该给付构成破产财产。对破产企业仅享有债权而无债务的债权人，应通过破产程序参加破产财产分配。这种情况下，极有可能发生破产企业的债务人低价收购他人的债权，用于抵销，从而达到优于其他债权人受偿的目的。我国破产法对抵销权问题规定得比较原则，没有上述限制性规定，于此情形，可依据民法通则的诚实信用原则认定其行为无效，或裁定不准许其抵销。
七、破产前债务人的不当行为的效力问题
破产宣告后，破产企业不能清偿到期债务的事实昭然于世，除非基于法律的特别规定，破产企业个别清偿债务的主观恶意及对其他债权人的损害不证自明。故禁止破产宣告后的个别清偿行为或规定个别清偿行为无效是各国破产立法之通例，我国破产法亦然。但是，实践中个别清偿行为及其他可能对债权人的公平受偿构成损害的不当行为往往发生在破产宣告前的一定期限，这就需要设立防止破产宣告前一定时期破产债务人的财产不当减少及制止部分债权人抢先受偿的制度。我国《破产法》第35条规定，破产案件受理前6个月至破产宣告之日，破产债务人隐匿、私分或无偿转让财产的，对原来没有设定担保的债务设定财产担保的，非正常压价出售财产的，对未到期债务提前清偿，以及放弃自己的债权的，一律认定无效。在适用这一条款时应注意几个问题：第一，破产无效行为的时间界限。破产债务人的不当行为必须是发生在一定的期限才应认定无效，从破产法的规定看，该期限自法院受理破产案件之日至破产宣告之日及破产案件受理之日前6个月两个时间段构成。破产受理至破产宣告往往需要经过一定的期限，如果忽视上述时间界限，误将破产宣告之日作为6个月的起算点，将导致一些本应认定无效的不当行为成为漏网之鱼，进而损害其他债权人的利益。实践中，一些国有企业破产往往在破产申请前进行了一系列的行政程序，有关部门与法院进行审前沟通，法院不需要在受理破产申请后另行审查是否具备破产条件，故往往在受理破产案件的同时宣告破产。这种 情况下，上述期限的两个时间段合二为一。有人对破产案件受理与破产宣告同时进行提出质疑，认为破产法明确规定在破产案件受理后，法院应通知已知的债权人或公告未知的债权人，而这些程序的进行必然需要一定的期限，如果在受理破产案件的同时进行破产宣告显然会违背破产法的规定。笔者认为，受理破产案件只是表明法院开始对破产案件进行审理，并不意味着破产程序的开始，经过进一步审查，如果认为不符合破产条件，还可以驳回破产申请。在破产案件受理后存在驳回申请人的破产申请的可能的情况下，就通知债权人申报债权，是不妥当的。这是《破产法》的一个疏漏。《民事诉讼法》对此进行了矫正，规定法院在破产宣告后通知或公告债权人申报债权。因此，在法院受理破产案件时确信被申请破产的企业具备破产条件的情况下，同时宣告破产并无程序上的障碍。法院决定受理破产案件的，应向申请人送达受理通知，受理破产案件的时间系受理通知送达申请人之日，而非法院决定立案之日。受理通知一旦送达有关当事人，以破产案件受理为时间界点的法定事由开始起算时间。第二，不当行为的构成要件。按照《破产法》的规定，只要债务人在法定期限内实施了《破产法》第35条规定的不当行为，就可以被确认为无效，而主张无效者无需证明行为人具有主观恶意或过错。债务人及受偿的债权人关于对破产债务人在实施行为时处于不能清偿到期债务的状态不知情的主张，不能构成法律上的有效抗辩。第三，实践中，除了《破产法》规定的5种不当行为之外，破产债务人往往还实施其他影响债权人公平受偿的行为。如，国有企业破产往往需要进行一系列的行政程序，地方政府及其他主管部门对破产企业的偿债能力了如指掌，在法院受理破产案件前即安排破产企业抢先偿还有关部门或其辖区的企业的到期债务，致使其他债权人的债权受损，甚至全部落空。又如，破产企业的关联企业，尤其是具有某种控制关系的企业，对破产企业的经营情况及清偿能力比其他债权人更为了解，其在法院受理破产案件前对其到期债权抢先受偿，使其他的债权人利益受损。上述情形中，破产企业及受偿债权人的主观恶意十分明显，客观上对其他债权人损害极大，并且在实践中类似情况的发生频率很高。因为破产企业个别清偿的是到期债务，《破产法》并未规定对到期债务的清偿行为无效，使一些法院感到无能为力。笔者认为，破产法对此情形虽然无明文规定，但债务人及受偿债权人的行为明显有违诚实信用，法院可依据《民法通则》规定的诚实信用原则认定上述行为无效。
八、破产案件审理中的审判监督问题
按照《若干意见》的规定，除了破产申请人对法院驳回破产申请的裁定不服可以提起上诉外，对破产程序中的其他裁判文书均不得提起上诉。而在实践中，法院往往在对破产申请人的破产申请进行审查后，裁定不予受理。这种裁定的性质及对破产申请人产生的后果与驳回破产申请的裁定是没有区别的，对该种裁定不允许上诉，没有道理。当然，破产程序一旦终结，破产财产分配完毕，破产企业法人人格消灭，即使裁定进入破产程序错误，亦难以逆转。这就需要加强对破产程序进行过程中的审判活动的审判监督。因此，最高人民法院于2001年8月10日下发的《关于人民法院在审理企业破产和改制案件中切实防止债务人逃废债务的紧急通知》(以下简称《紧急通知》)第2条规定，破产宣告后，债权人或债务人有异议的，可以在法院宣告企业破产10日内，向上一级法院申请复议，上一级法院应在15日内作出复议决定。《若干意见》第75条亦规定当事人对法院在审理破产案件时作出的裁定可以申请复议，但不是向上一级法院申请，而是向原审法院申请。这不能解决上级法院对破产程序的监督问题，故《紧急通知》对法院的宣告破产裁定的复议问题作出了不同于《若干意见》的规定。该紧急通知虽然不具有司法解释的效力，但其作为司法政策，亦应是各级法院审理破产案件的依据。其之所以选择复议程序而不是上诉程序，主要是考虑复议期间破产案件还可以进行审理，避免因在上诉期间破产裁定未发生法律效力，使破产程序中必要的工作中断，导致财产流失等副作用。但是，由于对裁定采取复议程序，亦产生一些法律上的问题。第一，上级法院经审查认为需维持或撤销原裁定的，应以复议决定形式，还是以裁定形式。笔者认为，上级法院是针对当事人的复议申请进行审查，并作出支持或不支持其复议申请的结论的，以复议决定的形式为妥。如果以裁定的形式，裁定书中对当事人表述为复议申请人则不伦不类。而以复议决定书的形式，同样可以表述撤销或维持原裁定，不会产生表述上的障碍。第二，《紧急通知》对上级法院作出复议决定的时间限定为15日，故不可能进行实质性审查和直接审理，只能进行形式审查及书面审理。即仅对一审法院作出破产裁定的依据及当事人申请复议的依据进行书面审查。事实上，通过这种审查形式，上级法院直接介入破产案件的审理，使对破产案件的审判监督程序化，足以达到强化审判监督的目的。第三，上级法院的复议决定的效力，应及于债务人及所有的债权人，其他债权人及债务人不得再对宣告破产裁定另行申请复议。
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